[考研类试卷]在职法律硕士专业综合课(民法学)模拟试卷4及答案与解析.doc

1、在职法律硕士专业综合课(民法学)模拟试卷 4 及答案与解析一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 甲威胁乙，声称：如果乙不答应嫁给他，他将毁乙的容。乙十分害怕，就嫁给了甲。根据婚姻法的有关规定，对于该婚姻的效力表述正确的是( )。（A）该婚姻实质属于事实婚姻（B）该婚姻属于可撤销婚姻（C）该婚姻处于效力不确定状态（D）该婚姻属于有效婚姻2 下列选项中，形成相对法律关系的是( )。（A）甲将房屋出典给乙而在甲、乙之间形成的民事法律关系（B）债权人与担保人签订动产质押合同取得质权而形成的民事法律关系（C

2、）因人身伤害向侵权行为人要求支付赔偿金而形成的民事法律关系（D）因创作作品而取得著作权而在作者与他人之间形成的民事法律关系3 根据合同法规定，在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。此规定适用的归责原则是( )。（A）无过错责任原则（B）过错责任原则（C）推定过错原则（D）公平分担损失4 下列选项中，应当属于无偿法律行为的是( )。（A）代理（B）委托（C）保管（D）遗赠5 下列选项中，不适用代理或不能认定为代理的情形是( )。（A）代行债权撤销权（B）代行签订加工承揽合同（C）代行起诉（D）代行草拟发言稿6 根据我国有关的法律规定，下列选项中，诉讼时效适用

3、1 年期间的是( )。（A）产品质量存在瑕疵造成财产损失要求赔偿的（B）互易合同标的物被丢失或者损毁的（C）延付或者拒付仓储合同保管费的（D）身体受到伤害要求损害赔偿的7 关于物权法的基本原则的表述，错误的是( )。（A）物权法定原则要求当事人不得任意创设法律没有规定的物权类型（B）一物一权原则是指在一个标的物之上只能存在一个物权，不能并存多种物权类型（C）任何物权的变动都必须公示（D）公信原则是公示原则的补充8 下列选项中，应当认定为要约的是( )。（A）招标公告（B）确定中标人（C）悬赏广告（D）拍卖活动中的拍定9 张某欲将祖传的一件玉器卖给李某，双方约定价款为 10 万元，交货时间为 2

4、005年 10 月 1 日，王某知道此事后，找到张某，提出愿以 15 万元购买此玉器，张某同意，并当即将玉器交给王某，但王某当时未付款。根据上述案情，下列表述正确的是( )。（A）李某可要求将玉器交给自己，因为李某与张某签订买卖合同在先（B）李某有权要求张某承担违约责任（C）王某不能取得玉器的所有权，因为玉器物权的变动并未公示（D）张某与王某达成的合同系恶意串通，从而损害了李某的利益，故二人应对李某负连带赔偿责任10 下列选项中，具有法人资格的是( )。（A）子公司（B）分公司（C）合伙企业（D）北京大学科技处11 下列有关抵押权和抵押合同效力的表述，正确的是( )。（A）抵押权在当事人意思表

5、示一致时生效（B）抵押权须白办理抵押合同登记时生效（C）抵押合同须自办理抵押登记时生效（D）抵押合同本身具有对抗善意第三人的物权效力12 下列各组选项中，都属于用益物权的是( )。（A）地上权、典权（B）抵押权、地役权（C）所有权、永佃权（D）质权、留置权13 根据侵权责任法的有关规定，下列表述正确的是( )。（A）无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，监护人尽到监护责任的，不承担侵权责任（B）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识造成他人损害的，应当承担侵权责任（C）完全民事行为能力人因滥用麻醉药品对自己的行为失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任（D）限制民事行为能力

6、人造成他人损害的，应当由该行为人和其监护人承担连带责任14 下列选项中，属于永久性抗辩权的是( )。（A）不安抗辩权（B）时效经过抗辩权（C）先履行抗辩权（D）同时履行抗辩权15 根据合同法的有关规定，下列选项中，债务人不能采取提存方式消灭债权债务关系的是( )。（A）债权人要求延期履行的（B）债权人下落不明的（C）债权人无正当理由拒绝受领标的物的（D）债权人死亡没有确定继承人的16 根据商标法的有关规定，商标专用权的保护期限是( )。（A）10 年（B） 15 年（C） 20 年（D）30 年17 下列选项中，属于身份权的是( )。（A）荣誉权（B）探望权（C）名誉权（D）隐私权18 甲生前

7、没有立遗嘱，甲死亡后，继承人包括其子乙(已先于甲死亡)、丙、丁，女儿戊，此外，乙的妻子巳对甲尽了主要赡养义务，但已经改嫁。乙死亡后留有一子庚，一女辛。则根据继承法的有关规定，下列表述正确的是( )。（A）甲的现实继承人包括丙、丁、戊、庚、辛，但巳不享有继承权（B）巳、庚、辛都享有对甲留有遗产的继承权，但丙、丁没有继承权（C）庚、辛是通过转继承的方式获得甲的遗产（D）丙可以获得甲遗产的 15，辛可以获得甲遗产的 11019 甲挑唆乙(甲、乙均已成年)去打正在熟睡的狗，狗被激怒后追乙，恰巧丙经过，乙便躲在丙的身后，狗将丙咬伤。根据侵权责任法的有关规定，下列表述错误的是( )。（A）丙有权要求狗的主

8、人承担侵权责任（B）丙有权要求乙承担侵权责任（C）丙有权要求甲、乙承担连带侵权责任（D）丙有权要求甲、乙承担侵权责任，但无权要求狗的主人承担侵权责任20 甲、乙签订买卖合同约定，甲向乙支付定金 6 万元，任何一方违约，另一方都必须向对方支付违约金 8 万元。后乙违约，则甲获得( )才能最大限度地保护自己的利益。（A）8 万元（B） 12 万元（C） 14 万元（D）16 万元二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。21 根据婚姻法的有关规定，有下列情形之一，经人民法院调解无效，应准予离婚

9、( )。（A）重婚的或者有配偶者与他人同居的（B）实施家庭暴力的（C）因感情不和分居满 1 年的（D）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的22 依据大陆法系国家通行的观点，博物馆属于( )。（A）社团法人（B）财团法人（C）公益法人（D）私法人23 根据物权法的规定，下列表述正确的是( )。（A）抵押权的行使受到主债权诉讼时效期间的限制（B）留置权的行使不受主债权诉讼时效的限制（C）债权人在债务履行期限到期时即可实现留置权（D）债务人请求债权人实现留置权的，应当直接向法院提出申请24 下列选项中，可以适用无因管理情形的有( )。（A）为朋友定制一套适体的西装作为其结婚礼物（B）管理失主丢失的鸡（C）将

10、路上突然晕倒的行人送往医院（D）为出差的邻居加固房屋以增强房屋的抗风能力25 民事权利的公力救济方式包括( )。（A）提起诉讼（B）申请仲裁（C）从事自卫行为（D）向被侵权人提出请求26 下列选项中，公民和法人都可以享有的民事权利有( )。（A）名称权（B）典权（C）隐私权（D）名誉权27 甲将私房三问出租给乙，租期 2 年，在租期内，甲又与丙签订私房三间的买卖合同，则下列表述中正确的是( )。（A）甲与丙所签订的合同无效，因为甲未取得乙的同意（B）甲应当提前 3 个月通知乙房屋将要出售（C）乙在同等条件下有权优先于丙购买房屋（D）如丙购得房屋，其有权决定原甲、乙之间的房屋租赁合同是否继续执行

11、28 下列关于融资租赁合同中，租赁物的瑕疵担保责任的表述，正确的有( )。（A）出租人一般应承担租赁物的瑕疵担保责任（B）出租人一般不承担租赁物的瑕疵担保责任（C）出租人和出卖人应当连带承担租赁物的瑕疵担保责任（D）出租人干预选择租赁物的，由出租人承担租赁物的瑕疵担保责任29 下列选项所列的情形中，应当依法享有继承权的是( )。（A）甲的妻子乙死亡后，甲再婚，但甲仍然承担了乙的父亲丙生活费的大部分。如果丙死亡，甲享有继承权（B）张某病危时立口头遗嘱，将 5 万元存款给其长子，在场有两位医生见证。几个月后，张某病愈。张某长子依此享有继承权（C）甲在其父乙死亡后遗产分割前也死亡，甲的妻子丙享有转继

12、承权（D）曲某先于其母申某而死亡，曲某的妻子林某享有代位继承权30 根据合同法的有关规定，下列关于定金和违约金的表述，正确的有( )。（A）当事人既可以在合同中约定定金条款，也可以在合同中约定违约金条款（B）当事人在合同中约定了定金条款和违约金条款的，可以选择适用（C）当事人在合同中约定了定金条款的，约定的定金数额不得超过主合同标的额的 20（D）当事人在合同中约定违约金条款的，不影响一方违约后的债务履行三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。31 张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行家电购销活动。1998 年 3 月，张

13、某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的授权委托书和介绍信。张某凭借介绍信以甲商贸公司的名义与乙家电生产厂家签订了 10 万元的家电购买合同，并约定在交货 1 个月内付款。乙家电厂在与张某签订合同时，并未得知张某已被甲公司开除之事。乙家电厂在向张某交货 1 个月后，张某仍未付款，并不知其下落。乙家电厂于是向甲商贸公司要求支付 10 万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其32 王某与李某系单位同事，王某为一般职工，李某为部门经理。某日，王某与李某所在单位被盗，李某个人被盗债券价值 1 万元。李某向公安机关报案后，又在单位内召集职工说明政策，要求作

14、案者投案自首。王某怀疑是其同学张某所为，因为张某曾到单位来找过王某。王某感到李某对其产生怀疑，害怕李某将其开除，产生了一种花钱买平安的心理，便私下约见李某，声明债券并非其所偷，但可以由其支付李某 1 万元了结此事，并签订了还款协议，并要求李某不要让他人知道，也不要再追究。李某同意后，王某支付李某 1 万元，李某也并未将此事报告公安机关。后盗窃犯张某33 某年夏天，某市开发商经该市计划委员会、城市规划管理局等部门批准，开发民用高层公寓楼，先后有 400 多客户与该开发商签订购房合同，并在依约定交纳全部购房款、取得相关产权证的前提下，住进该公寓楼。后开发商将该楼顶部出租给个体户陈某，每年租金 1

15、万元，陈某利用楼顶空间栽种花卉。由于花卉浇灌用水向楼顶渗透，引起马某等居民不满。因与开发商协商不成，马某等联名按购房合同中的仲裁条款申请仲裁，要求开发商终止与陈某的合同，停止侵害并赔偿损失。问：(1)本案中，楼顶部分所有权归谁? 为什么?(2)马某等是否有权要求开发商停止在职法律硕士专业综合课(民法学)模拟试卷 4 答案与解析一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 【正确答案】 B【试题解析】 可撤销婚姻，是指已成立的婚姻关系，因欠缺婚姻合意，受胁迫的一方当事人可以向婚姻登记机关或者人民法院申请，撤

16、销该婚姻。本题中，甲以将乙毁容相要挟，逼迫乙嫁给他，这是一种胁迫行为，乙因受胁迫而不得已和甲结婚，因受胁迫而结婚的，属于可撤销婚姻。故选 B 项。可撤销婚姻在婚姻成立时是有效的，以区别于事实婚姻，故 A 项不正确。在婚姻法理论中，没有有关效力待定婚姻的说法，故 C 项错误。D 项表述不完整。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 C【试题解析】 因物权、人身权、知识产权、继承权而与他人之间形成的法律关系属于绝对法律关系。因债权而与他人形成的法律关系属于相对法律关系。本题中，典权关系、动产质押关系和著作权关系都是绝对法律关系，而人身伤害损害赔偿请求权属于债权法律关系。故 C 项正确。【知识模块】

17、民法学3 【正确答案】 B【试题解析】 违约责任一般适用无过错责任原则，但在特殊情形下，适用过错责任原则或推定过错责任原则。从本题表述的情形看，合同法第 303 条的这一规定适用的是过错责任原则。故选 B 项。此外，合同法第 189 条规定的赠与人赔偿责任适用的也是过错责任原则。考生还应当注意合同法有关规定中适用推定过错责任原则的情形，如因保管不善造成保管物毁损、灭失时，无偿保管人的损害赔偿责任。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 D【试题解析】 代理、委托和保管既可以有偿，也可以无偿，只有遗赠，只能是无偿。故选 D 项。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 D【试题解析】 只有 D 项不符

18、合代理制度的特征，因为代写发言稿的人没有独立的意思表示。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 D【试题解析】 依民法通则的规定，以下四种情况适用 1 年短期诉讼时效期间：(1)身体受到伤害要求赔偿的；(2)出售质量不合格的商品未声明的；(3)延付或者拒付租金的；(4)寄存财物被丢失或者损毁的。对比上述规定，选 D 项。“产品质量存在瑕疵造成财产损失要求赔偿的”不同于“出售质量不合格的商品未声明的”的情形；“互易合同标的物被丢失或者损毁的”不同于“寄存财物被丢失或者损毁的”的情形；“延付或者拒付仓储合同保管费的”不同于“延付或者拒付租金的”的情形，故 A、B项和 C 项表述的情形都不适用 1 年

19、诉讼时效期间。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 B【试题解析】 物权法定原则是指物权的内容和类型都由法律明确规定。一物一权原则是指在一个标的物之上只能存在一个所有权，即所谓“一物不能容二主”，但这并不意味着一个标的物之上不能存在除了所有权之外的其他物权类型，如在所有物上设定抵押权。故选 B 项。任何物权的变动都必须公示，一般而言，动产以交付(占有)为公示方式，而不动产以登记为公示方式。公示能够产生公信力，公信原则是公示原则的补充。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 招标公告属于要约邀请，确定中标人和拍卖活动中的拍定属于承诺。只有悬赏广告属于要约，故选 C 项。【知识模块】

20、 民法学9 【正确答案】 B【试题解析】 “一物二卖”的法律效力表现在：两个买卖合同都是有效的，谁依据物权的公示公信原则对物权的变动进行了公示，就取得标的物的所有权，即动产通过交付进行公示，不动产通过登记进行公示。本题中，李某不得要求张某交付玉器，因为合同履行不能，故李某只能要求张某承担违约责任，故 A 项错误，B 项正确。王某即便没有支付价款，也取得了标的物所有权，至于是否支付价款，并不影响物权变动的效力，这也是由买卖合同属于诺成合同决定的，故 C 项错误。由于张某和王某并没有恶意串通损害李某的故意，王某购买该玉器也不是为了损害李某的利益，其本意在于使自己受益，故 D 项错误。【知识模块】

21、民法学10 【正确答案】 A【试题解析】 子公司具有法人资格，但分公司不具有法人资格，故 A 项正确，排除 B 项。法人承担的责任是有限责任，对于负无限责任的组织体，不得认定为法人，合伙企业属于负无限责任的组织体，故排除 C 项。法人的各职能部门不能独立承担民事责任，故也不得认定为法人，如北京大学科技处，属于北京大学的职能部门，故排除 D 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 B【试题解析】 根据担保法的规定，抵押合同自登记之日起生效，而根据物权法的规定，抵押合同自登记之日起，抵押权生效。可见，抵押合同并不以登记作为生效要件，但没有办理抵押权登记的，抵押权并不能产生。换言之，抵押权虽因没

22、有办理登记而没有产生，但抵押合同还是有效的，只不过不能发生物权变动的效力。故考生应按物权法的规定确认抵押合同的效力，以此区分物权效力和合同效力。故选B 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 A【试题解析】 所有权既不是用益物权，也不是担保物权，而是主物权。用益物权包括地上权、地役权、用益权、永佃权、典权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、采矿权、养殖权、海域使用权等。故选 A 项。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 C【试题解析】 根据侵权责任法第 33 条第 2 款的规定，完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害

23、的，应当承担侵权责任。据此，选 C 项。根据 侵权责任法第 32 条第1 款的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。据此，A 、D 项表述错误。根据侵权责任法第 33 条第 1 款的规定，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。据此，B 项表述错误。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 B【试题解析】 只有三类抗辩权属于延期抗辩权，其余都是永久性抗辩权。这三类抗辩权是：不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩

24、权。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 A【试题解析】 根据合同法的规定，只有 A 项不符合提存的要求。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A【试题解析】 商标专用权的保护期限是 10 年，自核准注册之日起计算。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 B【试题解析】 探望权是指父母离婚后，不与子女生活的一方有对子女进行探望的权利，该权利属于身份权。该权利有关的内容规定在我国婚姻法中。注意：属于人格权的有：尊严权、信用权(信誉权)、身体权、健康权、生命权、名誉权、荣誉权、肖像权、姓名权、名称权、隐私权、贞操权等。属于身份权的有：亲属权(如监护权、探望权、亲属扶养权、抚养权、赡养权等)、配

25、偶权，著作权中的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，专利权中的发明权等。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 D【试题解析】 甲的现实继承人包括丙、丁、戊、巳、庚、辛六人。其中，丙、丁、戊、巳为甲的法定继承人。巳为丧偶儿媳，是对公婆尽主要赡养义务的人，应列入第一顺序法定继承人，无论巳是否再婚，都不影响她作为第一顺序法定继承人的地位。庚、辛是通过代位继承取得继承人资格的，不过，庚、辛继承的遗产份额只能以他们的父亲乙应当继承的遗产份额为限。故只有 D 项是正确答案。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 D【试题解析】 根据侵权责任法第 83 条的规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，

26、被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。据此，D 项表述错误，A 项表述正确。根据侵权责任法第 8 条、第 9 条第 1 款的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。据此，B、C 项表述都是正确的。注意：侵权责任法修改了民法通则关于因第三人原因导致动物致人损害的，动物饲养人或者管理人免责之规定。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 C【试题解析】 定金和违约金不能并行适用，只能择一适用。但本题中，甲为了获取最大利益，可以要求乙支付违约金

27、8 万元，然后依据不当得利要求乙返还 6 万元，这样一共 14 万元，这是甲能获取的最大利益。故选 C 项。【知识模块】 民法学二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。21 【正确答案】 A，B，D【试题解析】 根据婚姻法第 32 条的规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(1)重婚或有配偶者与他人同居的；(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(4)因感情不和分居满 2 年的；(5)其他导致夫妻感情破裂的情形，如男方犯强奸罪入狱，女方提出离

28、婚的。故排除C 项。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 B，C ，D【试题解析】 大陆法系国家将法人分为公法人和私法人，而私法人又有社团法人和财团法人、公益法人和营利法人之分。公法人主要指国家各类机关，故博物馆不是公法人。博物馆主要是财产的集合，故为财团法人。博物馆以公益事业为目的，故为公益法人。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 A，B【试题解析】 根据物权法第 202 条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。该条规定表明，抵押权的行使受到主债权诉讼时效期间的限制，而留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。故选 A 项和 B 项。根据物权法第

29、 236 条的规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人 2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。可见，债权人想要实现留置权，必须给债务人一个履行债务的合理期限(2 个月) ，在合理期限内，债务人不履行债务的，债权人才能实现留置权，故 C 项错误。根据物权法第 237 条的规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。可见，只有在债权人到期仍

30、不实现留置权的，债务人才能请求法院要求债权人实现留置权，故 D 项错误。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 B，C ，D【试题解析】 A 项不构成无因管理，因为为朋友定制服装属于道德义务，纯粹道德义务的管理不能认定为无因管理，故排除 A 项。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 A，B【试题解析】 民事权利的救济方式包括私力救济方式和公力救济方式。民事权利的私力救济方式包括从事自卫行为、向债务人或被侵权人提出请求等；民事权利的公力救济方式包括提起诉讼、申请仲裁、依法向有关国家机关提出保护请求等。可见，选 A、B 项。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 B，D【试题解析】 名称权只能由

31、法人享有，隐私权只能由公民享有，故选 B 项和 D项。注意：公民和法人都享有的人格权包括：名誉权、荣誉权。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 B，C【试题解析】 A 项表述没有考虑到承租人的优先购买权的问题；因合同无效，故D 项也是错误的。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 B，D【试题解析】 融资租赁合同项下的瑕疵担保责任，出租人一般不予承担，除非出租人干预了租赁物的选择或者购买。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 A，C【试题解析】 A 项属于丧偶女婿对岳父母尽主要赡养义务的情形，此情形下，无论丧偶女婿是否再婚，不影响其作为第一顺序的法定继承人继承遗产。B 项中，张某所立口头遗

32、嘱因危急情况解除而无效，其长子不能依据该口头遗嘱享有继承权。C 项符合转继承的条件。D 项中，曲某的妻子并非被继承人的晚辈直系血亲，不能享有代位继承权。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 A，B，C，D【试题解析】 定金和违约金不能并行适用，只能选择适用，但这并不意味着当事人不能在合同中同时约定定金条款和违约金条款，只不过在适用上要选择适用罢了，故 A 项和 B 项都正确。当事人在合同中约定了定金条款的，约定的定金数额不得超过主合同标的额的 20，故 C 项正确。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，故 D 项正确。【知识模块】 民法学三、案例分析题每小题 15

33、 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。31 【正确答案】 (1)张某以甲商贸公司名义与乙家电厂签订的合同属于有效合同，因为张某的行为属于表见代理。本案中，张某长期代理甲商贸公司对外签订合同，其与乙家电厂签订合同时持有甲商贸公司的授权委托书和介绍信，乙家电厂有理由相信其具有代理权，其主观上是善意的且无过失，因此构成表见代理，故其所签订的合同为有效合同。(2)第一，甲商贸公司与张某的行为之间存在表见代理关系，由于相对人乙家电厂向甲商贸公司主张了表见代理，故乙家电厂有权要求甲商贸公司按照合同的约定履行合同义务，而甲商贸公司应当向乙家电厂履行合同，不得拒绝和抗辩。第二【试题解析】 本案例适

34、用的法条主要有合同法第 49 条(表见代理)。本案有一个问题需要澄清，即张某的行为是表见代理还是狭义无权代理?如果属于表见代理，则因表见代理签订的合同就是有效合同，如果认定为狭义无权代理，则该行为属于效力待定合同，不过，从案例表述的情形看，相对人是善意的且无过失，因为乙家电厂有理由相信其有代理权。【知识模块】 民法学32 【正确答案】 (1)王某与李某之间签订的还款协议无效，因为该协议内容违反法律，依据我国合同法的有关规定，当事人之间根本不存在借款合同关系，故谈不上有债权债务关系，此外，该协议内容明显规避刑法有关惩治犯罪的规定，故为无效协议。(2)王某要求李某返还款项的主张不能成立，因为对于明

35、知不欠债而清偿的，当事人不得依据不当得利主张返还。本题中，王某虽然并没有实施盗窃行为，但是为了拿钱消灾而向李某支付 1 万元“封口费” ，这属于明知不欠债而为他人给付的行为，对此行为，王某不能依据不当得利主张返还。【试题解析】 本案适用的法条主要有民法通则第 92 条(不当得利)、合同法第 52 条第 5 项(违反法律或者行政法规的强制性规定的合同无效)。本案有一个问题需要澄清，即如何界定合同法第 52 条有关违反法律的规定?合同法第52 条规定的“法律”，不仅仅包括民法、商法，还包括刑法、刑事诉讼法等其他法律。【知识模块】 民法学33 【正确答案】 (1)楼顶的所有权应属于区分所有权人共有，

36、开发商不享有对该楼顶的所有权。根据物权法的规定，业主对建筑物专有部分以外的共用部分，享有权利，承担义务，而屋顶属于共用部分，因此属于区分所有人共有。(2)马某等有权要求开发商停止侵害并赔偿损失。由于开发商对楼顶并不享有所有权，因此无权出租房屋，租赁合同属于无效，另外，根据物权法的规定，区分所有人对侵害自己合法权益的行为，有权要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。【试题解析】 本案例适用的主要法条有：物权法第 72 条(建筑物区分所有权的共有部分)、第 83 条( 损害业主权利的民事责任承担)。这里有一个问题需要澄清，即在区分所有中，到底哪些部分属于共用部分?一般而言，建筑物区分所有的共用部分包括地基、楼道、屋顶、柱、梁、墙、院落、厕所、厨房、门厅、阳台、上下水设施、门房、天线等，这些共用部分，可以分为全部共用部分和部分共用部分。不过要注意：这里提及的厨房、厕所等，并非指的是专有部分的厨房、厕所等。【知识模块】 民法学