[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试187及答案与解析.doc

1、国家司法考试（卷四）模拟考试 187 及答案与解析一、分析题1 2003 年 1 月，甲市成风制衣厂与乙市顺昌贸易有限责任公司在丙市签订了一份服装买卖合同。双方当事人在合同中约定，如果日后发生争议，则由原告住所地或者合同签订地人民法院管辖。2003 年 5 月，成风制衣厂按照合同约定向顺昌贸易有限责任公司提供了服装若干。但在成风制衣厂提供服装后，顺昌贸易有限责任公司一直拒绝支付货款，经成风制衣厂多次催要，顺昌贸易有限责任公司仍拒绝支付。于是，2003 年 11 月 2 日，成风制衣厂以顺昌贸易有限责任公司为被告向丙市人民法院提起诉讼，要求顺昌贸易有限责任公司支付货敏 26 万元。丙市人民法院于

2、2003 年 11 月 12 日受理本案。在举证期限后满前，原告成风制衣厂向一审法院提出变更诉讼请求，一审法院告知原告，根据民事诉讼法的规定，在案件受理后，不得变更诉讼请求。经过一审法院审理，于 2004 年 2 月 12 日判决被告顺昌贸易有限责任公司于判决发生法律效力之日起 30 日内向原告成风制衣厂支付货款 26 万元。顺昌贸易有限责任公司对一审判决不服，在上诉期间内，直接向第二审人民法院提起上诉，二审法院当即予以受理。成风制衣厂未提起上诉。后二审法院在审理本案的过程中查明，该案一审时的审判长李某系原告成风制衣厂法定代表人的大学同宿舍同学，应当回避而未回避，且一审法院判决认定事实部分不清

3、。此外，在二审法院审理过程中，上诉人顺昌贸易有限责任公司提出反诉，认为被上诉人成风制衣厂提供的服装在质量上与双方签订的买卖合同约定不符，根本无法予以销售，影响了公司的效益，因此，要求成风制衣厂承担违约责任，二审法院将上诉人顺昌贸易有限责任公司的上诉请求和反诉请求合并处理，经审理查明，认定成风制衣厂提供的服装符合合同约定，但顺昌贸易有限责任公司应当支付的货款为 23 万元，遂于2004 年 6 月 20 日撤销一审判决，并判决顺昌贸易有限责任公司于判决发生法律效力之日起 30 日内支付货款 23 万元。2005 年 5 月 12 日，成风制衣厂向二审法院申请对顺昌贸易有限责任公司的强制执行。二审

4、法院受理后，在执行过程中，成风制衣厂与顺昌贸易有限责任公司达成和解协议，双方在协议中约定顺昌贸易有限责任公司于协议生效之日起 2 个月内支付货款，数额由 23 万元减少为 20 万元。但两个月后，顺昌贸易有限责任公司仍未支付货款，于是执行法院根据申请人的申请，恢复对原生效判决的执行。经查，顺昌贸易有限责任公司虽无财产可供执行，但阳光公司对谊公司有到期债务尚未偿还。根据成风制衣厂的申请，执行法院向阳光公司发出了履行到期债务通知书。阳光公司收到通知后，向法院提交了书面异议。经法院审查，异议成立。在这种情况下，法院最终做出了终结执行的裁定。1 成风制衣厂与顺昌贸易有限责任公司之间的协议管辖是否有效?

5、依据何在?2 如何评价一审法院的做法? 3 如何评价法院在二审程序中的做法? 4 二审法院是否应当受理甲市成风制衣厂的强制执行申请?理由何在? 5 在顺昌贸易有限责任公司到期不履行和解协议的情况下，执行法院恢复对原生效判决执行的做法是否正确?理由何在?6 执行法院对阳光公司书面异议进行审查的做法是否正确?为什么? 7 执行法院最终做出终结执行的裁定是否正确?理由何在? 8 华康股份有限公司是一家上市公司，为募集资金，拟于 2004 年 6 月发行公司债券，确定发行方案如下：(1)经过清产核资，公司现有净资产为 4000 万元。(2)公司上一次发行债券的数额为 600 万元，本次拟发行 800

6、万元，(3)由董事会决定公司债券的利息。(4)公司准备用发行债券筹集资金的 20%用于弥补上年度亏损。(5)为发行公司债券，公司成立公司债券发行委员会，负责公司债券的具体销售工作。根据公司法，证券法的有关规定回答下列问题：8 华康公司的净资产是否符合发行公司债券的条件?为什么? 9 若该公司的净资产符合发行公司债券的条件，本次发行的公司债券的数量是否符合公司法的规定? 为什么 ? 10 该公司本想发行股票，但因不完全具备发行股票的条件，想发行可转换为股票的公司债券，这一愿望能否实现? 11 该公司要发行可转换为股票的公司债券在公司内部需要经过哪个机关的批准?在公司外部，应当需要报请哪个(些)机

7、关批准?12 该公司发行债券后，决定分立，该分立决议是否应当告知债权人，债权人能否要求提前清偿债务或要求提供担保? 13 陈某、李某、王某 3 人系同一单位的职工。2004 年 9 月 23 日晚，陈某、李某看完电影后在大街上闲逛。陈某被过路行人张某无意中踩了一脚，尽管张某对陈某连连赔礼道歉，但陈某仍不依不饶，借着酒劲，揪住张某的衣领对其拳打脚踢，李某也加入其中，引来许多围观的群众。王某正巧路过现场，见状不分青红皂白上去帮忙。陈某、李某将张某按倒在地，掐住张某喉部，并用随身所带的匕首连刺张某腿部及背部，致张某重伤，后张某经送往医院抢救后脱险，住院 3 个月。陈某、李某、王某被公安机关依法逮捕后

8、，张某向区人民检察院提出要求赔偿其住院期间所花的全部费用、所经营的店铺在停业期间所受的损失以及精神方面所承受的巨大痛苦。经区人民检察院审查后，认为王某犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，于是，区人民检察院决定对王某不起诉，只将陈某、李某两人作为刑事附带民事诉讼被告人移送法院起诉。问题：13 人民检察院对王某做出不起诉决定是否正确? 14 人民检察院只将陈某、李某二人作为刑事附带民事诉讼的被告人做法是否正确?王某是否有责任赔偿张某所遭受的各种损失? 15 被害人张某的要求，法院是否都应予以支持? 16 假设王某也应参加附带民事诉讼的审理，试问在检察机关未将王某作为附带民事诉讼被告人的情况下

9、，法院应如何处理?17 假设区人民检察院以故意伤害罪向区人民法院提起公诉，区法院经审查，认为被告人应当判处无期徒刑以上刑罚，此案应由中级人民法院审判，遂将案件退回区人民检察院。区人民检察院便将案件移送市检察分院审查。分院经审查，也认为对被告人刘某应当判处无期徒刑以上刑罚，便向市中级人民法院提起公诉。中级人民法院对此案进行审查后，认为根据被告人的犯罪动机和情节等，尚不够判处无期徒刑以上刑罚，不应由中级人民法院管辖而将案件退回检察分院。问：中级人民法院的做法是否正确? 18 王某个人出资开办了一家个人独资企业，由于王某善于经营，前几年盈利 200万元。后因王某年老体弱，很难管理经营企业，便委托小刘

10、代为管理企业。由于小刘不善管理和经营，企业连年亏损，现欠债 300 万元。企业很难维持下去，故准备解散和清算。现根据个人独资企业法的有关规定回答下列问题：18 王某是否有权自行决定解散企业?为什么?19 企业解散后 300 万元债务应由谁承担?为什么? 20 该个人独资企业若解散应由谁清算?21 该个人独资企业解散的财产应按什么顺序清偿?22 如果该个人独资企业财产不足以清偿债务，不足部分王某是否应当清偿?为什么?23 案情 2003 年 2 月，张一出资 5000 元委托其弟张三在所受让的国有土地上建房五间。同年 5 月，房屋建好后，本案原告李四、李三夫妇见无人居住，愿以 5 万元高价买下这

11、五间房屋。张三见有利可图，便背着其姐，私下同李四、李三夫妇签订了房屋买卖合同，合同约定：此五间房屋以 5 万元价格卖给李四、李三夫妇，买卖成立后，不得反悔，如果出了问题，由张三负责。同年 8 月，原告夫妇搬人此房居住，安装了水管，建了厕所，一间房搞了棚楼，安了两副门扇。房屋出卖后，被告始终未告知第三人。 2004 年 2 月，张一回原籍探亲时，发现自己的房屋被弟弟卖掉，很生气，责令其赶快追回。张三找原告夫妇协商多次未果，张三便找了几个人将东院墙拆毁。原告以房屋买卖契约为凭，诉至人民法院，要求依法保护所有权。法院受理后，通知第三人张一参加诉讼。第三人认为原告、被告之间的买卖行为是违法的，侵犯了她

12、的所有权，要求宣告买卖行为无效，尽快追回房屋。问题 23 被告张三与原告李四、李三夫妇之间的房屋买卖合同是否成立?24 该房屋买卖合同是否有效?为什么?25 原告李四、李三夫妇能否取得房屋所有权?为什么?26 李四、李三夫妇安装水管，建厕所等行为在民法上属于何种性质的行为?27 张三拆毁东院墙的行为属于何种性质的行为?28 法院应如何处理该项房屋买卖纠纷?29 设张一回原籍探亲时追认了张三的行为，本案应如何处理?二、论述题30 案情：目前，“ 禁婚禁育 ”的规定在各个高校比比皆是，许多学生，特别是在读女硕士、博士因此规定，不得不在受教育权和生育权之间作选择。唐女士原来是北京某高校博士二年级的学

13、生，当时已 30 岁了。在读博士期间经学校批准与同在一校的男友办了结婚手续。婚后几个月，意外怀孕。为了完成学业，她和丈夫打算做人流手术，但大夫建议她，为了避免危险不要做流产手术。但是，由于学校研究生管理规定：“在校期间不允许生育。” 她和爱人陷入了进退维谷的境地。一方面她不想苦读两年的学业毁于一旦，但她更害怕因手术而永远失去做母亲的能力。思量再三，她向学校提出休学申请，但学校认为任何情况下都不能违反规定，只能按规定办。因为丈夫也在此校读书，唐女士没办法，在学业与孩子上她含泪选择了孩子。随着新婚姻法和婚姻登记条例的施行，目前各个高校“婚禁” 的大门基本打开，但还不彻底；而生育的大门还是关得很严，

14、要么退学，要么放弃生育。2005 年 3 月 29 日教育部正式公布了新修订的普通高等学校学生管理规定，该规定于 2005 年 9 月 1 日起实施，在新规定中取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是取消了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理” 的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定。新规定不提“ 婚育”二字，言外之意，学校对在校大学生结婚、生育等将不再干涉。请谈谈你对此事的看法。 答题要求：1运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3不少于 500 字。 三、选答题31 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以

15、，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分

16、析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 187 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 无效。根据民诉意见第 24 条的规定，合同的双方当事人选择民事诉讼法第 25 条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。【试题解析】 协议管辖是历年司法考试反复进行考查的热门考点。根据民事诉讼法第 25 条的规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。由此可见

17、，合同的双方当事人可以书面选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院作为管辖法院。再根据民诉意见第 24 条的规定；“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。在本案中，成风制衣厂与顺昌贸易有限责任公司在合同中约定如果日后发生争议，纠纷由原告住所地或者合同签订地人民法院管辖，双方当事人选择了两个以上人民法院作为管辖法院，此种协议管辖约定应当无效。本案应当依照民事诉讼法第 24 条的规定确定管辖法院，即管辖法院应当是被告住所地或者合同履行地法院

18、。2 【正确答案】 应当在 7 日内立案，(2)应当允许原告成风制衣厂变更诉讼请求；(3)审判长李某应当自行回避，如果其未自行回避，法院应当决定李某回避。【试题解析】 (1)根据民事诉讼法第 112 条的规定，人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。因此，法院应当在七日内立案。在本案中，原告成风制衣厂于 2003 年 11月 2 日以顺昌贸易有限责任公司为被告向丙市人民法院提起诉讼，而一审法院于2003 年 11 月 12 日才予以受理，因此，一审法院的该种行为有

19、误。(2)根据民诉证据规定第 34 条第 3 款的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。由此可见，在本案中，一审法院不允许原告成风制衣厂变更诉讼请求的做法是错误的。再从另一个角度来讲，民事诉讼的进行遵循当事人处分原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在原告成风制衣厂向法院提起诉讼之时，诉讼标的即已特定化，在诉讼进程中，不允许随意变更，尽管诉讼标的不能随意变更，但在不变更诉讼标的的前提下，在举证期限届满前对诉讼请求进行变更则是可以的。因此，当事人有权在举证期限届满前变更诉讼请求。(3)根据民事诉讼法 第 45 条的规定，审判人员有下列情

20、形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；(二) 与本案有利害关系；(三) 与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。由此可见，在本案中，审刑长李某系原告成风制衣厂法定代表人的大学同宿舍同学，应当回避，而一审法院未决定其回避的做法有误。3 【正确答案】 不应当直接受理上诉人顺昌贸易有限责任公司的上诉；(2)应当裁定撤销原判，发回原审法院重审，(3)可以根据当事人自愿原则就顺昌贸易有限责任公司提出的反诉进行调解，调解不成的，告知顺昌贸易有限责任公司另行起诉。【试题解析】

21、 (1)根据民事诉讼法第 149 条的规定，上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代奉人的人数提出副本，当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。由此可见，如果上诉人直接向第二审法院提起上诉的，二审法院不应当直接受理，而应当在 5 日内将上诉状先移交原审法院处理。因此，在本案中，顺昌贸易有限责任公司直接向二审法院提起上诉后，二审法院当即予以受理的做法显然错误。(2)根据民诉意见 第 181 条的规定，第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(四)项的规定

22、，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；(2)未经开庭审理而作出判决的，(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；(4)其他严重违反法定程序的。由此可见，如果二审法院发现一审中应当回避的人员未回避，可能影响案件正确判决的，应当裁定撤销原判，发回一审法院重审。在本案中，一审审判长李某应当回避而未回避，二审法院又查明原审判决认定事实部分有误，因此，二审法院应当裁定撤销原判，发回一审法院重审。(3)根据民诉意见 第 184 条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则

23、就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，由此可见，本案中，上诉人顺昌贸易有限责任公司在二审程序中提出反诉，认为被上诉人成风制衣厂提供的服装在质量上与双方签订的买卖合同约定不符，要求成风制衣厂承担违约责任。二审法院的做法错在不应当将上诉人顺昌贸易有限责任公司的上诉请求和反诉请求合并处理，正确的做法应当是根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。4 【正确答案】 不应当受理。理由有二：(1)根据民事诉讼法第 129 条的规定，成风制衣厂执行申请的提出已超过了法律规定的期限；(2)根据民事诉讼法第207 条的规定，成风制衣厂应当向

24、原审人民法院，即一审法院提出强制执行顺昌贸易有限责任公司的申请。【试题解析】 二审法院不应当受理成风制衣厂的执行申请。理由有二：(1)根据民事诉讼法的规定，申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。在本案中，申请人成风制衣厂于 2005 年 5 月 12 日向法院提出执行申请，已经超过了法律规定的 6 个月； (2)根据民事诉讼法第 207 条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法

25、律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。由此可见，一般情况下，判决都应当由原审人民法院执行。因此，在本案中，申请人成风制衣厂向二审法院提出执行申请的做法不正确。5 【正确答案】 正确。根据民事诉讼法第 211 条的规定，在当事人不履行和解协议的情况下，执行法院应当恢复对原生效法律文书的执行，而不是恢复对和解协议的执行。【试题解析】 在顺昌贸易有限责任公司到期不履行和解协议的情况下，执行法院恢复对原生效判决执行的做法正确。理由如下：根据民事诉讼法第 211 条第 2款的规定，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效

26、法律文书的执行。由此可见，在本案中，两个月后，顺昌贸易有限责任公司未按照和解协议的约定将减少后的货款 20 万元支付给成风制衣厂，此时，执行法院应当根据申请人的申请恢复对原生效判决的执行，而不是恢复对和解协议的执行。另外，根据民事诉讼法的相关理论，执行过程中，双方当事人达成的和解协议并不具执行力，无法对抗生效法律文书的既判力，所以，在一方当事人不履行和解协议的情况下，执行法院只能恢复对原生效法律文书的执行，而不能依照和解协议的约定执行。6 【正确答案】 不正确。根据执行规定第 63 条的规定，对于第三人履行到期债务的异议，人民法院不进行审查。【试题解析】 执行法院对阳光公司书面异议进行审查的做

27、法不正确。理由如下：根据执行规定第 63 条的规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。在本案中，经执行法院查明，被执行人顺昌贸易有限责任公司虽无财产可供执行，但其对第三人阳光公司有到期债权，于是执行法院便向阳光公司发出履行到期债务通知书。阳光公司收到后，向执行法院提出书面异议，在这种情况下，执行法院并不对该异议进行审查，也不得再对该第三人强制执行。7 【正确答案】 执行法院最终做出终结执行的裁定不正确。在本案所述情况下，执行法院应当做出中止案件执行的裁定。【试题解析】 执行法院最终做出终结执行的裁定不正确。理由如下：根据民事诉讼法第

28、234 条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行： (一)申请人表示可以延期执行的，(二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的；(三)作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的，(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； (五)人民法院认为应当中止执行的其他情形。中止的情形消失后，恢复执行。再根据执行规定第 102 条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第234 条第 1 款第五项的规定裁定中止执行：(1)人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；(2)被执行人确无财产可供执行的；(3)执行的标的物是其他法院或仲裁

29、机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；(4)一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的； (5)仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第 217 条第 2 款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。由此可见，在被执行人确无财产可供执行的情况下，执行法院应当将案件中止执行。在本案中，经执行法院查明，被执行人顺昌贸易有限责任公司确无财产可供执行，法院应当将案件中止执行，待被执行人日后有财产可供偿还时再恢复案件的执行，而不是应当将案件予以终结。8 【正确答案】 符合。股份有限公司发行公司债券，其净资产额不低于人民币3000 万元，本案中，华康公司的

30、净资产额有人民币 4000 万元，因此符合法律的规定。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析，法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限司的净资产不低于人民币三千万元，有限责仔公司的净资产小低下人民币六千万元。(二)累汁债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息：(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当

31、符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”9 【正确答案】 符合：公司发行债券累计总额不得超过公司净资产的 40%。本案中，华康公司已经发行和本次发行的公司债券总额为 1400 万元，未超过 4000 万元的 40%，因此合法。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析，法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限司的净资产不低于人民币三千万元，有限责仔公司的净资产小低下人民币六千万元。(二)累汁债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息：(四

32、)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”10 【正确答案】 不能实现。因为发行可转换为股票的公司债券，必须同时满足发行债券和发行股票的双重条件。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析，法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限司的净资产不低于人民币三千万元，有限

33、责仔公司的净资产小低下人民币六千万元。(二)累汁债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息：(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”11 【正确答案】 在公司内部需要经过股东大会的决议；在公刮外部，应当需要报请国务院证券监督管理部门的核准。【试题解析】 公司法第

34、 162 条第 1 款：上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法，上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。 12 【正确答案】 该分立决议应当通过通知和公告的方式告知债权人，但债权人不能要求提前清偿债务或要求提供扫保。【试题解析】 公司法第 176 条：公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当白作山分立决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸上公告。第 177 条：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议

35、另有约定的除外。13 【正确答案】 区人民检察院对王某做出不起诉决定是正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 142 条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当做出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”不起诉，是指人民检察院对于侦查终结移送起诉的案件，经审查认为不应或不必对犯罪嫌疑人定罪，从而决定不向人民法院起诉的一种诉讼活动。不起诉，是人民检察院对犯罪嫌疑人进行实体处理的一种方法。不起诉决定是确认犯罪嫌疑人无罪或者依法不应追究刑事责任或者可以不继续追究其刑事责任的决定。正确决定不起诉有利于保护犯罪嫌疑人的合

36、法权益，有利于分化、打击犯罪，也有利于防止放纵犯罪。我国的不起诉有三种：法定不起诉，即刑事诉讼法第 15 条规定的六种情形，酌量不起诉，即刑事诉讼法第 142 条第 2 款所规定的情形；疑案不起诉，即刑事诉讼法第 140 条第 4 款规定的情形。本案中人民检察院审查后，认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，符合刑事诉讼法第 142 条第 2 款所规定的情形，属于酌量不起诉，人民检察院有权决定。所以对王某所做出不起诉决定是正确的，符合法律规定。 14 【正确答案】 区人民检察院只将陈某、李某二人作为刑事附带民事诉讼的被告人不正确。王某也有责任赔偿张某所遭受的各种损失。【试题解析】 刑事诉

37、讼法第 77 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或者人民检察院所提起的由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。本案中，王某参与殴打张某，虽然由检察机关认定对王某不起诉，但王某的行为仍然属于民事侵权行为。刑诉解释第86 条规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：(一)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其

38、他共同致害人；(二)未成年刑事被告人的监护人；(三) 已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；(四)共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；(五)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”王某属于第一项中所列的未被追究刑事责任的其他共同致害人，他应对自己的侵权行为造成的后果负责，应把他列为附带民事诉讼的共同被告，向张某承担赔偿损失的责任。15 【正确答案】 对被害人张某的要求，法院不能都予以支持，如对张某提出的精神赔偿损失，不应支持。【试题解析】 根据民法通则所规定的精神和司法实践的具体情况，只要被害人的物质损失与被告人的犯罪行为之间存在刑法上所要求的因果关系，亦

39、即二者之间具有内在、必然的联系，就应予以赔偿，因此，对于张某所要求的前两项损害赔偿，人民法院应予以支持。但刑事诉讼法第 77 条第 1 款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”可见，附带民事诉讼的赔偿请求范围仍限于因被告人犯罪行为造成的物质损失，而不包括精神损害赔偿。另外，根据民法上的有关规定，医药治疗费的赔偿，一般以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭，人民法院在做出判决前，应查明有关单据的真实性、有效性。所以对于王某提出的赔偿损失的要求，如果是物质损失，应予支持，但对于精神损害赔偿则不予支持。16 【正确答案】 人民法院

40、应直接将王某与陈某、李某列为附带民事诉讼的共同被告人。【试题解析】 根据民诉意见第 57 条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当串人提出的申请，应当进行审查”在本题所述情况下，人民法院应当直接将王某与陈某、李某列为附带民事诉讼的共同被告人，无需再通过人民检察院。 17 【正确答案】 中级人民法院的做法不正确，当人民检察院认为某案件应当判处无期徒刑或者死刑向中级人民法院起诉时，中级人民法院即应受理，不得以不够判处无期徒刑以上刑罚为由拒绝受理审判。【试题解析】 刑事诉讼法第 20 条

41、规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一) 反革命案件、危害国家安全案件；(二) 可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(三) 外国人犯罪的刑事案件。”既然法律赋予人民检察院提起公诉的权力，对于第二类案件当检察院与法院就量刑幅度产生分歧而引发管辖权争议时人民检察院应当具有依法确定管辖法院的权利。 因为如果以法院的意见作为确定管辖权的标准，检察机关实际上等于失去了起诉权。人民法院必须在对案件进行全面审理并予以定罪之后才能对被告人量刑，在案件未经审判之前，检察院和法院对案件能否判处无期徒刑或者死刑的意见都只是一种判断而已。人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定第 5 条规定：“人民检察院认

42、为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。”所以人民检察院在审查案件后，认为对案件犯罪嫌疑人可能判处无期徒刑或死刑的，应依法向中级法院提起公诉，中级法院也应受理。18 【正确答案】 有权。根据个人独资企业法第 26 条的有关规定，投资人决定解散的个人独资企业，应当解散。因此，作为投资人的王某有权决定解散企业。19 【正确答案】 王某承担。个人独资企业法第 28 条规定，“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在 5年内未向债务人提出偿债请求

43、的，该责任消灭”。因此，原投资人王某应承担企业解散后的 300 万元债务。20 【正确答案】 根据个人独资企业法第 27 条规定，个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。21 【正确答案】 个人独资企业法第 29 条规定：“个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿： (一)所欠职工工资和社会保险费用；(二)所欠税款；(三)其他债务。”22 【正确答案】 应当清偿。个人独资企业法第 31 条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”23 【正确答案】 双方之间的合同成立。因为双方的意思表示已经达成一致，并签订了书面

44、合同。【试题解析】 对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给李四、李三夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。民法通则第 72 条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权

45、处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。 24 【正确答案】 该合同效力待定。因为其属于无权处分的合同，依法属于效力待定。【试题解析】 对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给李四、李三夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然

46、成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。民法通则第 72 条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。 25 【正确答案】 原告李四、李三夫妇不能取得房屋所有权。因为虽然房屋买卖合同已告成立，但双方当事人并未办理房屋产权转让登记手续，因而该合同并不产生物权效力，

47、李四、李三夫妇并未取得房屋所有权。【试题解析】 对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给李四、李三夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。民法通则第 72 条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中

48、，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。 26 【正确答案】 属于添附行为。因为房屋并不属于李四、李三夫妇所有，其在他人所有的房屋之上进行的附合、加工行为，在民法上统称为添附。该添附行为是善意的。【试题解析】 对于第四个问题，所谓添附，是指附合、混合、加工三种行为的统称。因添附丧失权利受到损害的人，得依不当得利之规定，请求取得添附物所有权的人支付补偿金。本案中李四、李三夫妇并未取得房屋所有权，其安装水管等行为系在他人所有物之上

49、进行的增添价值的行为。如果房屋所有权归李四、李三夫妇，则无所谓添附行为。 27 【正确答案】 属于侵权行为。28 【正确答案】 原、被告之间的房屋买卖行为不生效，房屋应退还给第三人即所有人，被告退还房款及利息给原告；被告赔偿原告占有、使用期间因进行添附行为所发生的费用；第三人对原告添附行为增加的房屋价值予以适当补偿。【试题解析】 对于第六、七个问题，既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方又是被告张三，张三就应承担退款还息及赔偿原告损失的义务，而房屋则应退还给其权利人张一。值得注意的是，如果张一追认了该房屋买卖合同，则应适用合同法第 51 条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”张一的追认行为使房屋买卖合同有效后，李四、李三夫妇并不自动取得房屋所有权，仍需办理了房屋产权变更登记手续后，始取得所有权。换言之，房屋产权登记是取得房屋所有权的必要要件，而与房屋买卖合同本身的效力并无关系。29 【正确答案】 如果张一追认，该买卖合同转为有效，双方只要补办了