[考研类试卷]国际私法（国际民事案件的诉讼管辖权、国际商事仲裁中的法律适用）模拟试卷1及答案与解析.doc

1、国际私法（国际民事案件的诉讼管辖权、国际商事仲裁中的法律适用）模拟试卷 1 及答案与解析1 国际鞋业公司是一个营业地在密苏里州的公司，1937 年，该公司在华盛顿雇佣了十几名推销员，并在华盛顿州（以下简称“华州”) 设立了办公室，以便推销员征集订单，除此之外没有营业场所。华州政府认为国际鞋业公司应该交纳失业救济基金，国际鞋业公司认为其营业地不在该州，拒绝交纳。为此华州政府起诉国际鞋业公司。华州法院一审判国际鞋业公司败诉。1945 年国际鞋业公司上诉至美国最高法院，最高法院在审理时认为，国际鞋业公司虽然不在华州，但涉及本案交纳义务直接产生于被告在华州的活动，这种活动就是“最低联系” ，最后判决华

2、州法院对本案具有管辖权。该判决后，美国法院通过许多案例将“最低联系” 更加细化，要求被告与法院管辖地的联系必须达到系统化和持续化联系。1 上海 C 公司与美国 D 公司在上海签订了一份货物买卖合同。合同中未订明法律适用条款和仲裁条款。C 公司作为买方在订立合同时支付了定金，但 D 公司在合同规定的时间内未能交付货物。C 公司将合同履行期限延长数次，等待 D 公司履行合同。D 公司最终在交货港上海港将一批质量低劣的货物交付 C 公司。C 公司指控 D 公司以订立合同为幌子骗取定金，在中国某人民法院对 D 公司提出侵权行为之诉，要求 D 公司赔偿损失，并归还定金。D 公司辩称，其已履行合同，要求C

3、 公司支付货款。此外，D 公司认为，按照公认的国际私法原则，只有被告所在地的美国法院对该案具有管辖权。2 中国法院对本案有无管辖权?3 合同双方当事人对争议的性质属违约还是侵权发生分歧，这一分歧应如何解决?解决这一分歧有无法律标准?4 如 D 公司必须承担违约责任，应如何确定准据法 ?5 如 D 公司必须承担侵权责任，应如何确定准据法 ?5 一艘甲国船舶与一艘乙国船舶在乙国的专属经济区内相撞，造成乙国船舶沉没。落水船员被甲国救起。被救船员胁迫甲国船舶驶入乙国港口，并在该港口法院对甲国船舶提起诉讼，法院受理了该诉讼。6 试从国际私法的角度阐述该案所涉及的管辖权问题及其规则。7 分析该法院受理此案

4、是否适当。8 属人管辖原则9 平行管辖10 非方便法院原则11 不方便法院原则12 当地化13 简述“直接的一般管辖权” 与“间接的一般管辖权”之间的区别。14 试述对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权。15 论管辖权与法律适用的区别和联系。16 判断：一国专属管辖的规定并不能限制外国法院对同一类案件行使管辖权。17 试述我国对涉外民商事诉讼协议管辖的限制条件。18 简述我国法律关于涉外民事管辖权的基本内容。19 试述我国法院对涉外经济合同案件的管辖权。20 判断：我国法律不允许当事人选择外国法院管辖他们之间的涉外经济合同争议。21 试述国际民法案件管辖权冲突的原因。22 简述国际私法中协议管辖的含

5、义、条件与限制23 仲裁协议的法律适用。24 简述国际商事仲裁程序的法律适用。25 论专属管辖。26 论协议管辖。27 试论海牙国际私法会议协议选择法院公约。28 下文是瑞士 1987 年颁布的国际私法典中的两条规定。请你谈谈读了这两条规定后的想法。“第五条1对产生于一项特定法律关系的、与金钱请求有关的、现存的或将来的争议，当事人可以就其管辖法院作出约定。该约定可采用能以文本方式证明约定条款的电报、电传、传真，或其他书面通讯方式。除另有规定外，被约定的法院应享有排他的管辖权。2如一方当事人依据瑞士法律有权选择的管辖法院被不适当地拒绝，有关管辖法院的约定无效。3在下列情况下，被约定的法院不可以拒

6、绝行使管辖权：a如一方当事人的住所、惯常居住地、或营业地位于被约定的瑞士法院所在的省内；b如依照本法典，瑞士法律适用于有关的争议。” “第六条金钱请求的诉讼中，被告就案件实体问题进行答辩而不对法院的管辖权提出异议的，向其提起诉讼的那个法院应享有管辖权，除非该法院按照第五条第三款的规定拒绝行使管辖权。”29 试论国际民事案件中诉讼管辖权与仲裁管辖权的确定。30 试依据我国的法律论述管辖权的种类（包括仲裁管辖权)及其彼此之间的效力的高低。31 仲裁协议的法律适用。国际私法（国际民事案件的诉讼管辖权、国际商事仲裁中的法律适用）模拟试卷 1 答案与解析1 【正确答案】 该案涉及到国际民事诉讼管辖权中由

7、属人管辖到长臂管辖权的转变。(1)在一审中，国际鞋业公司提出管辖权异议，辩称其不是华盛顿州的公司，在华盛顿州也没有“ 营业活动 ”，因而公司没有“出现”在华盛顿州。这是基于属人管辖权而提出的。属人管辖原则主张以有关国际民事案件中的双方当事人与有关国家的法律联系作为确定法院国际管辖权的决定性标准；强调一国法院对本国国民具有管辖权限。属人管辖原则同样是国家主权原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的体现。它侧重于有关诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于涉及本国国民的国际民事案件都具有受理、审判的权限。即在国际民事案件中，强调有关诉讼当事人的国籍所属国家的法院具有国际管辖权。(2)在上诉审中，最高法院认为

8、如果被告没有出现在法院的辖区，法院要想使其服从属人诉讼的判决，则仅要求被告与法院之间应有某种最低联系。在以后的司法实践中，长臂管辖权为美国各州法院普遍采用。 长臂管辖权是美国民事诉讼中的一个重要概念。当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低联系，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权(虽然他的住所不在该州)，可以在州外对被告发出传票。 在历史上，“ 权力支配 ”理论曾经在美国法院管辖权基础中占据主导地位，对被告的属人管辖权被认为是法院司法强制力的一个功能。然而经过两次世界大战，美国成为头号经济强国。经济的发展对商业交往的灵活性和便利性提出了

9、更高要求，美国法院开始为其司法管辖权重新定位，其标志是联邦最高法院在 1945 年“国际鞋业公司诉华盛顿州” 一案中对长臂管辖权的确立。该案是美国州际民事诉讼中的一个重要里程碑，成为长臂管辖权萌生的开端，“最低限度接触” 标准开始取代传统的“权力支配“理论成为新的管辖依据。长臂管辖权理论表明，即使一个非居民被告没有在法院地“ 出现” ，只要他与法院地有某种联系或有意地与法院地建立了某种联系时，法院倾向于对被告行使一种特别管辖权，这就为扩大州法院的管辖权开辟了一条道路。 【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权2 【正确答案】 中国法院有管辖权。 民事诉讼法第

10、 265 条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。” 在本案中，双方因合同而产生的纠纷，被告 D 公司住所为美国，但双方签订货物买卖合同的地点和合同履行地均为上海，即“合同在中华人民共和国领域内签订或履行”，可以由合同签订地或合同履行地法院，即上海法院管辖。【知识

11、模块】 国际民事案件的诉讼管辖权3 【正确答案】 合同双方当事人对争议的性质属违约还是侵权发生分歧，这属于国际私法中的识别问题。识别是在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“ 定性 ”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 一般说来，各国法院普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，我国涉外民事关系法律适用法第 8 条亦明确规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 在本案中，法院依照法院地法对案件的问题进行识别，即根据我国法律进行识别。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权4 【正确答案】 根据我国法律，合同涉及的准据

12、法应首先适用合同双方合意选择的法律。本案中，双方在合同中并未订明法律适用条款。 在当事人对合同的准据法没有明示的选择时，采用最密切联系原则来确定合同的准据法。本案中，合同是在买方 C 公司谈判并订立的，同时卖方 D 公司在买方C 公司营业所所在地履行交货义务，适用合同订立时买方营业所所在地的法律，即我国法律。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权5 【正确答案】 我国民法通则第 146 条对侵权行为的准据法作出了基本的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生

13、的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 在本案中，如果 D 公司必须承担侵权责任，则适用侵权行为地法律。 D 公司与 C 公司在上海签订合同，且在上海港将质量低劣的货物交给 C 公司，侵权行为地为上海，因此适用我国的法律。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权6 【正确答案】 本案涉及到确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一特殊地域管辖问题。 特殊地域管辖也称行为地管辖，由于引发国际民商事诉讼的行为或结果发生在法院地国家，因而出于方便当事人诉讼、便于收集证据以及维护法院地国公共秩序等考虑，主张由法院地国行使管辖权。依据行为发生地或者诉讼原因发生地主张

14、行使管辖权的争议主要有三种：合同、侵权和海事诉讼。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权7 【正确答案】 该案发生在乙国专属经济区，属于特殊地域管辖的海事案件管辖，具体来说，是船舶碰撞案件的管辖权问题。包括我国在内的国际通行做法是：船舶碰撞案件，可以由事故发生地、船舶最先到达地、加害船舶被扣留地法院管辖。 根据国际通行做法，该案乙国作为事故发生地具有管辖权，因此法院受理案件是适当的。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权8 【正确答案】 属人管辖，又称国籍管辖，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指国家对于具有本国国籍的人的管辖，不论有关的行为发生在何处。此外，这种管辖还扩大到国家对具

15、有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。基于属人管辖，国家不仅有权要求其境内的本国人服从它的立法、司法和行政管理，还可依法拒绝本国人的出境要求，对犯罪的本国人不采取驱逐出境措施并可拒绝引渡给外国进行审判和处罚。属人管辖原则是国家主权原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的体现。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权9 【正确答案】 平行管辖，又称任意管辖或选择管辖，它是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖多适用于与国家和社会的重大政治利益关系不大，但连结因素又复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。原告可以选择在合同签

16、订地、合同履行地、合同争议标的物所在地、被告住所地或营业所所在地、被告财产所在地等众多连结因素所在地法院之一提起诉讼。在平行管辖中，内国只是一般地规定行使国际民事管辖权的连结因素，而且连结因素往往在两个以上，其中既有在内国的，也有在外国的，可由原告选择其一向内国或向外国法院起诉。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权10 【正确答案】 不方便管辖原则，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指在基于平行管辖原则确定各有关国家法院对某一国际民事案件同时具有管辖权的情况下，受诉法院基于该案的审理将给法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决而拒绝行使管辖权。不方便管辖原则，

17、在各国的国际民事诉讼法律制度中，作为一种例外原则，其适用的前提是各有关国家的法院具有平行管辖权；适用的条件是有关案件的审理将给受诉法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决。不方便管辖原则特别在英美法系国家的司法实践中得到了非常普遍的认同和采用。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权11 【正确答案】 不方便管辖原则，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指在基于平行管辖原则确定各有关国家法院对某一国际民事案件同时具有管辖权的情况下，受诉法院基于该案的审理将给法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决而拒绝行使管辖权。不方便管辖原则，在各国的国际民

18、事诉讼法律制度中，作为一种例外原则，其适用的前提是各有关国家的法院具有平行管辖权；适用的条件是有关案件的审理将给受诉法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决。不方便管辖原则特别在英美法系国家的司法实践中得到了非常普遍的认同和采用。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权12 【正确答案】 “ 非当地化 ”理论是 20 世纪 60 年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论，主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制，甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制，实现仲裁完全自治。“非当地化” 理论是从国家主权豁免理论中发展起来的，最初只适用于以国家为一方当事人的国际商

19、事仲裁，后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可，但它已在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。【知识模块】 国际商事仲裁中的法律适用13 【正确答案】 国际民事诉讼法中的管辖权，即国际民事案件诉讼管辖权的问题，主要涉及两个方面的内容，第一个方面是指就某一特定的国际民事案件，一国法院有没有管辖权的问题；第二个方面则是指有关的外国法院对某一特定的国际民事案件有没有管辖权的问题。 这两个方面的内容都属于一般管辖权或者国际管辖权的范畴，但二者还是存在很大差异：(1)第一个方面的问题是指一国法院依据该国国际民事诉讼立法中的有关规定确定对某一具体的国际民事案件是否具有

20、管辖权，有的学者把它称为“直接的一般管辖权”。(2)第二个方面的问题是指外国的国际民事诉讼程序在一国领域内有没有效力的问题，也就是说，外国法院的判决能否在该国得到承认和执行的问题。世界各国的诉讼立法一般都以作出有关判决的外国法院有无管辖权作为确定是否承认或者执行其判决的要件，而且，在确定该外国法院有无管辖权时，一般都是以被请求承认和执行国的立法，而不是以该外国法院所属国的有关立法为依据。所以，学者们把这后一种管辖权称为“ 间接的一般管辖权 ”。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权14 【正确答案】 在国际民事诉讼法领域，由于世界各国有关立法和司法实践的侧重点不同，对国际民事案件诉讼管辖权在理

21、论上的分类标准各异，从而在目前国际社会存在着不同种类的国际民事案件诉讼管辖权。以诉讼目的为标准而区分对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权，是英美法中的分类。 (1)对人诉讼的目的在于解决当事人对于所争执的标的物的权利与利益，法院判决的效力只及于诉讼中的双方当事人，如由于不履行合同或侵权行为等引起的诉讼都属于对人诉讼。法院对这种诉讼的管辖权以有关诉讼的传票能否送达给被告人为基础。(2)对物诉讼的目的在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，这一判决的效力不仅及于有关的双方当事人，而且还及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人，如有关房地产的诉讼，有关身份问题的诉讼，以及海商案件

22、，都属于对物诉讼的范围。法院对这种诉讼的管辖权以有关当事人的住所或习惯居所在法院国境内或有关标的物在法院国境内为基础。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权15 【正确答案】 国际民事案件的管辖权和法律适用均是国际私法解决国际民事法律纠纷的重要制度，是国际民商事纠纷案件必须解决的两个关键问题，二者既存在区别，也有一定的联系。(1)管辖权与法律适用的区别管辖权与法律适用的内涵不同a国际民事诉讼管辖权是指一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限，又称司法管辖权、法院管辖权或裁判管辖权。b法律适用是在国际民商事案件中经过一定的冲突规范指引，确定实体法以解决国际民商事案件当事人具体权利义

23、务的法律制度。管辖权与法律适用的性质不同 国际民事案件诉讼管辖权问题是解决国际民事纠纷的程序法问题，而法律适用是确定当事人具体权利义务的实体法问题。管辖权与法律适用的地位不同a国际民事诉讼管辖权是一国法院受理并审理有关国际民事案件的前提条件，从而使国际民事诉讼案件的整个程序顺利进行。 b国际私法的本质是以冲突规范来解决国际民商事交往中产生的法律冲突，法律适用制度是解决民事案件的核心所在。(2)管辖权与法律适用的联系 国际民事案件诉讼管辖权的确定常常关系到实体法的适用，从而直接影响有关案件的审判结果。这是因为，各个国家国际私法中的冲突规范极不统一，就是对于同一条冲突规范，在不同国家的法院，也可能

24、存在不同的理解。就某一特定的国际民事案件来说，不同的管辖法院就会适用不同的准据法，从而导致不同的审判结果。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权16 【正确答案】 这种说法是错误的，具体分析如下： 专属管辖权是指有关国家在特定范围内的民事案件中无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖权。 专属管辖的效力即具有独占并排他的管辖权，也就是凡属于一国立法专属管辖的案件，其他任何国家的法院均无管辖权，如果外国法院不顾别国关于专属管辖的规定而任意行使管辖权并作出判决，该判决不会得到规定专属管辖制度的国家的承认和执行。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权17 【正

25、确答案】 我国涉及国际民事案件诉讼管辖权的有关立法包括国际立法和国内立法。综观我国现行的有关立法及最高人民法院就该有关立法所作的司法解释，我国有关国际民事案件诉讼管辖权的规定可大致归纳如下几个方面。 (1)一般管辖 按照民事诉讼法第 22 条和最高人民法院于 1992 年发布的意见中有关条款的规定，国际民事案件中一般管辖权的确定以地域管辖为原则；而且，一般都是以被告所在地作为确定管辖权的标准。国际民事案件中被告一方的住所或经常居所所在地在我国境内时，我国该所在地的人民法院就有权管辖该有关的国际民事案件。自然人为被告时，只要在我国设有住所或经常居所，不管其国籍如何，其住所地或经常居住地的人民法院

26、具有管辖权。自然人的住所地是指其户籍所在地，其经常居住地是指其离开住所地至起诉时已连续居住 1 年以上的地方。法人为被告时，该法人的住所地人民法院具有管辖权。而法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。(2)特殊管辖 除了上述一般管辖以外，在被告不在我国境内的情况下，我国诉讼立法还根据国际民事案件的不同性质规定了一些特殊的管辖原则。2012 年修订的民事诉讼法对涉外民事诉讼管辖做了较大修改，依据现行法，涉外民事诉讼的特殊管辖原则主要包括以下几个：身份案件。最高人民法院的司法解释规定：“ 国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人

27、民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”“ 中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”财产纠纷。一般合同纠纷及其他财产纠纷，适用民事诉讼法第 265 条

28、的规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”民事诉讼法 第 2432 条还规定了一些特殊的民事案件可以由被告住所地或者其他有关地方的人民法院管辖。如果有关民事案件中含有国际因素，而且有关被告也不在我国境内，该有关地方的人民法院同样应该对有关的国际民事案件具有管辖权。

29、如因保险合同纠纷提起的诉讼，可以由保险标的物所在地的人民法院管辖；因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地的人民法院管辖；因共同海损提起的诉讼，可以由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。(3)专属管辖 为切实保护我国国家和国民的根本利益，民事诉讼法第 33 条和第 266 条明确规定了应由我国法院专属管辖的案件。其内容主要包括 4 个方面，即：因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地的人民法院专属管辖；因港口作业发生纠纷提起的诉讼，应由港口所在地的人民法院专属管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院专属管辖；因在中华人民共和国履

30、行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，应由我国人民法院专属管辖。此外，考虑到其他一些民事案件的特殊性质以及我国法院专属管辖权的原则和精神，在其他有关的民事案件中，即使含有国际因素，同样也应确定由我国法院专属管辖。(4)协议管辖和推定管辖 2012 年修订的民事诉讼法删除了旧法第 242 条和第 243 条这两条规定，即现行法不再适用协议管辖和应诉管辖。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权18 【正确答案】 我国涉及国际民事案件诉讼管辖权的有关立法包括国际立法和国内立法。综观我国现行的有关立法及最高人民法院就该有关立法所作的司法解释，我国

31、有关国际民事案件诉讼管辖权的规定可大致归纳如下几个方面。 (1)一般管辖 按照民事诉讼法第 22 条和最高人民法院于 1992 年发布的意见中有关条款的规定，国际民事案件中一般管辖权的确定以地域管辖为原则；而且，一般都是以被告所在地作为确定管辖权的标准。国际民事案件中被告一方的住所或经常居所所在地在我国境内时，我国该所在地的人民法院就有权管辖该有关的国际民事案件。自然人为被告时，只要在我国设有住所或经常居所，不管其国籍如何，其住所地或经常居住地的人民法院具有管辖权。自然人的住所地是指其户籍所在地，其经常居住地是指其离开住所地至起诉时已连续居住 1 年以上的地方。法人为被告时，该法人的住所地人民

32、法院具有管辖权。而法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。(2)特殊管辖 除了上述一般管辖以外，在被告不在我国境内的情况下，我国诉讼立法还根据国际民事案件的不同性质规定了一些特殊的管辖原则。2012 年修订的民事诉讼法对涉外民事诉讼管辖做了较大修改，依据现行法，涉外民事诉讼的特殊管辖原则主要包括以下几个：身份案件。最高人民法院的司法解释规定：“ 国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法

33、院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”“ 中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”财产纠纷。一般合同纠纷及其他财产纠纷，适用民事诉讼法第 265 条的规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉

34、讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”民事诉讼法 第 2432 条还规定了一些特殊的民事案件可以由被告住所地或者其他有关地方的人民法院管辖。如果有关民事案件中含有国际因素，而且有关被告也不在我国境内，该有关地方的人民法院同样应该对有关的国际民事案件具有管辖权。如因保险合同纠纷提起的诉讼，可以由保险标的物所在地的人民法院管辖；因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地的人民法院管辖；因共同海损提起的诉讼，

35、可以由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。(3)专属管辖 为切实保护我国国家和国民的根本利益，民事诉讼法第 33 条和第 266 条明确规定了应由我国法院专属管辖的案件。其内容主要包括 4 个方面，即：因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地的人民法院专属管辖；因港口作业发生纠纷提起的诉讼，应由港口所在地的人民法院专属管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院专属管辖；因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，应由我国人民法院专属管辖。此外，考虑到其他一些民

36、事案件的特殊性质以及我国法院专属管辖权的原则和精神，在其他有关的民事案件中，即使含有国际因素，同样也应确定由我国法院专属管辖。(4)协议管辖和推定管辖 2012 年修订的民事诉讼法删除了旧法第 242 条和第 243 条这两条规定，即现行法不再适用协议管辖和应诉管辖。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权19 【正确答案】 我国涉及国际民事案件诉讼管辖权的有关立法包括国际立法和国内立法。综观我国现行的有关立法及最高人民法院就该有关立法所作的司法解释，我国有关国际民事案件诉讼管辖权的规定可大致归纳如下几个方面。 (1)一般管辖 按照民事诉讼法第 22 条和最高人民法院于 1992 年发布的意见中

37、有关条款的规定，国际民事案件中一般管辖权的确定以地域管辖为原则；而且，一般都是以被告所在地作为确定管辖权的标准。国际民事案件中被告一方的住所或经常居所所在地在我国境内时，我国该所在地的人民法院就有权管辖该有关的国际民事案件。自然人为被告时，只要在我国设有住所或经常居所，不管其国籍如何，其住所地或经常居住地的人民法院具有管辖权。自然人的住所地是指其户籍所在地，其经常居住地是指其离开住所地至起诉时已连续居住 1 年以上的地方。法人为被告时，该法人的住所地人民法院具有管辖权。而法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。(2)特殊管辖 除了上述一般管辖以外，在被告不在我国境内的情况下，我

38、国诉讼立法还根据国际民事案件的不同性质规定了一些特殊的管辖原则。2012 年修订的民事诉讼法对涉外民事诉讼管辖做了较大修改，依据现行法，涉外民事诉讼的特殊管辖原则主要包括以下几个：身份案件。最高人民法院的司法解释规定：“ 国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”“ 中国公民一方居住在国外，一方居住在国

39、内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”财产纠纷。一般合同纠纷及其他财产纠纷，适用民事诉讼法第 265 条的规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、

40、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”民事诉讼法 第 2432 条还规定了一些特殊的民事案件可以由被告住所地或者其他有关地方的人民法院管辖。如果有关民事案件中含有国际因素，而且有关被告也不在我国境内，该有关地方的人民法院同样应该对有关的国际民事案件具有管辖权。如因保险合同纠纷提起的诉讼，可以由保险标的物所在地的人民法院管辖；因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地的人民法院管辖；因共同海损提起的诉讼，可以由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。(3)专属管辖 为切实保护我国国家和国民的根本利益，民事诉讼法第 33 条和

41、第 266 条明确规定了应由我国法院专属管辖的案件。其内容主要包括 4 个方面，即：因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地的人民法院专属管辖；因港口作业发生纠纷提起的诉讼，应由港口所在地的人民法院专属管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院专属管辖；因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，应由我国人民法院专属管辖。此外，考虑到其他一些民事案件的特殊性质以及我国法院专属管辖权的原则和精神，在其他有关的民事案件中，即使含有国际因素，同样也应确定由我国法院专属管辖。(4)协议管辖和

42、推定管辖 2012 年修订的民事诉讼法删除了旧法第 242 条和第 243 条这两条规定，即现行法不再适用协议管辖和应诉管辖。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权20 【正确答案】 这种说法是正确的，具体分析如下： 旧民事诉讼法第 242 条对协议管辖有明确规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”。但 2012 年通过、2013 年 1 月 1 日起实行的民事诉讼法修正案已删除该条规定。换言之，现行法不再允许当事人选择外国法院管辖他们之间的涉外经济合同争议。【

43、知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权21 【正确答案】 国际民法案件管辖权的冲突产生存在直接原因和间接原因两方面。(1)国际民事案件诉讼管辖权冲突的直接原因 各国有关立法的差异是国际民事案件诉讼管辖权发生冲突的直接原因。当今的国际社会，除了世界各国一致承认外国国家、外国国家元首和外交代表以及国际组织及其官员享有司法豁免权以外，还没有得到世界各国普遍接受和适用的国际条约来一规范各国法院对国际民事案件诉讼管辖权的行使。即使某些国家缔结了一些多边或者双边条约以便统一规范行使国际管辖权，也由于有关条约的数量及其适用范围上的限制而未能构成具有普遍意义的国际法规范。目前国际上对各国在国际民事案件诉讼管辖权

44、方面的立法和司法实践没有任何限制，而是任各国自由决定对哪些国际民事案件行使管辖权。所以，世界各国一般都是根据本国的社会、政治和经济等方面的利益，从有利于本国及其国民进行国际民事诉讼活动的角度出发，依据本国的法制原则和观念来规范国际民事案件的诉讼管辖权问题。因此，世界范围内形成了多种不同的国际民事案件诉讼管辖权制度。采取不同诉讼管辖权制度的国家关于国际民事案件诉讼管辖权的规定存在很大差异；即使是在实行相同诉讼管辖权制度的国家之间，其具体规定也不尽相同。国际民事案件发生后，有关国家的法院往往都是依据其内国法中有关国际民事案件诉讼管辖权的规定来裁定对该案有无管辖权。正是由于世界各国有关国际民事案件诉

45、讼管辖权方面的立法的差异，势必导致有关国家之间发生严重的国际民事诉讼管辖权的冲突。(2)国际民事案件诉讼管辖权冲突的间接原因 各国立法上有关管辖依据的不同是国际民事案件诉讼管辖权发生冲突的间接原因。世界各国的民事诉讼立法一般都规定，内国法院基于一定法律事实的存在和发生来对国际民事案件行使管辖权。a英美法系国家的立法都是基于“ 有效控制原则 ”，以对人诉讼中的被告处于本国境内能收到有关传票，或对物诉讼中的标的物处于本国境内这样的法律事实，来确定本国法院的国际民事案件管辖权。b以法国为代表的拉丁法系各国主要以诉讼当事人具有内国国籍这个事实作为内国法院对国际民事案件行使管辖权的根据。在其他大陆法系国

46、家，如德国、奥地利、葡萄牙、瑞士和斯堪的纳维亚各国的立法中，一般以被告一方在内国设有住所或习惯居所，或有关诉讼标的物在内国境内这样的事实来确定内国法院对国际民事案件的管辖权。 由此可见，世界各国确定内国法院国际民事案件管辖权依据的法律事实即各国诉讼立法中的管辖权依据存在明显的不同。就某一具体案件来说，各国的立法和司法实践对内国法院行使国际民事案件管辖权依据的法律事实的理解也有很大差异，这同样会导致国际民事案件诉讼管辖权的冲突。 如许多国家规定在有关法人的国际民事案件中，作为被告的法人住所地法院具有管辖权，但各国法院依据其本国的立法所确定的法人住所并不完全一致。由于各国的诉讼立法对内国法院享有专

47、属管辖权的范围和当事人可以协议选择管辖法院的范围的规定不尽相同，也会经常导致国际民事案件诉讼管辖权的冲突。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权22 【正确答案】 协议管辖，又称约定管辖、合意管辖，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来确定管辖法院。(1)协议管辖的适用协议管辖原则，是主张以有关国际民事案件与有关国家的联系程度作为确定法院国际管辖权的标准。协议管辖原则强调对那些对有关国家及其国民的根本利益影响不大，与相关国家的联系程度较低的国际民事案件，可以基于当事人双方的合意选择确定管辖法院。协议管辖原则是意思自

48、治原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的具体表现。它允许该案中的双方当事人基于意思自治原则，通过协议选择有关国家的法院作为管辖法院。协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项国际民事案件诉讼管辖权原则，世界各国的立法和司法实践都在不同程度上对这个原则作了肯定。同时，由于这一原则的适用实质上确实赋予了有关诉讼当事人一种只有国家立法机关和司法审判机关才能享有的权利。所以，各国的立法和司法实践又都对这一原则的具体适用规定了一定的限制，主要表现在：a协议管辖的范围限于有关合同或财产权益的争议。b协议管辖权仅限于选择一审法院。c当事人协议选择的管辖法院须与案件有实际联系。d一般情况下，当事人的管辖协议

49、应是书面的或以书面形式证明。(2)我国对协议管辖的规定 旧民事诉讼法第 242 条对协议管辖作了明确规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”。但 2012 年通过、2013 年 1 月 1 日起实行的民事诉讼法修正案已删除该规定。【知识模块】 国际民事案件的诉讼管辖权23 【正确答案】 适用于仲裁协议法律的确定(1)依当事人选择的法律 各国在处理国际商事合同的法律适用问题上，都实行当事人意思自治原则，赋予合同当事人选择可适用法律的自由，除非法院地法有强制性的规定。(2)在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法仲裁地法 在当事人未对仲裁协议的准据法作明示法律选择时，国际上比较通行的作法是以裁决作出地法作为仲裁协议的准据法。在裁决作出之前需要适用有关法律对仲裁协议的效力做出判定时，则以仲裁地法作为仲裁协议的准据法。(3)当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时仲裁协议准据法的确定 依一般的冲突规