【学历类职业资格】专升本民法-74及答案解析.doc

1、专升本民法-74 及答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：30，分数：60.00)1.甲驾汽车闯红灯，正常行驶的乙为躲闪而将骑自行车正常行驶的丙撞倒，造成丙右臂骨折。讨丙的损失，应承担责任的是( )。（分数：2.00）A.甲B.乙C.甲和乙D.丙2.除法律另有规定的外，违约方不履行合同，也不需向另一方承担民事责任的理由是( )。（分数：2.00）A.第三人的过错B.不可抗力C.上级主管机关的决定D.违约方法定代表人更换3.下列财产中应该归国家所有的是( )。（分数：2.00）A.失散的饲养动物B.遗失物C.所有人不明的埋藏物、隐藏物D.漂流物4.相邻土地一方擅

2、自堵截独占自然流水，影响他方正常生产、生活时，他方有权请求( )。（分数：2.00）A.停止侵害B.恢复名誉C.排除妨碍D.消除危险5.依我国现行法律的规定，债务人不履行债务的，债权人有留置权的是( )。（分数：2.00）A.运输合同B.买卖合同C.承包经营合同D.居间合同6.根据我国著作权法的有关规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品( )。（分数：2.00）A.须经著作权人许可，并应支付报酬B.须经著作权人许可，但可以不支付报酬C.可以不经著作权人许可，也不必支付报酬D.可以不经著作权人许可，但应当支付报酬7.下列著作权中不属于人身权的是( )。（分数：2.00）A.发表权B.修改权C

3、.保护作品完整权D.使用权和获得报酬权8.根据我国专利法的规定，授予专利权的外观设计必须具有( )。（分数：2.00）A.实用性B.新颖性C.创造性D.原创性9.百货公司向食品公司发出一订货单，订货单称：“愿以每斤 60 元的价格购买贵公司的牛肉干 50 斤”，后百货公司又发一电报给食品公司，电报称：“取消上次 60 斤牛肉干的订单”。电报早于订货单寄到食品公司。百货公司的行为是( )。（分数：2.00）A.撤回要约B.撤销要约C.撤回要约邀请D.撤销要约邀请10.某贸易有限公司在平时简称贸易公司，按照我国企业法人名称的法律规定，该公司名称可以是( )。（分数：2.00）A.两个B.两个以上的

4、C.一个D.自行确定的11.依我国担保法的规定，以依法可以转让的股份出质的，办理质押登记的机构为( )。（分数：2.00）A.证券交易所B.证券登记机构C.公司所在地的工商行政管理部门D.公司所在地的公证机关12.乌有市政府为鼓励乌有市属造纸厂多创税利，乌有市市长与造纸厂厂长签订合同约定：造纸厂如果完成年度税收 100 万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以连升三级工资。该合同的性质为( )。（分数：2.00）A.有偿合同B.无偿合同C.附条件合同D.不属于合同法中的合同13.某甲由于犯有盗窃罪而被判处死刑。其父亲某乙因此而被气死。对某乙的遗产，某甲的子女( )（分数：2.00）A.有继承权B

5、.无继承权C.是未成年人的有继承权D.因某乙是因某甲的行为而死亡的，所以，丧失继承权14.无因管理的构成要件中，区别于代理的是( )。（分数：2.00）A.为他人管理事务B.无法定或约定义务C.为他人谋利益D.避免他人利益受损15.会导致剥夺继承人的继承权的情况是( )。（分数：2.00）A.篡改遗嘱内容，取消了没有劳动能力，又无生活来源的人的继承权B.伪造一份代书遗嘱，要否定原订立的公证遗嘱内容C.由于正当防卫而杀死了被继承人的D.虐待被继承人的16.某房地产有限公司在市东有一基本办公楼，在市西有一栋物业楼，在外市有一栋开发经营中的大楼，其中，其住所是( )。（分数：2.00）A.市东办公楼

6、B.市西物业楼C.外市的大楼D.三楼都是17.下列权利可以质押的是( )。（分数：2.00）A.姓名权B.存款单C.继承权D.相邻权18.在下列关系中，属于共同共有关系的是( )。（分数：2.00）A.甲、乙、丙三人各出资 6 万元，购买一汽车搞运输B.个体工商户王某将自己的小商店的财产折成 1.5 万元，卖给乙 5 000 元，二人共有该小商店C.甲、乙共有一栋房屋，甲主张按份共有，乙主张共同共有，但都没有证据D.甲、乙、丙三人依 3：2：1 的份额共有 12 间房屋19.根据我国专利法的规定，发明或实用新型专利权的保护范围以( )为准。（分数：2.00）A.其权利要求的内容B.附图C.说明

7、书D.表示在图片或照片上的专利产品20.在下列选项中，不属于侵犯专利权的行为是( )。（分数：2.00）A.甲厂为推销自己的产品，未经乙的许可，在其非专利产品上标明乙的专利号和标记B.某教授住实验中未经专利权人同意而利用了其专利技术 C.甲厂未经乙公司许可，从国外进口用乙公司的专利方法直接获得的产品D.甲公司假冒乙厂的专利产品的行为21.民法通则第 43 条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”结合法人原理和这一法律规定，非企业法人的法定代表人以本单位法定代表人名义进行的行为应由( )。（分数：2.00）A.行为本人承担责任B.不法行为人承担责任C.该法人和

8、行为人共同承担责任D.该法人承担责任22.能够引起债的主体变更的是( )。（分数：2.00）A.法人合并B.未通知债权人而将债务转移给第三人C.第三人代替债务人履行D.债权人行使代位权23.下列对口头遗嘱的表述不正确的是( )。（分数：2.00）A.口头遗嘱是要式法律行为B.口头遗嘱须有两个以上的见证人在场见证C.口头遗嘱只有在危急情况下，才能采用D.口头遗嘱不能用书面遗嘱修改24.下列民事权利中，只能由公民享有的是( )。（分数：2.00）A.荣誉权B.著作权C.肖像权D.名誉权25.在我国，集体财产所有权的客体不包括( )。（分数：2.00）A.土地B.矿藏C.森林D.草原26.依据最高人

9、民法院的司法解释，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，应( )。（分数：2.00）A.一律推定同时死亡，彼此不发生继承B.首先推定没有继承人的人先死亡C.推定岁数较大的人先死亡D.推定身体虚弱的人先死亡27.无因管理之债中的管理人得请求受益人偿付( )。（分数：2.00）A.报酬B.因管理而支付的一切费用C.因管理而支付的必要费用D.其受益中的一定份额28.下列选项中，不能获得专利权的发明创造是( )。（分数：2.00）A.调味品B.饮料C.万能胶D.治疗疾病的新方法29.甲、乙、丙三人各出资 5 000 元，合伙投资开办了一家餐厅，甲在修建住房急需用钱时，有权(

10、 )。（分数：2.00）A.将餐厅出售给丁B.征得乙、丙的同意后，将自己的份额转让给丁C.在乙、丙均不愿购买其份额时，将其份额转让给丁D.将餐厅抵押给丁30.某商贸有限公司从自有资产中分出 100 万元，设立一个新公司，此行为属于法人的( )。（分数：2.00）A.分立B.解散C.合并D.抽逃资金二、判断题(总题数：10，分数：20.00)31.代理人在紧急情况下转委托无须经被代理人同意。( )（分数：2.00）A.正确B.错误32.甲以书面形式宣扬乙的隐私，造成一定影响，其行为侵害了乙的隐私权。( )（分数：2.00）A.正确B.错误33.兄弟三人共同继承父母的遗产，弟弟准备出售自己的份额，

11、哥哥在同等条件下有优先购买的权利。( )（分数：2.00）A.正确B.错误34.财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，该财产所有权自所附条件成就时起转移。( )（分数：2.00）A.正确B.错误35.定金合同从当事人双方达成定金约定之日起生效。( )（分数：2.00）A.正确B.错误36.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%。( )（分数：2.00）A.正确B.错误37.依我国合同法的规定，如一方以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，对方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。( )（分数：2.00）A.正确B.错误38.依我国合同法的规定

12、，如甲发现自己同乙订立了重大误解的合同，他应当在此日起的一年内向法院申请撤销。( )（分数：2.00）A.正确B.错误39.根据我国著作权法的有关规定，为个人学习、研究或欣赏，使用他人的作品，只要指明了作者姓名、作品名称，并且没有侵犯著作权人的其他权利的，就不构成侵权。( )（分数：2.00）A.正确B.错误40.根据继承法第 8 条的规定，继承权纠纷提起诉讼的期限为 2 年，自继承权被侵害之日起计算。( )（分数：2.00）A.正确B.错误三、简答题(总题数：3，分数：24.00)41.什么是保证?保证的方式有哪些?（分数：8.00）_42.简答行纪合同和委托合同的主要区别。（分数：8.00

13、）_43.侵犯商标权的表现形式主要有哪些?（分数：8.00）_四、论述题(总题数：1，分数：16.00)44.简述遗嘱的有效条件。（分数：16.00）_五、案例题(总题数：2，分数：30.00)45.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念相。摄影师于某见贺加其活泼可爱，便私自多放大了几张，在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己的橱窗内，以招揽顾客。其余的几张保留了下来。后来，于某的朋友洪某见到该照片，称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历，就要求于某给他一张。印刷厂以 700元价格从洪某处买到照片并制作投产。贺某在买挂历的过程中，发现儿子的大头像也在其中，非常气愤，找到印刷厂问明来源后，即以于某

14、和印刷厂为被告起诉到法院，要求停止侵害，赔礼道歉，并赔偿损失2000 元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。法院经调查，认定上述事实属实。问：(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。(2)法院应怎样判决?（分数：15.00）_46.一天，某石灰厂放炮炸石。在经过观望、呼喊、吹哨等程序后，在认为安全的情况下点火 于某这一天赶着马车来装石灰，正赶上放炮，碎石将于某砸伤，花去医药费若干。于某让石灰厂赔偿，石灰厂认为自己在放炮之前，采取了必要的安全措施，于某自己对损失有过错，所以，石灰厂不承担责任。问：对于某的损失，石灰厂有无责任?于某可以提出哪些理由支持自己的诉讼请求?（分数：15.0

15、0）_专升本民法-74 答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：30，分数：60.00)1.甲驾汽车闯红灯，正常行驶的乙为躲闪而将骑自行车正常行驶的丙撞倒，造成丙右臂骨折。讨丙的损失，应承担责任的是( )。（分数：2.00）A.甲 B.乙C.甲和乙D.丙解析：本题考查紧急避险的责任承担问题。民法通则第 129 条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。2.除法律另有规定的外，违约方不履行合同，也不需向另一方承担民事责任的理由是( )。（分数：2.00）A.第三人的过错B.不可抗力 C.上级主管机关的决定D.违约方法定代表人更换解析：本题考查违

16、约责任的免责事由。根据民法通则第 107 条的规定，不可抗力是违约责任的免责事由。3.下列财产中应该归国家所有的是( )。（分数：2.00）A.失散的饲养动物B.遗失物C.所有人不明的埋藏物、隐藏物 D.漂流物解析：本题考查国家所有权的取得。根据民法通则第 79 条的规定，拾得的遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，不应该属于国家所有。4.相邻土地一方擅自堵截独占自然流水，影响他方正常生产、生活时，他方有权请求( )。（分数：2.00）A.停止侵害B.恢复名誉C.排除妨碍 D.消除危险解析：本题考查侵害相邻权的救济。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)

17、第 98 条对此作了规定。5.依我国现行法律的规定，债务人不履行债务的，债权人有留置权的是( )。（分数：2.00）A.运输合同 B.买卖合同C.承包经营合同D.居间合同解析：本题考查可以作为留置权成立基础的法律关系。担保法第 84 条对此作了规定。6.根据我国著作权法的有关规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品( )。（分数：2.00）A.须经著作权人许可，并应支付报酬B.须经著作权人许可，但可以不支付报酬C.可以不经著作权人许可，也不必支付报酬D.可以不经著作权人许可，但应当支付报酬 解析：本题考查广播电台、电视台播放他人已发表的作品的权利义务内容。著作权法第 42 条对此进行了规定。

18、7.下列著作权中不属于人身权的是( )。（分数：2.00）A.发表权B.修改权C.保护作品完整权D.使用权和获得报酬权 解析：本题考查著作权中人身权和财产权的区分。根据民法理论，使用权和获得报酬权是著作权中的财产权。8.根据我国专利法的规定，授予专利权的外观设计必须具有( )。（分数：2.00）A.实用性B.新颖性 C.创造性D.原创性解析：本题考查外观设计的取得条件。专利法第 23 条是关于该问题的规定。9.百货公司向食品公司发出一订货单，订货单称：“愿以每斤 60 元的价格购买贵公司的牛肉干 50 斤”，后百货公司又发一电报给食品公司，电报称：“取消上次 60 斤牛肉干的订单”。电报早于订

19、货单寄到食品公司。百货公司的行为是( )。（分数：2.00）A.撤回要约 B.撤销要约C.撤回要约邀请D.撤销要约邀请解析：本题考查要约的撤回与撤销问题。依我国合同法的规定，要约生效前为撤回，生效后则只能撤销。本题中，撤回要约的通知即电报先于要约即订货单到达，故选 A。10.某贸易有限公司在平时简称贸易公司，按照我国企业法人名称的法律规定，该公司名称可以是( )。（分数：2.00）A.两个B.两个以上的C.一个 D.自行确定的解析：根据企业法人登记管理条例第 10 条的规定，企业法人只准使用一个名称。11.依我国担保法的规定，以依法可以转让的股份出质的，办理质押登记的机构为( )。（分数：2.

20、00）A.证券交易所B.证券登记机构 C.公司所在地的工商行政管理部门D.公司所在地的公证机关解析：担保法第 78 条对此进行了规定。12.乌有市政府为鼓励乌有市属造纸厂多创税利，乌有市市长与造纸厂厂长签订合同约定：造纸厂如果完成年度税收 100 万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以连升三级工资。该合同的性质为( )。（分数：2.00）A.有偿合同B.无偿合同C.附条件合同D.不属于合同法中的合同 解析：本题考查合同法的适用范围问题。本题市政府与造纸厂之间的合同非民事合同，故不属于我国合同法中的合同。13.某甲由于犯有盗窃罪而被判处死刑。其父亲某乙因此而被气死。对某乙的遗产，某甲的子女( )

21、（分数：2.00）A.有继承权 B.无继承权C.是未成年人的有继承权D.因某乙是因某甲的行为而死亡的，所以，丧失继承权解析：本题考查继承权的丧失和代位继承问题。继承法第 7 条规定了继承人丧失继承权的几种情形，某甲的行为不属于其中之一。第 11 条是关于代位继承的规定。14.无因管理的构成要件中，区别于代理的是( )。（分数：2.00）A.为他人管理事务B.无法定或约定义务 C.为他人谋利益D.避免他人利益受损解析：本题考查无因管理和代理的区分。代理人是基于法律的规定或者当事人的约定为他人即被代理人管理事务的。而无因管理人却是在无法定或者约定义务的情况下为他人管理事务的。15.会导致剥夺继承人

22、的继承权的情况是( )。（分数：2.00）A.篡改遗嘱内容，取消了没有劳动能力，又无生活来源的人的继承权 B.伪造一份代书遗嘱，要否定原订立的公证遗嘱内容C.由于正当防卫而杀死了被继承人的D.虐待被继承人的解析：本题考查继承权的丧失问题。继承法第 7 条规定了继承人丧失继承权的几种情形。16.某房地产有限公司在市东有一基本办公楼，在市西有一栋物业楼，在外市有一栋开发经营中的大楼，其中，其住所是( )。（分数：2.00）A.市东办公楼 B.市西物业楼C.外市的大楼D.三楼都是解析：本题考查法人的住所问题。根据民法通则第 39 条的规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。17.下列权利可以质押的

23、是( )。（分数：2.00）A.姓名权B.存款单 C.继承权D.相邻权解析：本题考查权利质押的客体。担保法第 75 条规定了权利质押的客体。18.在下列关系中，属于共同共有关系的是( )。（分数：2.00）A.甲、乙、丙三人各出资 6 万元，购买一汽车搞运输B.个体工商户王某将自己的小商店的财产折成 1.5 万元，卖给乙 5 000 元，二人共有该小商店C.甲、乙共有一栋房屋，甲主张按份共有，乙主张共同共有，但都没有证据 D.甲、乙、丙三人依 3：2：1 的份额共有 12 间房屋解析：本题考查共同共有和按份共有的区分。A、B 和 D 均为按份共有。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法

24、通则)若干问题的意见(试行)第 88 条的规定，在 C 选项的情形下，应该认定为共同共有。19.根据我国专利法的规定，发明或实用新型专利权的保护范围以( )为准。（分数：2.00）A.其权利要求的内容 B.附图C.说明书D.表示在图片或照片上的专利产品解析：我国专利法第 56 条对此问题进行了规定。20.在下列选项中，不属于侵犯专利权的行为是( )。（分数：2.00）A.甲厂为推销自己的产品，未经乙的许可，在其非专利产品上标明乙的专利号和标记B.某教授住实验中未经专利权人同意而利用了其专利技术 C.甲厂未经乙公司许可，从国外进口用乙公司的专利方法直接获得的产品D.甲公司假冒乙厂的专利产品的行为

25、解析：本题考查专利侵权问题。未经专利权人许可实施其专利的行为是专利侵权行为。专利法第 63条规定了不视为侵犯专利权的几种情形，其中之一就是“专为科学研究和试验而使用有关专利的”。21.民法通则第 43 条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”结合法人原理和这一法律规定，非企业法人的法定代表人以本单位法定代表人名义进行的行为应由( )。（分数：2.00）A.行为本人承担责任B.不法行为人承担责任C.该法人和行为人共同承担责任D.该法人承担责任 解析：本题考查非企业法人的法定代表人行为的责任承担问题。非企业法人的法定代表人和企业法人的法定代表人一样是法人的代表机

26、关，他们以法人名义进行的行为是法人的行为，应由法人承担民事责任。22.能够引起债的主体变更的是( )。（分数：2.00）A.法人合并 B.未通知债权人而将债务转移给第三人C.第三人代替债务人履行D.债权人行使代位权解析：根据法律的规定，未通知债权人而将债务转移给第三人，债务的转移不发生效力。在第三人代替债务人履行和债权人行使代位权的情况下，债的主体并没有发生变更。法人合并，原法人的债权债务由合并后的法人承担，债的主体发生变更。23.下列对口头遗嘱的表述不正确的是( )。（分数：2.00）A.口头遗嘱是要式法律行为B.口头遗嘱须有两个以上的见证人在场见证C.口头遗嘱只有在危急情况下，才能采用D.

27、口头遗嘱不能用书面遗嘱修改 解析：本题考查口头遗嘱的特征、生效要件以及效力问题。继承法第 17 条第 5 款对口头遗嘱的生效要件和效力问题作了规定。24.下列民事权利中，只能由公民享有的是( )。（分数：2.00）A.荣誉权B.著作权C.肖像权 D.名誉权解析：本题考查法人的民事权利能力的限制。法人不能享有以肉体为前提的人格权，也不享有身份权。25.在我国，集体财产所有权的客体不包括( )。（分数：2.00）A.土地B.矿藏 C.森林D.草原解析：根据法律的规定，矿藏只能由国家享有所有权。26.依据最高人民法院的司法解释，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，应(

28、)。（分数：2.00）A.一律推定同时死亡，彼此不发生继承B.首先推定没有继承人的人先死亡 C.推定岁数较大的人先死亡D.推定身体虚弱的人先死亡解析：最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第 2 条对此作了规定。27.无因管理之债中的管理人得请求受益人偿付( )。（分数：2.00）A.报酬B.因管理而支付的一切费用C.因管理而支付的必要费用 D.其受益中的一定份额解析：本题考查无因管理人的权利问题。根据民法通则第 93 条的规定，无因管理人享有必要费用的偿还请求权。28.下列选项中，不能获得专利权的发明创造是( )。（分数：2.00）A.调味品B.饮料C.万能胶D.治疗疾病

29、的新方法 解析：本题考查专利权的客体问题。专利法第 25 条规定了不能作为专利权客体的几种发明创造，“疾病的诊断和治疗方法”就是其中之一。29.甲、乙、丙三人各出资 5 000 元，合伙投资开办了一家餐厅，甲在修建住房急需用钱时，有权( )。（分数：2.00）A.将餐厅出售给丁B.征得乙、丙的同意后，将自己的份额转让给丁C.在乙、丙均不愿购买其份额时，将其份额转让给丁 D.将餐厅抵押给丁解析：本题考查合伙人的权利，根据民法理论和法律的规定，合伙人转让合伙份额时，其他合伙人有优先购买权；合伙财产的抵押和出售需经全体合伙人的一致同意。30.某商贸有限公司从自有资产中分出 100 万元，设立一个新公

30、司，此行为属于法人的( )。（分数：2.00）A.分立 B.解散C.合并D.抽逃资金解析：本题考查法人的变更。一个法人分裂设立为两个以上法人的法律行为，是法人的分立，分为创设式分立和存续式分立两种形式。原法人继续存在，只是从中又独立出一个或多个新的法人的，是存续式分立。二、判断题(总题数：10，分数：20.00)31.代理人在紧急情况下转委托无须经被代理人同意。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：32.甲以书面形式宣扬乙的隐私，造成一定影响，其行为侵害了乙的隐私权。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：33.兄弟三人共同继承父母的遗产，弟弟准备出售自己的份额，哥哥在同等条

31、件下有优先购买的权利。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：34.财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，该财产所有权自所附条件成就时起转移。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：按照民法通则第 72 条第 2 款的规定，当事人可以约定财产所有权转移的时间。35.定金合同从当事人双方达成定金约定之日起生效。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：根据担保法第 90 条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。36.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：这是担保法第 91 条的规定。37.依

32、我国合同法的规定，如一方以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，对方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：这符合合同法第 54 条的规定。38.依我国合同法的规定，如甲发现自己同乙订立了重大误解的合同，他应当在此日起的一年内向法院申请撤销。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：这符合合同法第 55 条的规定。39.根据我国著作权法的有关规定，为个人学习、研究或欣赏，使用他人的作品，只要指明了作者姓名、作品名称，并且没有侵犯著作权人的其他权利的，就不构成侵权。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：这符合著作

33、权法第 22 条的规定。40.根据继承法第 8 条的规定，继承权纠纷提起诉讼的期限为 2 年，自继承权被侵害之日起计算。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：继承法第 8 条规定，继承权的诉讼时效自继承人知道或者应该知道其权利被侵害之日起计算。三、简答题(总题数：3，分数：24.00)41.什么是保证?保证的方式有哪些?（分数：8.00）_正确答案：(保证是指由当事人以外的第三人，担保债务人履行债务的制度，即当债务人不履行债务时，由第三人按约定履行或承担连带责任。保证分为两种方式：(1)一般保证。是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，保证人才能代为履行的保证方式。对

34、于一般保证，保证人享有先诉抗辩权。(2)连带保证。是指债务人在债务履行期届至时未履行债务的，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。连带保证人不享有先诉抗辩权，只要主债务履行期届至，债权人可选择向主债务人或保证人请求履行。当事人应当在合同中明确约定保证方式，如果未约定或约定不明确的，保证人依担保法规定应承担连带保证责任。)解析：42.简答行纪合同和委托合同的主要区别。（分数：8.00）_正确答案：(行纪合同又称信托合同，是行纪人根据委托人的委托，以自己的名义为委托人办理业务并收取报酬的协议。行纪合同为双务、有偿、诺成、不要式合同；合同标的是行纪人的一定行为。行纪

35、合同与委托合同相似的是，都在于接受委托，为委托人办理事务，具有人身性质。但不同于委托合同的是：(1)行纪合同是行纪人以自己名义进行的行为。行纪人所为行为的法律后果归行纪人承担，只是依行纪合同转让给委托人。而委托合同中受托人所为行为的法律后果直接归属于委托人，受托人不承担任何直接后果。(2)行纪合同为有偿合同，委托人须支付报酬；而委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。)解析：43.侵犯商标权的表现形式主要有哪些?（分数：8.00）_正确答案：(侵犯商标权的表现形式主要有：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；(2)销售明知是假冒注册商标的商品的；

36、(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。这主要包括三种情况：经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用，并足以造成误认的；故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的等。)解析：四、论述题(总题数：1，分数：16.00)44.简述遗嘱的有效条件。（分数：16.00）_正确答案：(遗嘱的有效条件是指遗嘱设立的效力。根据我国法律的

37、规定，遗嘱的成立必须符合下列条件：(1)立遗嘱人应具有遗嘱能力。所谓遗嘱能力在此指立遗嘱人必须具有完全民事行为能力。(2)意思表示真实。立遗嘱人的意思表示必须真实。受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效，被篡改的遗嘱、假造的遗嘱无效。(3)遗嘱形式合法。遗嘱必须采取法律规定的形式，否则，所订立的遗嘱无效。(4)遗嘱内容合法。指遗嘱必须遵守法律的规定，接受法律的限制，不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权；必须为胎儿保留必要的遗产份额；遗嘱所处分的财产必须是立遗嘱人个人所有的合法财产。)解析：五、案例题(总题数：2，分数：30.00)45.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念相。摄影师于

38、某见贺加其活泼可爱，便私自多放大了几张，在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己的橱窗内，以招揽顾客。其余的几张保留了下来。后来，于某的朋友洪某见到该照片，称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历，就要求于某给他一张。印刷厂以 700元价格从洪某处买到照片并制作投产。贺某在买挂历的过程中，发现儿子的大头像也在其中，非常气愤，找到印刷厂问明来源后，即以于某和印刷厂为被告起诉到法院，要求停止侵害，赔礼道歉，并赔偿损失2000 元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。法院经调查，认定上述事实属实。问：(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。(2)法院应怎样判决?（分数：15.00）_正确答案：(1)

39、于某的行为构成侵权。因为，虽然于某在自己的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意，但其将照片赠给洪某供在挂历上使用却没有征得权利人的同意，而且其蹭与行为并无合法理由。所以，于某的行为构成侵权。(2)法院应当判决：于某向原告赔礼道歉；洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿；收缴洪某和印刷厂的非法所得。)解析：解题指导 (1)本小题考查侵犯肖像权的构成要件问题。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第 139 条对侵犯公民肖像权的行为进行了界定。(2)本小题考查侵犯肖像权的救济问题。民法通则第 120 条对侵害公民肖像权的救济作厂规定。46.一天，某石

40、灰厂放炮炸石。在经过观望、呼喊、吹哨等程序后，在认为安全的情况下点火 于某这一天赶着马车来装石灰，正赶上放炮，碎石将于某砸伤，花去医药费若干。于某让石灰厂赔偿，石灰厂认为自己在放炮之前，采取了必要的安全措施，于某自己对损失有过错，所以，石灰厂不承担责任。问：对于某的损失，石灰厂有无责任?于某可以提出哪些理由支持自己的诉讼请求?（分数：15.00）_正确答案：(对于某的损失，石灰厂有责任。于某可以通过以下几方面支持自己的诉讼请求：第一，石灰厂放炮炸石的作业属于民法通则规定的高度危险作业，对周围环境有高度危险因高度危险作业造成他人损害的，属于特殊侵权行为。其责任构成只需具备有损害事实以及损害事实与高度危险作业之间有因果关系即可，而无需证明作业人有过错。本案中，石灰厂虽然在放炮时，也采取了一些安全防范措施，但仍然造成了于某的损失，所以，石灰厂应承担民事责任；第二，根据民法通则的规定，高度危险作业造成他人损害的免责条件是：证明损害是由受害人的故意造成的。本案没有证据表明于某是故意闯入作业区，故意要造成自己受伤的，他只是没有听到警示、所以本案不存在作业人免责的条件，石灰厂应对于某的损失负责任。)解析：解题指导 本题考查高度危险作业这一特殊侵权行为的构成要件问题。根据民法通则关于高度危险作：业的规定分析解答。