[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷43及答案与解析.doc

1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 43 及答案与解析一、单项选择题1 下列选项中属于形成权的是( )。（A）委任权（B）介人权（C）催告权（D）代位权2 甲、乙二人约定，如果 30 天内下雨，甲就将送给乙一把雨伞，该约定( )。（A）属于附延缓条件的民事法律行为（B）属于附解除条件的民事法律行为（C）属于附期限的民事法律行为（D）既不是附条件、也不是附期限的约定3 下列选项中，属于民事法律事实的是( )。（A）甲宴请宾朋（B）乙参加夏令营活动（C）丙发表一部小说（D）丁完成导师布置的作业4 装修公司指派员工甲为乙的房屋进行装修，甲在为乙装修房屋天花板吊灯时，因乙提供的支架松动，致使甲从支架

2、上掉下摔伤。对甲的损害( )。（A）装修公司和乙承担连带责任（B）装修公司承担责任（C）装修公司和乙根据各自的过错承担相应的责任（D）乙承担责任5 下列选项中，属于身份权的是( )。（A）荣誉权（B）探望权（C）名誉权（D）隐私权6 根据婚姻法的有关规定，下列表述正确的是( )。（A）我国对诉讼离婚的判定标准是夫妻感情是否和睦（B）因受胁迫而结婚属于可撤销婚姻的唯一法定事由（C）协议离婚的唯一判定标准是夫妻双方离婚是否出于自愿（D）人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理应予调解7 15 周岁的甲将其姑妈赠给的古玩拍卖，得款 5 万元并用此款清偿其母所欠的债务。甲( ) 。（A）是完全民

3、事行为能力人（B）视为完全民事行为能力人（C）视为限制民事行为能力人（D）是限制民事行为能力人8 甲公司的员工王某被劳务派遣至乙公司工作，在乙公司工作期间，王某在执行乙公司工作任务时造成丙损害，对此，甲公司并不知情。根据侵权责任法的有关规定，对丙的损害承担责任的主体是( )。（A）王某（B）甲公司（C）乙公司（D）甲公司和乙公司连带9 下列表述正确的是( ) 。（A）帮助朋友报私仇的行为属于无因管理行为（B）监护人处分被监护人财产的条件是征得被监护人的同意（C）对于含有“工伤概不负责”条款的雇佣合同无效（D）代人办理企业登记的行为属于代理行为10 根据合同法的有关规定，下列选项中，属于有效条款

4、的是( )。（A）某商场在销售电视机时声称：由于电视机打折销售，故不包修、包退和包换（B）商场门口公告：商场有权对顾客带入商场的皮包进行查看（C）出租车司机向乘客表示：乘坐本车，乘客受伤自负其责（D）修车店的注意事项：汽车丢失，折价赔偿11 甲、乙签订钢材买卖合同，总价款为 100 万元，则二人约定的定金数额不得超过( )。（A）10 万元（B） 20 万元（C） 30 万元（D）100 万元二、多项选择题12 下列选项中不属于对合同自由限制的情形是( )。（A）私法公法化（B）强制缔约（C）意思自由的限制（D）对选择相对人自由的限制13 未成年人甲因攀爬电力公司所属的高压变电房遭电击致残，终

5、生丧失劳动能力。电力公司有义务赔偿甲的( )。（A）残疾赔偿金（B）精神抚慰金（C）营养费（D）后续治疗费14 下列选项中，可以适用无因管理情形的有( )。（A）为朋友定制一套适体的西装作为其结婚礼物（B）管理失主丢失的鸡（C）将路上突然晕倒的行人送往医院（D）为出差的邻居加固房屋以增强房屋的抗风能力15 下列选项中，我国采取法人核准主义设立原则的有( )。（A）法学会（B）扶贫基金会（C）高等院校（D）青少年研究会16 公民甲娶妻乙，育有一子一女，女儿丙已经出嫁，儿子娶妻丁，生有一子戊，儿子于 5 年前不幸遇车祸死亡。甲、乙均年老，无固定生活来源，女儿出嫁后，拒不赡养老人，并曾数度虐待甲、乙

6、，甲、乙主要依靠儿媳丁来供养。甲于 2000 年3 月死亡，留下房屋 4 间。按照继承法，享有第一顺序继承权的人是( )。（A）乙（B）丙（C）丁（D）戊17 甲公司获得一项外观设计专利，乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的所为的下列行为，属于侵犯专利权的是( ) 。（A）使用乙公司制造的该专利产品（B）销售乙公司制造的该专利产品（C）许诺销售乙公司制造的该专利产品（D）使用甲公司制造的该专利产品三、简答题18 简述最高额保证的特征。19 简述无因管理的概念和构成条件。四、案例分析题19 甲公司向乙公司购买一批货物，价值 100 万元，合

7、同中约定甲公司先预付货款35 万元，其余的 65 万元货款在提货后一年之内付清。甲公司要求丙公司为其提供连带担保，但没有约定保证范围。提货 1 个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将65 万元的债务转移给欠自己 70 万元货款的丁公司。丙公司对此完全不知情。债务清偿期届满之后，乙公司要求丁公司偿还 65 万元的货款及利息，而这时丁公司因违法经营被依法查处，公司的账户被银行冻结。于是，乙公司找到了丙公司，要求其承担保证责任。丙公司以自己刚刚知道甲公司将债务转让给丁公司为由，拒绝承担责任。乙公司诉至法院。请回答下列问题：20 丙公司承担保证责任的范围如何确定?为什么?21 甲公司转让债务的行为是否有

8、效?为什么?22 丙公司是否继续承担保证责任?为什么?23 若乙公司将其债权转让给戊，而未经保证人同意，则丙公司是否继续承担保证责任?为什么 ?23 张某为文物收藏家，李某为。附庸风雅之富商。张某谎称已得到晋朝大书法家王羲之兰亭序正本，李某欲据为己有，便与张某达成买卖王羲之兰亭序正本的合同。合同约定，该兰亭序正本以 100 万元成交，在交付并经专家鉴定之前，李某预付 20 万元，余下 80 万元待经专家鉴定之后补付。李某如约预付 20 万元，张某向李某交付兰亭序正本，后经专家鉴定，该兰亭序正本为明朝某一无名氏的伪作。为此，双方发生纠纷。问：24 张某和李某签订合同的效力如何?为什么?25 李某

9、能否请求张某赔偿损失?为什么?25 赵某与钱某在 6 月 1 日签订一份买卖一头牛的合同，合同约定，赵某须在签订合同后一个月内将牛交给钱某。钱某在合同签订时当即支付了价款 2000 元。但在合同签订时，钱某询问赵某牛的秉性时，赵某谎称该牛秉性温和，其实该牛性格暴烈，经常顶人、伤人。由于赵某与钱某居住地相隔较远，故赵某委托孙某(16 岁)将牛交给钱某。6 月 4 日，孙某在送牛的路上，因牛突发脾气，将行人李某顶伤，李某为了治伤，花去医疗费 700 元。牛交给钱某刚刚 3 天，牛又将到钱某家的客人周某顶伤，周某为此花去医疗费 800 元。钱某为此于 6 月 11 日向赵某主张撤销该合同。问：26

10、赵某和孙某之间的委托合同的效力如何确定?为什么?27 钱某向赵某主张撤销买卖合同能否成立?为什么?28 李某受伤的损失应由谁承担?为什么?29 周某受伤的损失应由谁承担?为什么?五、论述题30 试论合同自由原则。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 43 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 B【试题解析】 形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利。撤销权、抵销权、介人权、选择权、追认权、解除权、继承权的抛弃、否认权、终止权、撤回权等都属于形成权。故答案为 B 项。形成权的最大特点之一就是，该权利一经行使，当事人之间的民事权利义务关系就会发生变动，但委任权、催告权和代位

11、权等权利，或因不属于一方当事人的意思表示而形成，或因权利的行使并不必然导致当事人之间的民事权利义务关系发生变动，故都不属于形成权。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 A【试题解析】 附条件民事法律行为与附期限民事法律行为的根本区别在于，附条件民事法律行为中所附条件具有或然性，即条件的发生具有不确定性，而附期限民事法律行为中所附期限的发生是必然的，故本题属于附条件民事法律行为。延缓条件的特征在于，该民事法律行为已经成立，但尚未生效，条件不成就则该民事法律行为永远处于成立状态，条件一经成就，该民事法律行为才能生效。故选 A 项。附解除条件的民事法律行为的特征在于，该民事法律行为已经成立并生效，条

12、件不成就则永远处于生效状态，条件一经成就，则效力解除。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 C【试题解析】 民事法律事实即依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。备选项中，C 项表述的是事实行为，能够引起民事法律关系的变动，是民事法律事实，故选 C 项。A、B、D 项表述的是社会生活事实或活动( 包括社会生活中的仪式)，它们都不能引起民事法律关系的变动，都不是民事法律事实。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 D【试题解析】 提供劳务一方(装修公司)的员工甲在为乙装修时，由于支架是乙提供的，装修公司一方并无过错，根据过错责任原则，应由乙承担责任。可见，选D 项。或许有人认为本题应适

13、用侵权责任法第 35 条的规定。侵权责任法第 35 条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由于装修公司在装修过程中并无过错，因此不能适用侵权责任法第 35 条的规定。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 B【试题解析】 探望权是指父母离婚后，不与子女生活的一方有对子女进行探望的权利，该权利属于身份权。该权利有关的内容相应规定在我国婚姻法中。注意：属于人格权的有：尊严权、信用权(信誉权)、身体权、健康权、生命权、名誉权、荣誉权、肖像权、姓名权、名称权、隐私权、贞操权等。属于身

14、份权的有：亲属权(如监护权、探望权、亲属扶养权、抚养权、赡养权等)、配偶权，著作权中的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，专利权中的发明权等。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 B【试题解析】 我国对诉讼离婚的判定标准采取感情破裂主义，即夫妻感情是否确已破裂。故 A 项错误。可撤销婚姻的唯一法定事由是受胁迫而结婚。故选 B 项。协议离婚的判定标准有二：第一，夫妻双方离婚完全出于自愿；第二，对子女抚养和财产有了处理，这两个条件缺一不可。故 C 项错误。人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。对于涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。可见，D 项表述错误。【

15、知识模块】 民法学7 【正确答案】 D【试题解析】 甲未满 18 周岁，是限制民事行为能力人，故选 D 项。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 根据侵权责任法第 34 条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。据此，选 C 项，不选 A 项。不选B、D 项，因为甲公司承担责任的前提必须是有过错，可是题干中交代的情形是“甲公司对王某执行乙公司工作任务造成他人损害并不知情”，即甲公司并无过错，甲公司就不

16、承担侵权责任，即便甲公司有过错，甲公司承担的责任也不是连带责任，而是补充性质的责任。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 D【试题解析】 如果管理的事务属于违法事务，不能成立无因管理，如帮助窃贼隐藏赃物、帮助朋友转移赌资或帮助朋友报私仇的行为等。故 A 项表述错误。监护人处分被监护人财产的条件是为了被监护人的利益。故 B 项表述错误。对于含有“工伤概不负责”条款的合同，该条款无效，但并不意味着整个合同无效，根据合同法第 56 条的规定，对于无效合同，部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。据此，C 项表述错误。代理广泛适用于各类民事法律行为，代人办理企业登记属于典型的代理行为。故 D

17、项表述正确。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查的是格式条款。A 项违反了 消费者权益保护法有关“三包”的规定。B 项违反了人权和人格尊严保护的规定。C 项属于人身伤害的免责条款，对于人身伤害的免责条款，我国合同法认定为无效。D 项符合损害赔偿的基本原则，故选 D 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 B【试题解析】 当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的 20，超过此数额的，超过的部分无效。故选 B 项。【知识模块】 民法学二、多项选择题12 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 合同自由不是绝对的，而是要受到限制的，具体表现在：(1)公法对合同自由的限

18、制，包括保护市场弱势群体的地位、阻止市场权力的集中和垄断、对合同订立实施必要的公法上的监督，此所谓私法公法化。(2)私法对合同自由的限制，包括对缔约自由的限制，即强制缔约；对选择相对人自由的限制；对合同内容的自由所作的限制，如订立合同应当遵循诚实信用、等价有偿、公序良俗原则，并且合同内容不得违反法律的强制性规定，等等。只有 C项不选。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 侵权责任法第 16 条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的

19、，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。据此，人身损害赔偿的范围应当包括：(1)常规赔偿。医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用；误工费；住院伙食补助费和营养费。(2)丧失劳动能力的赔偿。残疾赔偿金；残疾生活辅助具费；因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。(3)造成死亡的赔偿。丧葬费；死亡赔偿金。根据上述归纳，选 A、C、D 项。本题表述的情形属于侵犯健康权的侵权行为，对于侵犯健康权的，被害人可以主张精神损害赔偿，精神损害赔偿的物质赔偿的主要形式就是抚慰金赔偿。可见，选 B 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 A 项不构成无因管理

20、，因为为朋友定制服装属于道德义务，纯粹道德义务的管理不能认定为无因管理。故排除 A 项。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 核准主义(行政许可主义)即设立法人须依据法律规定的要件并经行政主管机关审核批准而成立。我国需要依法办理登记的社会团体法人，如各种学会、协会、研究会、基金会等，都采取核准主义的设立原则。可见，选 A、B 、D 项。在我国，高等院校属于事业单位法人，无须登记即可设立，在设立原则上采取特许主义，故不选 C 项。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 乙为甲的配偶，自然属于第一顺序的法定继承人；丙数度虐待老人，情节恶劣，丧失继承

21、权；丁承担了老人生活的大部分费用，尽了主要赡养义务，属于第一顺序法定继承人；戊代其父的地位享有代位继承权。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 B,C【试题解析】 根据专利法第 11 条第 2 款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。可见，本题答案为 B、C 项。【知识模块】 民法学三、简答题18 【正确答案】 (1)最高额保证所担保的债权为将来的债权，且该债权在保证合同订立时并未发生，将来能否发生也不确定。(2)最高额保证所担保的债权是基于若干个合同所发生的债权。(3)最高额保证

22、所担保的债权是在一定期间内连续发生的债权，所连续发生的债权具有关联性。(4)最高额保证所担保的债权是特定范围内的债权，该债权须在特定期间发生，且在最高额限度内发生。(5)未约定保证期间的最高额保证，保证人有权单方终止保证合同。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理的构成要件包括：(1)管理他人事务。他人事务可以是有关财产的，也可以是非财产性的，但不包括公益事业。违法或违背社会公德的事务，管理纯粹道义上的、宗教上或一般生活事务，以及依法由本人亲自实施或授权才能实施的行为不属于管理的事务。(2)有为他人谋

23、利益的意思。这是无因管理的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因。该意思无须表示，只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的，就可以成立无因管理。(3)无法律上的义务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。有无法律上的义务应当以管理人开始管理时的客观事实而定。【知识模块】 民法学四、案例分析题【知识模块】 民法学20 【正确答案】 丙公司对全部债务承担责任。因为丙公司与乙公司对保证范围没有明确约定，因此应对全部债务承担责任，即丙公司应当对甲公司欠乙公司的 65万元债务及其利息承担保证责任。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 甲公司转让债务的行为有效。因为合

24、同一方将债务转让给第三人的，应当取得债权人的同意。甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，该转让有效。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 丙公司不再承担保证责任。因为在保证期间，债权人乙公司许可债务人甲公司转让债务的，应当取得保证人丙公司的书面同意，丙公司对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 丙公司在原保证范围内对戊公司承担保证责任。因为在当事人没有特殊约定的情况下，保证人丙公司应当在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学24 【正确答案】 该买卖合同为可撤销合同。本案中，张某与李某之间签订的兰

25、亭序正本买卖合同，由于兰亭序正本在我国早已失传(据史料记载，只有唐朝李世民皇帝的陵寝中可能藏有，也有学者认为在武则天的陵寝中编者注)。张某为文物收藏家，明知兰亭序正本在我国已经失传，而谎称有兰亭序正本，故该行为为欺诈行为。依据合同法的规定，因欺诈而签订的合同，在不损害国家利益的情况下，为可撤销合同，由于该买卖合同没有损害国家利益，故为可撤销合同。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 由于该买卖合同为可撤销合同，因此，李某是否可以向张某主张损害赔偿，关键要看李某是否在法定的 1 年除斥期间内主张撤销权，如果李某在法定期间内主张撤销权，则该买卖合同转化为无效，李某可以依据缔约过失责任要求张某赔偿

26、李某基于达成买卖合同所造成的信赖利益的损失。如果李某没有在法定期间内行使撤销权，则该买卖合同一直有效，此时李某无权要求张某赔偿损失。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学26 【正确答案】 赵某与孙某签订的委托合同效力待定。因为孙某是限制民事行为能力人，其所签订的委托合同处于效力待定状态。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 钱某撤销买卖合同的主张能够成立。因为赵某将牛出卖给钱某时，故意隐瞒牛性情暴烈的真实情况，构成欺诈，而因欺诈所签订的合同为可撤销合同。且钱某在法定期间内行使撤销权，因而其撤销权主张成立。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 李某的损失由孙某承担。1)尽管赵某是牛的所有

27、权人，但孙某是牛的实际管理人，因此，李某的损失应由实际管理人承担。2)孙某是限制民事行为能力人，孙某造成他人的损害应由其监护人承担。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 周某受伤的费用由钱某承担。因为买卖合同已经生效，钱某是牛的实际管理人，周某受伤的费用自应由钱某承担。【知识模块】 民法学五、论述题30 【正确答案】 (1)合同自由原则的概念和本质。合同自由原则是指只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。合同自由原则的本质是，合同权利义务关系只有基于当事人的自由意志而产生的，才对当事人具有约束力。自由交易的法律形式就是合同自由，因此，市场经济是

28、合同自由原则产生和运行的基础。(2)合同自南原则的表现。1)缔约自由。即决定是否缔约的自由，包括要约自由和承诺自由。2)选择相对人的自由。当事人有权决定和谁缔约，有权选择交易的伙伴。3)决定合同内容的自由。当事人有权决定具体的交易内容、权利和义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、发生争议的解决方法等与交易密切相关的一切事项，只要不违反法律的强制性规定，当事人都有选择和决定的自由。4)变更合同和解除合同的自由。在合同依法成立后、履行完毕之前的任何时间，当事人都有权协商变更合同内容和解除合同，这表明，虽然依法成立的合同即对当事人具有法律约束力，但是当事人仍然有权控制合同成立后的整个发展历程。

29、5)选择合同形式的自由。当事人有权选择对所订立的合同采取何种形式。(3)合同自由原则的作用。合同自由是经济自由的法律表现形式，是个人自治和社会自治的重要手段。同时，合同自由促进了市场经济的发展，提高了公民的权利意识。(4)合同自由的限制。合同自由不是绝对的，而是要受到限制的，具体表现在：1)公法对合同自由的限制，包括保护市场弱势群体的地位、阻止市场权力的集中和垄断、对合同订立实施必要的公法上的监督，此所谓私法公法化。2)私法对合同自由的限制，包括对缔约自由的限制，即强制缔约；对选择相对人自由的限制；对合同内容的自由所作的限制，如订立合同应当遵循诚实信用、等价有偿、公序良俗原则，并且合同内容不得违反法律的强制性规定等。【知识模块】 民法学