[考研类试卷]在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷31及答案与解析.doc

1、在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 31 及答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 根据著作权法的有关规定，当事人自作品( )时起取得著作权。（A）创作完成（B）出版（C）发表（D）出版合同签订2 下列遗嘱形式中，不需要遗嘱见证人的遗嘱形式是( )。（A）口头遗嘱（B）代书遗嘱（C）录音遗嘱（D）自书遗嘱3 甲因出国将其房屋借给乙居住，后来乙将房屋租给丙，约定租金给甲。甲回来后知道此事很不高兴，但表示同意租给丙，甲表示同意的行为在权利性质上属于( )。（A）支配权（B）请求权（C

2、）抗辩权（D）形成权4 根据商标法的有关规定，商标专用权的保护期限是( )。（A）10 年（B） 15 年（C） 20 年（D）30 年5 下列人格权类型中，属于物质性人格权的是( )。（A）隐私权（B）肖像权（C）健康权（D）名誉权6 根据民法通则和相关司法解释的规定，与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的情形不包括( ) 。（A）申请仲裁（B）申请支付令（C）在诉讼中主张抵销（D）义务人作出分期履行行为的7 根据婚姻法的规定，下列选项中，应当认定为夫妻关系存续期间，夫或妻个人财产的是( ) 。（A）退伍军人的补助费（B）个体经营收益（C）转让商标专用权获得的转让费（D）因夫妻家庭生活困难而获

3、得的困难资助8 根据专利法的有关规定，专利申请人自( )之日起获得专利权。（A）提出申请（B）公告（C）登记（D）实质审查9 根据著作权法的有关规定，录像制品的保护期限自( )起算。（A）首次发表（B）首次播放（C）首次创作完成（D）首次制作完成10 关于居间合同和行纪合同的表述，正确的是( )。（A）居间人未促成合同成立的，无权要求支付从事居间活动的必要费用（B）居间人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人负担（C）行纪人处理委托事务支出的费用，由委托人负担（D）行纪人不能高于委托人指定的价格卖出委托物11 根据合同法的有关规定，标的物被提存后，毁损、灭失的风险( )。（A）由债权人承担（B

4、）由债务人承担（C）由债权人和债务人共同承担（D）由提存机关承担12 根据合同法的有关规定，下列关于运输合同的表述，正确的是( )。（A）运输合同属于双务、有偿、实践、不要式合同（B）若货物在运输中毁损、灭失是由于托运人、收货人的过错造成的，承运人不负赔偿责任（C）对于持优待票的旅客，在运输过程中因承运人的过错造成旅客受伤的承运人不负赔偿责任（D）在运输过程中旅客自带行李毁损、灭失的，无论承运人是否有过错，都应当承担损害赔偿责任13 下列选项中，既属于从物权，又属于用益物权的是( )。（A）地役权（B）典权（C）地上权（D）抵押权14 下列情形构成无因管理的是( )。（A）甲将流浪猫予以收留喂

5、养（B）甲因害怕邻居乙的房屋失火而殃及自家便实施灭火（C）甲将室友乙的剩饭吃掉（D）甲帮助朋友乙清偿了其超过诉讼时效的债务15 下列选项中，适用不当得利的情形有( )。（A）提前清偿债务（B）养子女对生父母明知没有赡养义务而赡养（C）偿还超过诉讼时效的债务（D）甲的鹅混进乙的鹅群中16 甲、乙、丙将共同拥有的房屋租给丁，之后，甲欲将其共有份额出卖，则( )。（A）乙享有优先购买权（B）丙不享有优先购买权（C）丁享有优先购买权（D）乙不享有优先购买权17 下列选项中，属于法定担保的担保方式是( )。（A）保证（B）抵押（C）留置（D）定金18 2007 年 12 月 31 日，甲被人打伤，但直至

6、 2008 年 4 月 30 日，甲才得知凶手是乙。2008 年 12 月 5 日至 2008 年 12 月 14 日，甲因所在地发生地震，无法与外界联系。甲向人民法院起诉不丧失胜诉权的最后日期是( )。（A）2008 年 12 月 31 日（B） 2009 年 4 月 30 日（C） 2009 年 5 月 10 日（D）2010 年 5 月 10 日19 依据专利法的有关规定，下列选项中，可以授予专利权的是( )。（A）甲发明了某种伪钞制造机器（B）乙发明了对癌症特有的治疗方法（C）丙利用并依赖遗传基因资源完成的克隆人的发明创造（D）丁发明了某植物新品种的生产方法二、二、多项选择题每小题 3

7、 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。20 下列选项中，有关民事权利的表述，正确的是( )。（A）知识产权属于支配权、绝对权（B）物权具有排他性、任意性（C）债权是相对权、请求权（D）人身权是对世权、民事实体权利21 依据大陆法系国家通行的观点，博物馆属于( )。（A）社团法人（B）财团法人（C）公益法人（D）私法人22 下列关于法人类别的表述，正确的有( )。（A）居民委员会属于社团法人（B）财团法人只能是公益法人（C）财团法人的设立人在法人成立时属于法人的成员，而社团法人的设立人在成立时不得为法人成员（D

8、）营利法人一般依据准则主义设立23 下列选项中，属于单务法律行为的有( )。（A）赠与（B）遗赠（C）遗赠扶养协议（D）保证合同24 根据合同法的有关规定，下列选项中，能够引起债消灭的原因的有( )。（A）抵销（B）核销（C）混同（D）混合三、三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。24 甲向乙借款 5 万元，并约定以自己的一颗价值 10 万元的钻石设定抵押担保，双方于 4 月 9 日签订了抵押合同。8 月 9 日，甲又向丙借款 5 万元，同样以该钻石设定抵押担保，经丙要求，双方于 8 月 10 日签订了抵押合同，并于 8 月 11 日到当地的公证部门办理了

9、抵押登记。后因甲无力还款，经拍卖该钻石，得款 7 万元。就该7 万元如何偿还乙、丙的债权，发生争议。问：25 甲、丙之间的抵押合同是否有效?26 本案应如何处理? 为什么 ?26 甲向乙借款 10 万元，约定以自有的 10 台笔记本电脑设定质押担保，双方签订了质押合同。在合同中，双方还特别约定：(1)如果甲到期不能还款，则该 10 台笔记本电脑即转移给乙所有，甲不得对此提出异议；(2)在乙占有期间，乙可以出租、使用该 10 台笔记本电脑，所得收益用于冲抵债权。合同签订后，甲转移了 10 台笔记本电脑的占有。在乙占有电脑期间，乙将 10 台电脑出租给丙网吧用于丙网吧的经营。丙网吧在经营期间将 1

10、0 台电脑全部损坏。丙为此支付了一笔损害赔偿金。后甲无力还款，双方就行使质权问题发生争议。根据上述案情回答下列问题：27 甲、乙约定如果甲不能还款，电脑所有权即转归乙所有是否有效?为什么?28 甲、乙约定乙可以使用、出租电脑，该约定是否有效?为什么?29 乙是否有权就丙支付的损害赔偿金主张权利?为什么?在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 31 答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 【正确答案】 A【试题解析】 我国对著作权的取得采取自动保护原则，即作品一经创作完成，即受著作权法

11、保护。故答案为 A 项。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 D【试题解析】 我国法律规定了五种遗嘱形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。在这五种遗嘱形式中，公证遗嘱和自书遗嘱不需要遗嘱见证人。而代书遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱需要有两个以上与被继承人无利害关系的人在场见证。故答案为 D 项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 D【试题解析】 乙将甲的房屋擅自租给丙，系无权处分行为，而无权处分行为属于效力待定民事行为。对于无权处分行为，如果有处分权人事后对无权处分行为予以追认，则该行为转化为有效，否则无效。本题中，甲行使的是追认权，而追认权属于形成权，故选 D 项。【知识模块】

12、 民法学4 【正确答案】 A【试题解析】 商标专用权的保护期限是 10 年，自核准注册之日起计算。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 C【试题解析】 在人格权体系中，只有生命权、身体权和健康权属于物质性人格权，其他类型的人格权属于精神性人格权。故选 C 项。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 D【试题解析】 本题为选非题。根据民法通则及最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第 13 条的规定，下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：(1)申请仲裁；(2)申请支付令；(3)申请破产、申报破产债权；(4)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；(5

13、)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；(6)申请强制执行；(7)申请追加当事人或者被通知参加诉讼；(8)在诉讼中主张抵销；(9)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。据此，不选 A、B、C 项。根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第 16条的规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制订清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第 140 条规定的当事人一方“同意履行义务”。据此规定，D 项表述的情形也能引起诉讼时效的中断，但该情形并非属于“起诉”的范围，而是属于“义务人同意履行义务”的范围。故选 D 项。【知识模块】 民法学7

14、【正确答案】 A【试题解析】 根据婚姻法和最高人民法院关于适用 若干问题的解释(二) (简称婚姻法解释( 二)的规定，A 项应当认定为夫或妻的个人财产，故选 A 项。根据婚姻法的规定，B 项、C 项和 D 项属于夫妻共同财产。注意：D 项属于赠与，因未指明该赠与的财产是否确定为仅归夫或妻一方，故应当认定为共同财产。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 B【试题解析】 根据专利法的规定，专利申请人获得专利权的标志是以公告为准。故答案是 B 项。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 D【试题解析】 根据著作权法第 42 条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通

15、过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为 50 年，截止于该制品首次制作完成后第 50 年的 12 月 31日。据此，选 D 项。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 B【试题解析】 根据合同法第 427 条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。故 A 项错误。根据合同法第 426 条的规定，居间人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人负担。故 B 项正确。根据合同法第 415 条的规定，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。故 C 项错误。根据合同法第 418 条的规定，行纪人高于委托人指

16、定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买人的，可以按照约定增加报酬。故 D 项错误。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 A【试题解析】 根据合同法第 103 条的规定，标的物被提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。故选 A 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 B【试题解析】 运输合同是双务、有偿、一般为诺成、通常为要式合同，故 A 项表述错误。承运人对货物运输过程中造成的毁损、灭失承担损害赔偿责任，除非承运人能够证明货物的毁损、灭失是由于不可抗力、货物本身的自然属性或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的。可见，B 项表述正确。在运输过程中旅客伤亡的，无论是持正常客票的旅客，还是按规

17、定免票、持优待票或经承运人许可搭乘的无票旅客，除伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的以外，承运人均应承担损害赔偿责任。可见，C 项表述错误。在运输过程中旅客自带行李毁损灭失的，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。可见，D项表述错误。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A【试题解析】 在用益物权体系中，只有地役权是从物权，其余都是主物权，故选A 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 B【试题解析】 就本题 B 项而言，只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的，就可以成立无因管理，即使管理人有为自己的动机且在客观上使

18、自己同时受益，仍不影响无因管理的成立，例如，修缮共用的承重墙、扑灭邻居房屋大火以避免殃及自家等也属于无因管理。故 B 项表述构成无因管理。无因管理所管理的事务为他人事务，而他人是特定的、现实的，而 A项表述中，流浪猫并非为他人饲养的动物，不能成立无因管理，但可构成先占。当然，如果将“流浪猫”改为“他人之宠物猫”，则构成无因管理。C 项表述为一般性生活事务，而一般性生活事务不构成无因管理，故 C 项表述不构成无因管理。假如将 C 项表述改为“将室友打好的饭菜吃掉”，则构成不当得利，但也不是无因管理。一般而言，帮助他人清偿债务构成无因管理，但该清偿必须客观上有利于本人才构成无因管理，而 D 项表述

19、的情形不利于本人，因而不构成无因管理。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 D【试题解析】 对无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以扶养、养子女对生父母给付赡养费、他人结婚生子而给予贺礼、给他人祝寿给予的份子，以及基于扶养、抚养、赡养、赠与反悔、偿还超过诉讼时效的债务、慰问金、对无因管理人给予报酬、债务人提前偿还未到期的债务、明知不欠债而清偿以及基于不法原因的给付等都不能适用不当得利要求返还。故选 D 项。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A【试题解析】 在共有人的优先购买权和承租人的优先购买权并存时，共有人的优先购买权优先。故选 A 项。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 C【试

20、题解析】 合同担保方式有五种：保证、定金、抵押、质押和留置，其中，只有留置属于法定担保方式，其余都是约定担保方式。故选 C 项。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 C【试题解析】 根据民法通则第 136 条第 1 项规定，对于身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是 1 年。根据民法通则第 137 条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据上述规定，本题中，甲人身受到伤害提出损害赔偿的诉讼时效是 1 年，自甲得知凶手是乙时起算，甲是 2008 年 4 月 30 日得知乙是凶手的，因而，诉讼时效自此时起算。根据民法通则第 139 条的规定，在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因不

21、可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。据此，本题中，在诉讼时效进行的最后 6 个月期间，即在 2008 年 12 月 5 日至 14 日发生不可抗力，诉讼时效中止，12 月 14 日中止事由消失，诉讼时效继续计算，即将中止的 10 天这段时间扣除，诉讼时效期间据此得以顺延 10 日，即从原诉讼时效中止的最后时间 2009 年 4 月 30 日之前顺延至 2009 年 5 月 10 日之前。故正确答案是 C 项。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 D【试题解析】 根据专利法第 5 条第 1 款的规定，对违反法律、社会公德或者妨害公

22、共利益的发明创造，不授予专利权。A 项表述的发明违反国家法律，不能授予专利权。根据专利法第 5 条第 2 款的规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。C 项表述实际上是违反了法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，是不能授予专利权的。故排除 C 项。根据专利法第 25 条第 1 款的规定，对下列各项，不授予专利权：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法；(4)动物和植物品种；(5)用原子核变换方法获得的物质；(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作

23、用的设计。据此，B 项表述的发明不能获得专利权。根据专利法第 25 条第 2 款的规定，对于第 25 条第 1 款第 4 项所列产品的生产方法，可以依照专利法获得专利权。故 D项表述的发明可以授予专利权。故选 D 项。【知识模块】 民法学二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。20 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 知识产权属于支配权、绝对权，具有排他性特征，故选 A 项。物权是绝对权、对世权、支配权，具有排他性，但物权不具有任意性，债权具有任意性，故排除 B 项。债权是典型的相

24、对权、请求权，也是对人权，故选 C 项。人身权是绝对权、对世权、支配权，具有排他性，故选 D 项。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 大陆法系国家将法人分为公法人和私法人，而私法人又有社团法人和财团法人、公益法人和营利法人之分。公法人主要指国家各类机关，故博物馆不是公法人。博物馆主要是财产的集合，故为财团法人。博物馆以公益事业为目的，故为公益法人。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 一般认为，有些社会组织，如村委会、居委会等群众性自治组织，应当认定为社团法人，故 A 项正确。财团法人只能是公益法人，故 B 项正确。社团法人的设立人在法人成

25、立时属于法人的成员，而财团法人的设立人在成立时不得为法人成员，C 项把二者颠倒了，故 C 项错误。营利法人一般依据准则主义设立，而公益法人一般依据行政许可主义设立，故 D 项正确。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 遗赠扶养协议属于双务合同，故不选 C 项，其他备选项都属于单务法律行为。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 A,C【试题解析】 能够引起债消灭的原因包括履行(清偿)、解除、免除、抵销、混同和提存六种，故选 A 项和 C 项。【知识模块】 民法学三、三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。【知识模块】 民法学25 【

26、正确答案】 甲、丙之间签订的抵押合同有效。依担保法的有关规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但不得超出其余额部分。本案中，钻石价值 10 万元，第一次担保的债权为 5 万元，再次担保 5 万元的债务未超出其余额部分，因此，再次设定抵押是合法有效的。钻石不属于必须登记的抵押财产。此外，当事人自愿办理抵押登记的，抵押合同自签订之日起生效。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 本案中，甲与乙的债权设定了抵押，该抵押属于协议生效的抵押，不以登记作为生效要件，甲与丙之间的债权设定的抵押成立在后，但进行了登记，依据登记物权优于非登记物权受偿的原理，应由丙优先受偿。【试题解

27、析】 本案例适用的主要法条是物权法第 199 条(一物二抵的效力和清偿顺位、抵押登记的效力认定)。作答本案例题的关键是抵押登记和一物二抵的效力认定。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学27 【正确答案】 甲、乙就如果甲不能还款，电脑所有权即转归乙所有的约定无效。因为甲、乙之间的约定为流质契约(流押契约)，根据物权法规定，对于当事人之间签订的含有流质契约条款的质押合同，该流质契约条款无效。因此，甲、乙就如果甲不能还款，电脑所有权即转归乙所有的约定不具有法律效力。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 甲、乙就乙可以使用、出租电脑的约定有效。因为甲、乙是合格的民事主体，且该约定是甲、乙真实的意思表示，不违反法律，也没有损害他人利益，该约定在形式上也是合法的，因此应当认定为有效。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 乙有权就丙支付的损害赔偿金主张权利。因为根据物权法规定，质权具有物上代位性，即在质物灭失、毁损、被征用等情况下，质权人有权就损害赔偿金主张权利。据此，乙有权就损害赔偿金主张权利，以实现自己的价值利益。【试题解析】 本案例适用的法条主要有：民法通则第 55 条(民事法律行为的有效条件)、物权法第 174 条(物上代位性)、第 186 条(流质契约条款无效)。作答本题的关键是对民事法律行为的有效条件、抵押权的物上代位性和流质契约的理解。【知识模块】 民法学