[考研类试卷]法理学（法律职业、法律方法）历年真题试卷汇编1及答案与解析.doc

1、法理学（法律职业、法律方法）历年真题试卷汇编 1 及答案与解析1 法律职业(中南财大 2009、2008 年研；南京大学 2007 年研；浙大 2005 年研；南京师大 2005、2004 年研)2 法律职业技术与法律职业伦理(武大 2010 年研)3 法律方法(南京大学 2005 年研)4 法律推理(中山大学 2010 年研；南京师大 2010、2006 年研；中国人民公安大学2005 年研；南开大学 2003 年研；南京大学 2002 年研；北师 2002 年研；浙大 2001年研)5 演绎推理(浙大 2005 年研)6 形式推理与辩证推理(武大 2004 年研)7 法律解释与学理解释(中

2、南财大 2006 年研)8 法律解释与立法解释(武大 2006 年研)9 立法与法律解释(武大 2009 年研)10 行政解释(武大 2007 年研)11 司法解释(南京大学 2008 年研；北师 2007 年研；厦门大学 2005 年研)12 文义解释(中山大学 2010 年研)13 法的体系解释(南京大学 2010 年研)14 法的历史解释(南京大学 2009 年研)15 目的解释与文本解释(武大 2010 年研)16 法律论证(厦门大学 2009 年研；中南财大 2008 年研)17 法律职业思维的特征.(吉林大学 2010 年研)18 简述法官职业专门性的具体表现。(浙大 2000 年

3、研)19 试简述律师应有的职业伦理。(浙大 2006 年研)20 简述法律方法的概念与特征。(武汉理工 2009 年研；山东大学 2008 年研)21 辨析：法律推理是法律适用中的一种思维活动。(首都师范大学 2009 年研)22 法律推理中的形式推理。(吉林大学 2003 年研)23 辨析：当出现法律空隙或法律漏洞时。需要使用辩证推理的方法。(首都师范大学 2010 年研)24 如何理解霍姆斯“ 法律的生命不在于逻辑，而在于经验“这句名言?(浙大 2006 年研)25 德国学者伽达默尔有句名言：“文本一旦产生，作者就死了” ，这句话反映了什么观点?你的观点是什么 ?(浙大 2007 年研)2

4、6 如何理解“ 一个公正的法官是一个冷冷的中立者”( 埃德蒙.伯克语)这句话的含义。(南京大学 2011 年研)27 美国法官休厄特曾有一句名言，说：“(法官) 不仅要主持正义。而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅重要。而且是极为重要的”。试谈你对这句话的理解，并论法官可如何做到这一点。(浙大 2007 年研)28 最高人民法院、最高人民检察院和司法部于 2001 年 7 月 15 日决定：我国将在2002 年初实行统一司法考试。即法官、检察宫和律师资格实行统考。结合实际论述我国实行统一司法考试的意义。(浙大 2004 年研)29 试述法律职业共同体对我国的法治建设重要

5、意义。(南京大学 2010 年研)30 论法律的类推适用。(中山大学 2003 年研)31 承认法官的有限自由裁量权是否有损法律的确定性?请分析之。(厦门大学 2009年研)32 论法律解释的含义与特点。(中山大学 2010 年研)33 请分析法律解释的含义和必要性。(对外经贸 2010 年研)34 为什么需要法律解释，法律解释的意义和局限性。(清华大学 2004 年研)34 赵某和马某是夫妻。一日赵某在看报纸，看到报纸上说某两夫妻平日如何恩爱。结果离婚分割财产的时候还是闹的不可开交。平时素爱开玩笑的赵某便对马某说：“如果我们俩离婚，我财产一分也不要。全部都给你。” 马某正在削苹果，于是开玩笑

6、的用水果刀指着赵某说：“口说无凭。你敢就写下来。“于是赵某便立书一字据，愿在离婚分割财产时将全部共有财产给马某。后来两人感情逐渐恶化，两人诉到法院要求离婚分割财产。两人都同意离婚，但在分割财产的问题上，马某拿出赵某当时写的字据要求取得全部共有财产。赵某主张当时是马某拿水果刀逼他写的，要求分得自己应有部分的财产。主审的林法官认为，赵某无法举证其主张的字据无效。所以认定字据显示的为他真实的意思表示。于是林法官判决马某和赵某离婚。马某取得全部共有财产。(清华大学 2005 年研)试回答：35 法官的判决合不合法?36 法官的判决合不合理?37 林法官的法律思维路径是什么?是否合适?38 结合本案,请

7、你谈谈你对法治的理解。法理学（法律职业、法律方法）历年真题试卷汇编 1 答案与解析1 【正确答案】 法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说，法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说，法律职业，还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员，也包括司法辅助人员。【知识模块】 法律职业2 【正确答案】 法律职业技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。法

8、律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异，但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理，更不同于其他职业伦理，它是由法律活动的特性决定的。法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现，但是二者是从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度，法律职业伦理是从职业素养的角度。【知识模块】 法律职业3 【正确答案】 法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比，具有以下三个特征：专业性、法律性和实践性。【知识模块】

9、 法律方法4 【正确答案】 法律推理是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为：寻找可以适用的法律渊源。 分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下。分析、研究依据法律可以认定的事实。 将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。【知识模块】 法律方法5 【正确答案】 演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家，因此，司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理，即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法

10、律原则；小前提是经过认定的案件事实；结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中，即判决或裁定。【知识模块】 法律方法6 【正确答案】 (1)形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下，并非都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。(2)辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下，

11、一般不适用辩证推理。正因为辩证推理依据的往往是实质的而非形式的理由，所以，又称实质推理。(3)形式推理和辩证推理是法律推理的重要内容，二者相互补充，相互协调。形式推理不仅取决于法律规则内容的相对确定，而且依赖法律体系的完整、统一和协调。所以，当法律规则之间、法律原则之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时，形式推理几乎是无能为力的，而辩证推理承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量，有助于解决形式推理所不能解决的冲突；同时由于辩证推理在制度不健全和法官素质不高的情况下，它会演变为法官的任意司法，从而破坏法治，而形式推理在法官的自由裁量权方面的有限性也是弥补了辩证推理的不

12、足。【知识模块】 法律方法7 【正确答案】 (1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。从我国法律的实际运行过程看，我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点：法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明。 法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织。法律解释从性质上看是一种创造性的活动，是立法活动的继续。法律解释通常是在法的实施过程中进行的。(2)学理解释，又称非正式解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作

13、的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。(3)法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释，又称“有权解释” ，是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释，司法解释，行政解释。由此可见，学理解释是法律解释的一种。【知识模块】 法律方法8 【正确答案】 (1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提

14、。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释具有以下几个特点：法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明。法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织。法律解释从性质上看是一种创造性的活动，是立法活动的继续。法律解释通常是在法的实施过程中进行的。(2)立法解释是享有立法权的国家机关依照法定职权对自己制定的法律需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。立法解释有广义和狭义两种理解，区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常

15、委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。(3)根据国家法律解释权限，可以划分为：立法解释、行政解释和司法解释。可见，立法解释是法律解释的一种。【知识模块】 法律方法9 【正确答案】 (1)立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。(2)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。(3)二者的关系表现在，立法是制定法律的过程，而法律解释是完善法律的过程。由于人的能力是有限的，立法不可能是完美的，而且随着社会的发展，制定的

16、法律可能会不适应不断变化的社会需求，因此法律解释显得很有必要。【知识模块】 法律方法10 【正确答案】 行政解释是指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释。它有两种情况：国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所作的解释。这种解释，实践中一般体现在他们所制定的有关法律的实施细则中。省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所作的解释。这种解释仅在所辖地区内发生效力。【知识模块】 法律方法11 【正确答案】 (1)司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。它包

17、括：审判解释，即最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律的问题所作的解释；检察解释，即最高人民检察院对检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释；审判、检察联合解释，是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所作的联合解释。(2)立法解释是指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。(3)立法解释与司法解释的区别有： 解释主体不同。司

18、法解释的解释主体是国家最高司法机关，即最高法院和最高检察院。立法解释主体是所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关。解释内容不同。司法解释针对的是司法工作中具体适用法律问题。立法解释主要针对的是制定的法律需要明确界限或作出补充。【知识模块】 法律方法12 【正确答案】 文义解释，又称文法、语法、文理解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。法律解释通常都是从语法解释开始的。法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含义，首先就要从法律规定的文字含义人手。【知识模块】 法律方法13 【正确答案】 系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文

19、与其他法律条文的关系，该法律条文在所属法律文件中的地位，有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。【知识模块】 法律方法14 【正确答案】 (1)历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。(2)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释的应有之意。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。目

20、的解释应当是最后的解释方法。【知识模块】 法律方法15 【正确答案】 (1)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释的应有之意。目的解释的目的，不仅是整个法律的目的，而且也包括各法律规范的目的；可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定之后；有的是立法当时的目的，有的则是后来赋予的。(2)文本解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。(3)法律解释通常都是从文本解释开始的。法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含义，首先就要从法律规定的文字含义人手。而目的解释是最后的解释方法，当不同的解释

21、方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。【知识模块】 法律方法16 【正确答案】 法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在法律和法律决定的形成过程中，存在着比较广泛的法律论证的需要。从法律方法的角度看，一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上，必须有足够的理由，司法决定、法律陈述才是合理的，也才能够说服人。【知识模块】 法律方法17 【正确答案】 法律职业是指以律师、检察官与法官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。把该共同体

22、的成员称为法律人，通常又把资深的法律人称为法律家。结合一般职业的特征与法律职业的要求，可以这样来描述法律职业的特征：(1)法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础，并不间断地培训、学习和进取。法律教育大致有两种类型，一是注重系统的学理，以大陆法系为代表；一是注重职业的技能，以英美法系为代表。大陆法系的法律教育以大学法学院为依托，形成系统的法学理论，进行理性的学理教育。英美法系虽以职业技能为重点，但这种技能也离不开法学原理的支撑和维系。法学理论还为法律职业素养的不断增强提供了重要的保障。(2)法律职业共同体内部传承着一种职业伦理，从而维系着这个团体的成员，维护着这个团体的社会地位和声誉。这

23、种职业伦理不同于大众伦理或公共道德，它是以职业为背景的，其作用在于维护职业共同体的社会地位与声望，并借此维系着各成员，保证他们不会因分工与竞争而出现分离甚至矛盾。(3)法律职业共同体成员专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性。法律职业共同体成员职业化地从事法律活动，不受外部力量的干涉，他们对自己的职业性活动负责，自主或自治地决定自己的活动。这典型地表现在法官独立地行使司法权，律师独立地开展法务活动。此外，他们的组织机构也是独立于其他机关或团体的。(4)加入法律职业共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔。比如律师与法官资格的取得必须经过司法统一考试。在共同体认可其职业知识、语言、思维

24、、技术等素养的前提下方能进入法律职业共同体。【知识模块】 法律职业18 【正确答案】 (1)法律职业的专门性主要是指法律职业人员具有高度的法律专业技能与伦理素养。(2)法律职业技能的内容法律职业的语言法律职业的语言是一种特殊的语言，其中的术语由两部分组成，一是来自制定法规定的法定术语，一是来自法学理论的法学术语。法律语言具有交流与转化两大功能。a交流功能，指法律语言能够准确、简约地传递信息，在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流，不会产生大众语言所带来的烦琐与不一致性。b转化功能，指所有的社会问题，不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用

25、法言法语转化为法律问题进行分析判断。法律职业的思维法律人的职业思维是重要的职业技能之一，它不同于大众思维的自然理性，而是一种经过专门训练而得到的“人为理性” 。比如法律人重视程序、优先考虑程序的思维习惯，比如法律人对法律规则的严谨和守成的思维特点，比如法律人尊崇逻辑、克制情感的思维特点，这些都与大众思维有区别。法律职业的知识法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成，一部分是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。法律职业的技术法律职业的技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。法律解

26、释技术，是指法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本及规则，甚至包括按照法律规则或原则来解释法律现象。法律推理技术是关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术，法律推论的实质意义不仅仅是一种方法，还是论证法律裁决的理由。法律程序技术是指法律程序的组织、展开和运用的技术。法律职业伦理法律职业有别于其他一般的社会职业，它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此，它要求从业人员具备良好的道德品质。法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。“职业” 的语词意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的对委托人和法制(因而对公众服务)应尽的义务优先于个人利益，并且强调

27、法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。法律职业伦理还包括职业信仰。这种职业信仰其实是一种对法律的敬畏，是一种对规则、对程序、对人权、对法治的敬畏。在法律职业形成的过程中也就形成了一种职业信仰，它成为法律职业共同体的精神追求。【知识模块】 法律职业19 【正确答案】 我国律师伦理的主要准则当包括：(1)独立自由地执业。自由执业的律师是法治社会的基本条件，这意味着自由独立的执业不仅是律师利益的需要，也是社会赋予律师行业的义务，更是当事人对律师产生信任的条件，因为“ 木偶 ”式的律师不可能维护当事人的利益。所以独立自由地执业应当是律师的首要伦理。独立自由的执业固然需要外部条件的支持，也需要律师的

28、努力。这需要律师努力提升自己的业务水准，熟悉法律，努力在法学上提高自己，敢于排除外界的干扰。(2)诚实信用。律师职业是商业性的职业，他与当事人之间的关系依赖双方的合意(公益性的法律援助除外)，所以，诚实信用应当是律师重要的伦理，律师应当视当事人为衣食父母。由于当事人与律师之间知识与信息的不对等，特别是刑事被告的人身通常受到限制，当事人在涉讼案件上对律师存在依赖关系，这对律师提出了高于一般合同义务的诚实信用标准。诚实信用原则对律师提出两条义务：保密义务，律师对执业过程中接触到的当事人的信息具有保密义务，这是不言而喻的。问题是如果碰到当事人其他犯罪行为怎么办?律师应当告发还是保密? 诚实信用原则不

29、允许律师背叛当事人。因为律师不背叛当事人才能得到信任，才能更好履行现职，才能实现正义。同时，不能背叛当事人也是为了保护律师制度存在的根基，同样也在维护法律。这种为维护法律作出的必要的制度安排，是在“两害之间取小害”的立法策略的要求。这源于人的理性不足，人无法找到两全其美的办法。另外，从一般伦理原则来说，利用当事人对自己的信任作出不利于当事人的行为是不道德的。为当事人争取最大利益。因为当事人法律知识的欠缺，他不知道自己最大利益之所在，他对律师有依赖关系，律师由此就产生一项合同义务：为当事人提出最有利于保障他的利益的方案，全力从事代理与辩护活动。(3)尊重司法官。律师与司法官都是法律人之一员，为了

30、法律职业群体的利益，他们应当相互尊重。作为律师，应当尊重司法官，这是尊重法律的表现。这种尊重当然不排除提出自己的辩护意见，而是礼貌地对待司法官。这包括礼貌用语，法庭上与检察官辩论时尊重辩论原则，尊重对方的人格，遵守法庭纪律，尊重法官对程序的掌控等等。(4)维护律师形象。律师有义务维护律师的形象，这是律师业的整体利益需要。主要包括：律师之间相互尊重，不得通过不正当手段损害竞争对手的利益。不得利用给法官好处的方式招揽案源，对于法官的违法行为要及时举报。律师的名片中不得有违反伦理的内容，律师不得违反律师法进行案件交易，不得从介绍案源中获取利益，律师不得从挑唆行为中获利。另外，律师应当从事适当的公益活

31、动，包括从事公益性的法律援助活动。律师应当不断学习，提高自己的业务水平。【知识模块】 法律职业20 【正确答案】 法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比，具有以下三个特征：(1)专业性人们思考和解决问题的方法总是取决于他们自己所认识到的自己的特定社会角色、地位。法律职业者有自己思考和解决问题的方式，这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法，其核心是法律思维。学习法律，不是简单地了解法律是如何规定的，而是要学会像法律职业者那样思考和解决问题，学会从法律职业者的职业角色看问题，

32、换句话说，就是进入法律职业者的角色。(2)法律性法律方法是根据法律思考和解决问题的方法。法律是法律人判断是非的标准。法律人是根据法律判断案件应该如何处理的。一个经过系统法律训练的法科学生和一个未受过此类教育的人，在看待一个法律问题时是有所区别的。显而易见的是，前者对法律更执著。经过系统法律训练的合格的法律人通常是以法律作为判断问题的主要根据。法律并不仅仅是一种由各种条文堆砌起来的知识，它还是一种建立在专门的技术和信念基础上的思想方式。这种思想方式，简单地说，就是忠于法律。(3)实践性人的活动大体上可以分为认识活动和实践活动两种类型。根据这种区分，方法可以分为认识方法和实践方法。法律方法属于实践

33、方法的范畴。法律方法具有明显的实践性：法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题。法律方法的主体是法律实践的主体，即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。法律方法的评价标准是实践标准。一种法律方法是否科学、合理，取决于它能否有效地解决现实生活中发生的各种法律问题。实践性是法律方法与法学方法等科学研究方法的重要区别。但应当指出，无论是一般意义上的认识方法和实践方法，还是法学方法和法律方法，都无法截然分开，在很多情况下是相互转化的。【知识模块】 法律方法21 【正确答案】 这个观点是正确的，具体分析如下：(1)法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的

34、运用，是法律方法一个重要的具体体现。一般地说，法律推理存在于法律的整个实施过程。法律推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。法律推理的作用主要体现在司法领域中，是法官审理案件时经常进行的思维活动。(2)在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律，但是当概念反映客观事实时，又有一定的局限性。法律的制定者只能在自己经验的至多是力所能及的范围内确定法律条文的含义；他们在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够全面、周到的

35、安排。况且，语言本身的表现力就是有限的。所以，在法律适用的过程中，需要将法律这个“书本上的语言” 与具体事实相结合转化为 “现实的语言”，所以说法律推理是法律适用中的一种思维活动。【知识模块】 法律方法22 【正确答案】 形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下，并非都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。(1)演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家，因此，司法活动中的

36、形式推理一般被认为主要是演绎推理，即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则；小前提是经过认定的案件事实；结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中，即判决或裁定。(2)归纳推理是指从特殊到一般的推理。当法官处理案件时，手边没有合适的法律规则和原则供适用，而刚巧从一系列早期的判例中可以总结出可适用的规则和原则，那么，他就按先例处理了本案。这就是归纳推理。司法活动中运用归纳推理的典型是判例法国家。在判例法国家，法官处理案件时，需要将本案事实与先例事实加以比较，最终决定能否适用。这种推理，因为规则取自个案，所以适用面比较窄。其优点则是对案件的处理体现了同事同

37、处的司法公正原则，缺点是技术难度较大，掌握不好会造成法律的僵化。(3)类比推理在法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。这种推理的前提是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以，对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础，而不是以法律的明文规定为依据的。类比推理具有以下特点：寻找相似性。类比的关键是两个对象之间的相似性。寻找相似性的基本方法是比较。通过比较两个对象，经过理性分析，从而得出结论。类比推理需要想象和猜测。想象、猜测与逻辑和经验三者同为法律生命

38、的源泉，科学研究离不开想象，法律职业者的工作需要更大的想象空间。任何推理，包括类比推理，都不可能是严格的逻辑推理，严格的逻辑推理大概只存在于有关逻辑理论的著述之中。其结论是或然的，根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的一种，并不是唯一正确的结论。【知识模块】 法律方法23 【正确答案】 这个观点是正确的。辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。【知识模块】 法律方法24 【正确答案】 霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑，而在于经验” 的观点最早出现在 1880

39、 年他对兰德尔论合同法的书所撰写的评论中。稍后，在其同年出版的巨著普通法中，他再次重申了这个观点。(1)该论断的法学思想背景当时的大陆法系和普通法系盛行的是严格的法律形式主义。严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则(规范)的完全对应。如果能够实现这一目标，那么法治的价值就能得到完全的实现。但是这三个方面的要求都是达不到的。但不管是大陆法的法典化，还是英美法的法律重述都只是对法律概念的严格的追求，所以法律概念部分是实体法规则强加的，它不能构成形式系统要求的人工符号体系。既然人工法律概念体系不可能，那么利用法律概念作出判断的法律命题组成的法律公理体系就是不可能的。霍

40、姆斯对法律形式主义进行了猛烈的抨击。他在普通法一书开篇就说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。”同时他在 法律的道路 中认为，在“ 决定法律的内容及其发展的力量 ”问题上，存在着一种谬误的观念，即“在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑” 。(2)霍姆斯论断的主要思想按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程。但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。也就是说，隐藏在先例背

41、后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。霍姆斯虽然也强调逻辑方法、形式对法的重要性，但与此同时，也指出尽管逻辑的方法和形式满足于植根于每个人心中确定与和谐的追求，但确定性往往只是个幻想，在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断。他就此指出，任何事物的产生在广义上的确存在其前因后果，法律的发展自然也不例外，也是逻辑地发展着的。虽然按照这种观点，严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩，但是较之更甚的危害性在于，由于过于关注逻辑的严密性和完整性，往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最

42、后蜕化成为社会发展的桎梏。(3)正确认识法律推理在法律适用中的价值霍姆斯反对逻辑，主张法律的生命在于经验，本质上是一种与时俱进的法律发展观。很明显，他反对的只是认为法律中唯一起作用的是逻辑的观点，而绝不是反对逻辑的作用。应该正确认识法律推理在法律适用中的价值。法律推理只是法律的形式要件。真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源；它只能当作从公认的各种法律来源中获取包含在它们之中的东西的一种工具。依靠法律推理，可以审查一个法律体系，以发现其不一致和脱节之处，制定处理现代文明中错综复杂问题的法规。事实上，霍姆斯也曾说过，为了表达普通法的一般观念，除了逻辑以外其他工具也是需要的。他反对的只是认为法律

43、中唯一起作用的是逻辑的观念，而并不是反对逻辑的作用。法律推理观并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观。霍姆斯所反对的仅仅是演绎推理，事实上，他认为“在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑”在最宽泛的意义上的确是正确的。因为思考问题的基本前提就是认为每一现象中都存在前因后果关系。在最宽泛的意义上，法律的确像任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展过程。法治即规则之治的前提是社会的相对稳定性。在一个急剧变化的社会背景下，传统的法律概念和规则无法适应现实，以往的法律概念和法律理论可能已经无法直接运用到新的案件事实之中。法官严格利用逻辑推理进行判决可能会得出“合法不合

44、理”的判决。此时，必须对案件事实进行分析，基于实质正义，作出自己的经验判断。法律工作者必须在既定的法律规则下，追求法律的确定性目标，对同样案件同样处理。各种规则与程序是法官行为共同的保障，法官的基本工作就是忠实于法律，将自己的各种认识纳入合法性思维的框架之内。正如耶林、霍姆斯和卡多佐所揭示的，目的才是整个法的创造者，目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。从某种意义上说，法律规范制定和适用所重视的形式逻辑在法律实践中是目的论的仆人。但是法治预设了相对稳定的社会，这也是社会的常态。此时社会福利函数是相对稳定的。在每一个法律范式的发展与完善中，法律推理是基本的。所以法律的生命在于社会福利，法

45、律的成长在于逻辑!也可以用布宁的话说：法律的生命不是逻辑，而是由逻辑构造的经验。【知识模块】 法律方法25 【正确答案】 (1)这句话反映了法律解释的方法应坚持文本解释。具体分析如下：“文本一旦产生，作者就死了” 的意思是法律自从颁布时起，就脱离了原有的立法机关成为一个独立的客观存在物，因此具有自身的含义，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨。这种观点形成的理由：a真正的独立的立法者是不可能存在的，那么，探究立法者的单纯的立法意图也是不可能的。b更为重要的是法律一旦被制定出来，不会像人们想象的那样还会附属于立法者，相反，法律是脱离了立法者，成为一种具有自己品质的客观存在。同时，即使存在着

46、立法者一定的意图，而且这种意图可以通过立法文献来被辨识和取得，但它已经不具有立法上的效力，而仅仅是对立法历史过程的一种推测。c由于法律的经验品质的要求，坚持从：艾本来解释法律，可以很好地使法律本身能够适应发展变化的社会生活，这样法律才能真正取得良好的社会效果，实现法律解释的补充和创造法律的功能。文义解释文义解释，又称语法解释、文法解释、文理解释，指从法律条文所运用的语言的含义来说明法律规定的内容。一般可以通过以下几种方法来确定法律规范所用语言的文字含义：a以日常语言文字的含义来确定所要解释的法律规范的文字含义。b从法律专业的特殊要求来理解法律规范运用的特定含义。c通过语境来确定所要解释的表达法

47、律规范的文字的含义。文义解释根据解释尺度的不同，被分为字面解释、限制解释与扩大解释三种：a字面解释。指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小字面含义，也不扩大字面含义。这是法律解释中最常用的方法。b限制解释。指在法律条文的字面含义显然比立法原意为广时，作出比字面含义为窄的解释。c扩大解释。指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，作出比字面含义为广的解释。(2)这种观点具有片面性，具体分析如下：由于法律是高度概括和抽象的，因此，要理解法律的含义，首先就要从法律规定的文字含义人手。同时，法律解释必须按照法律文本进行解释，这是依法治国的根本要求，是我国法律解释尤其是刑法中必须坚持的解释方

48、法。从这个角度说上述观点是正确的。但是在法律解释中也不能仅仅依靠文本，而忽视立法者的意图。a法律语词中表达的明确的含义就是立法者所要表达的意思，因此法律解释应该回到立法者的本来意图和目的中去。b立法者真实原意的寻找是可能的，因为立法原意的探求不仅可以依靠法律语词本身，而且借助制定法律时依据的历史材料能较客观地回溯到立法时的意思本身。c基于对权力分立和制衡原则的坚持，必须回到法律制定者的本来意思表达中去，因为立法者的意思是法律适用的决定性因素。d社会是不断发展变化的，由于立法具有其局限性和滞后性，已制定的法律对随着社会发展而产生的新问题往往显得无能为力，因此，有必要回到立法者的立法目的角度进行探

49、析和解释，这也是目的解释存在的原因。因此，从这个角度来讲，上述观点是不准确的。【知识模块】 法律方法26 【正确答案】 法官应恪守职业操守，对于法律实施过程中发生的各种纠纷，以被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，以求得公正的解决。在法官解决纠纷的过程中，法官地位的中立与诉讼程序的公正尤为重要。伯克认为，“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”，合理地适用自由裁量权，怀着一颗“ 赤子之心 ”，怀着对社会弱者的关怀、对自然法理念及公平、正义精神的追求，服从法律和自己的良心做出合法又合乎人性的合理判决。法官应做到以下几点职业素质要求以确保公平公正：(1)忠实于法律。忠实于法律包括两方面的要求：一是在私德上做守法的模范，严格遵守法律。二是要求在职务行为上严格遵守法律。在一个走向法治的国家，忠实于法律对法官是严重的考验，他需要有勇气面对强权。在日常职业活动中，要求司法官勇敢面对权势，理性对待情感，坚持法律至上。司法官忠实的法律当然不仅指法律规则，也指法律原则；不仅指直接应用的法律，特别指宪法；不仅指实体法，也包括忠实于法定程序，忠实于法定的证据规则、忠实于法律标准，还包括在日常职业活动中遵守司法礼