[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试202及答案与解析.doc

1、国家司法考试（卷四）模拟考试 202 及答案与解析一、分析题1 华康股份有限公司是一家上市公司，为募集资金，拟于 2004 年 6 月发行公司债券，确定发行方案如下：(1)经过清产核资，公司现有净资产为 4000 万元。(2)公司上一次发行债券的数额为 600 万元，本次拟发行 800 万元，(3)由董事会决定公司债券的利息。(4)公司准备用发行债券筹集资金的 20%用于弥补上年度亏损。(5)为发行公司债券，公司成立公司债券发行委员会，负责公司债券的具体销售工作。根据公司法，证券法的有关规定回答下列问题：1 华康公司的净资产是否符合发行公司债券的条件?为什么? 2 若该公司的净资产符合发行公司

2、债券的条件，本次发行的公司债券的数量是否符合公司法的规定? 为什么 ? 3 该公司本想发行股票，但因不完全具备发行股票的条件，想发行可转换为股票的公司债券，这一愿望能否实现? 4 该公司要发行可转换为股票的公司债券在公司内部需要经过哪个机关的批准?在公司外部，应当需要报请哪个(些)机关批准?5 该公司发行债券后，决定分立，该分立决议是否应当告知债权人，债权人能否要求提前清偿债务或要求提供担保? 6 案情：2000 年 5 月 12 日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：乙厂供应甲厂洗衣机零配件 5 万套，每套价格 10 元；乙厂于同年 6 月 10 日，每月交货 1 万套；甲厂于签约后 10

3、天内付乙厂定金 5 万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后 10 天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的 5。甲厂依约付给乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标的的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四、五批的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的 5 万元定金根本没有投入使用，况且合同才签订 3 个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金是显失公平。因此，乙厂只同意返

4、还甲厂的 5 万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。问题：6 甲厂要求乙双倍返还定金是否于法有据?为什么? 7 甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?为什么? 8 乙方应如何承担违约责任? 9 设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?为什么?10 甲方不同意解除合同，则甲方能否要求乙方继续履行余下的合同义务? 11 设甲方举证证明，因乙方违约致其不能如期履行与丙厂签订的洗衣机供销合同，丧失利润 3 万元。据查，甲、乙订立合同时乙方知道甲、丙之间的合同。那么甲方能否要求乙方承担这 3 万元的损失?为什么? 12 设甲厂举证证明乙厂供应的零配件存在严重的质量隐患，致甲厂与之

5、配套的其他洗衣机零配件损坏，总计经济损失 5000 多元，则甲厂请求乙厂承担什么责任? 13 甲有一条驳壳船租与乙进行海上运输，租期 3 年。双方签订了书面合同，乙一次性向甲交付租金 50 万元。租赁的第二年，甲因资金紧张将该船卖与丙，双方签订了买卖合同，价格 500 万元。约定在乙的租期届满前，丙付清全部款项。因甲无法现实交付，双方约定租期届满，由丙向乙行使返还请求权，并由甲通知乙。合同签订后 10 日内，甲办理了该船的过户登记。丙买得该船后，因资金紧张向丁借款250 万元，丙以该船进行抵押，但未办理登记。后丙向戊借款 250 万元，丙通知乙该船质押于戊。后丙又将该船卖给庚，并通知乙将该船交

6、给庚，且办理了过户登记。租赁期间第二年届满时，该船遇不可抗力灭失(该船未保险)而引起纠纷，请回答下列问题：13 甲未经乙同意，将该船卖给丙，该买卖合同效力如何?为什么?14 该船因不可抗力灭失，乙可行使何种权利?为什么?15 丁是否对该船享有抵押权?为什么?16 戊是否对该船享有质权?为什么?17 丙未经丁、戊同意，丙与庚的买卖合同效力如何?为什么?18 如果该船未灭失，丁、戊、庚发生权利冲突，何者优先?为什么?19 该船灭失的风险责任应由谁承担?为什么?19 案情：甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资 200 万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出

7、资（双方出资物已经验资）；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。2000 年 3 月，乙公司向丙银行借款 200 万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年 4 月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年 8 月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共 240 万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损 180 万元。另查明，龙某在公司成立后将 120 万元注册资金转出，替朋

8、友偿还债务。基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后 1 个月退出了乙公司，因此，其对 240 万元贷款本息不应承担责任；另外乙公司注册资金中的 120 万元被龙某占用，龙某应退出 120 万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。20 甲公司的抵押行为是否有效？为什么？21 乙公司的成立是否有效？为什么？22 甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立？为什么？23 甲公司可否要求龙某退还其占用的

9、120 万元中的 60 万元？为什么？24 甲公司应否承担乙公司亏损的一半？为什么？25 乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任？26 案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005 年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他 15 名干部职工分别占 40%、30%、30%股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有 100 万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班

10、子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该 100 万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出 1 万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该 100 万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。问题：26 徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么?27 徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么?28 徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么?29 给周某送的 1 万元是单位行贿还是个人行贿?为什么?30 周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪

11、与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为什么?31 周某是否构成徐某与顾某的共犯?为什么?二、论述题32 英美法系普通法的“ 遵从先例原则 ”要求类似案件给予类似对待以保障法律的可预测性，又发展了衡平法系统来保障法律的正当性。请结合法律适用的一般原理，论述法律决定的确定性和正当性的关系。三、选答题33 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：犯罪嫌疑人张某、李某、高某，因涉嫌故意杀人的共同犯罪被检察机关提起公诉。由于三人对故意杀人犯罪供认不讳，因此 A 省 B 市人民法院由审判员 5人组成合议庭审理后，判

12、处张某、李某死刑，高某有期徒刑 15 年。一审判决宣告后，李某以量刑过重为由提出上诉，张某、高某没有提出上诉。由于该案事实清楚，二审法院不开庭审理了该案，并做出驳回上诉、维持原判的判决。二审法院将案件报最高人民法院核准死刑。最高人民法院组成人民陪审员和审判员共三人的合议庭对案件进行复核。经复核，最高人民法院认为张某、李某、高某涉嫌杀人的事实清楚，但是对李某不应判处死刑，因此做出撤销原判、发回重审的决定。 请指出该案中的程序性错误。 乙题：案情：甲女因其同居男友乙另有新欢丙而生恨意。2004 年 6 月 7 日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，1986 年 12 月 13

13、日生)，要其晚上去强奸丙，并给了丁 500 元“报酬” ，丁同意。晚 9 点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把从其男友处偷来的钥匙。晚 10 点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间对屋中女子进行强奸。在强奸过程中，被害人因大出血而死亡，丁遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交代了罪行。案发后查明：甲已有三个月身孕； 甲于 2003 年 1 月 4 日因盗窃罪被判处有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 500 元；被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归； 戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答

14、以下问题：1. 甲、丁的犯罪行为构成何罪?并简要说明理由。2. 甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么 ? 3. 对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?4. 甲是否构成累犯? 为什么 ? 5. 指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。 国家司法考试（卷四）模拟考试 202 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 符合。股份有限公司发行公司债券，其净资产额不低于人民币3000 万元，本案中，华康公司的净资产额有人民币 4000 万元，因此符合法律的规定。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析，法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券，

15、应当符合下列条件：(一)股份有限司的净资产不低于人民币三千万元，有限责仔公司的净资产小低下人民币六千万元。(二)累汁债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息：(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”2 【正确答案】 符合：公司发行债券累计总额不得超过公司净资产

16、的 40%。本案中，华康公司已经发行和本次发行的公司债券总额为 1400 万元，未超过 4000 万元的 40%，因此合法。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析，法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限司的净资产不低于人民币三千万元，有限责仔公司的净资产小低下人民币六千万元。(二)累汁债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息：(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得

17、用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”3 【正确答案】 不能实现。因为发行可转换为股票的公司债券，必须同时满足发行债券和发行股票的双重条件。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析，法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限司的净资产不低于人民币三千万元，有限责仔公司的净资产小低下人民币六千万元。(二)累汁债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息：(四)筹集的资金投

18、向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”4 【正确答案】 在公司内部需要经过股东大会的决议；在公刮外部，应当需要报请国务院证券监督管理部门的核准。【试题解析】 公司法第 162 条第 1 款：上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法，上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报

19、国务院证券监督管理机构核准。 5 【正确答案】 该分立决议应当通过通知和公告的方式告知债权人，但债权人不能要求提前清偿债务或要求提供扫保。【试题解析】 公司法第 176 条：公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当白作山分立决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸上公告。第 177 条：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。6 【正确答案】 乙方不完全履行合同而违约在先，理应双倍返还定金，但乙方已部分履行了合同，故应按比例双倍返还相应的定金。【试题解析】 合同法第 11

20、5 条：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。担保法解释第 120 条：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。由此可见，本案中可以适用定金罚则，但应当按未履约比例确定数额；7 【正确答案】 甲方有权要求乙方依此规定支付违约金，因为双方定有违约金条款，且合

21、法有效。【试题解析】 合同法第 114 条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可见，违约金是可以约定并适用的。8 【正确答案】 甲方应在违约金责任与定金罚则中任选一种责任要求乙方承担，而不能要求乙方同时承担两种违约责任。【试题解析】 合同法第 116 条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，

22、一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本条规定了定金和违约金条款择一行使的规则。9 【正确答案】 不应支持。因为甲方仅有权就未履行部分解除合同。【试题解析】 合同法第 166 条：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。该条规定了在多批次中的合同

23、解除规则。10 【正确答案】 甲方有权要求乙方继续履行合同。实际履行是违约责任的一种重要形式，而且本案不存在不需要实际履行的情形。【试题解析】 合同法第 107 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第 110 条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或者事实上不能履行；(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(3)债权人在合理期限内未要求履行。由此可见，实际履行是违约责任的一个重要种类。本题中并不存在豁免实际履行的情形，因此可以要求实际

24、履行。 11 【正确答案】 甲方能够要求乙方承担该损失。因为乙方有责任承担赔偿非违约方可得利益损失的义务。【试题解析】 合同法第 113 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损朱的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。该条规定了违约损害赔偿上的可预见规则，包括预期利益。12 【正确答案】 甲方可在违约之债请求权与侵权之债请求权中任选一种，请求乙方承担责

25、任。【试题解析】 合同法第 122 条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。侵权与违约竞合，只能择一行使。 13 【正确答案】 买卖合同有效。甲虽将该船租赁给乙，在租赁期间内，又将该船卖给丙，该买卖行为无须取得承租人乙的同意，因为承租人乙不享有优先购买权(承租人的优先购买权限于承租的房屋)。14 【正确答案】 承租人乙享有租赁合同解除权和剩余租金的返还请求权。在租赁期间内，租赁物发生风险灭失的，如果没有约定，该风险由出租人承担。由于船舶已经灭失，承租人乙的合同目的不可能实现，故承租人乙享有合同解除权。对

26、于剩余期限内的租金，对甲而言构成不当得利，故承租人乙享有剩余租金的返还请求权。15 【正确答案】 丁对该船舶享有抵押权。丙已经取得该船舶的所有权，故丙与丁之间的抵押合同有效，丁因有效的抵押合同取得抵押权。同时，船舶抵押权不以登记为生效要件，登记仅对对抗效力。16 【正确答案】 戊对该船舶享有质权。丙对该船舶享有所有权，虽然已抵押于丁，但抵押价值仅为 250 万元，出质于戊担保数额仅为 250 万元，不存在重复担保之问题。动产质权以交付为生效要件，虽然丙未现实交付船舶于戊，但已完成了指示交付，动产质权设立的交付方式包括指示交付方式。17 【正确答案】 丙与庚的买卖合同属于效力未定的合同。丙已将该

27、船舶的价值设定了抵押和质押，丙在此情况下转让船舶应取得担保物权人的同意。在丁、戊同意之前，丙的转让行为属于无权处分行为，故该合同属于效力未定合同。如果丁、戊反对，该合同无效。18 【正确答案】 庚的权利优先。即使丁、戊反对，庚虽然不能依照合同取得所有权，但可因善意取得所有权。丁的抵押权是未登记的，戊的质权不存在登记且未实际占有，庚的所有权是登记的所有权。依照物权法原理，登记物权优于非登记物权，庚的所有权优先。19 【正确答案】 该船灭失的风险应由丙承担。该船虽然在乙处灭失，但乙是承租人，承租人不承担风险灭失的责任。甲与丙之间存在买卖合同，其所有权已转移给丙，通过指示交付的方式也完成了交付义务，

28、故甲不承担该船灭失的风险。因该船设立质权于戊且已完成了指示交付，后丙又将该船卖于庚，虽然已完成了所有权转移的义务，但不可能完成交付之义务，因为对庚的指示交付应以对戊的指示交付为生效要件，未经戊的同意，不能撤销对戊的指示交付。不能撤销对戊的指示交付，就不能完成对庚的指示交付，因该船未交付而发生风险灭失，其风险灭失的责任应由出卖人承担，故该船灭失的风险责任由丙承担。20 【正确答案】 有效。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。21 【正确答案】 有效。公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力。22 【正确答案】 不能。股东在公司登记后，不得抽回投资23

29、【正确答案】 不能。龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。24 【正确答案】 不应承担。公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。25 【正确答案】 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200 万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在 120 万元的范围内对丙银行的债务负责。26 【正确答案】 徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。27 【正确答案】 徐某与顾某应对 10

30、0 万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的 1 万元也应计入贪污数额。28 【正确答案】 徐某与顾某贪污 100 万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污 1 万元属于既遂。29 【正确答案】 给周某送的 1 万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。30 【正确答案】 周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。31 【正确答案】 周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。【试题解析】 1根据刑法第 396 条的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名

31、义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。根据刑法第 382 条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。由于私分国有资产罪是从贪污罪中分离后形成的一个独立罪名，它与贪污罪的共同犯罪存在许多相似之处。特别是两者在客观方面都是由多个人实施共同侵占国有财产或资产的行为，而且共同贪污行为的对象也可以是国有资产，在实践中最易混淆。依照学界通说，二者的主要区别包括：(1)犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员以及受公家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员；私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单

32、位、人民团体。后者的犯罪主体只能是国有单位，任何自然人都不能成为私分国有资产罪的犯罪主体。 (2)犯罪方式有明显不同。贪污罪是行为人利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，一般具有秘密性、隐蔽性的特征；而私分国有资产罪是将国有资产以单位名义集体私分给个人，有一定程度的公开性。具体来讲，其区别又主要体现在是否“以单位名义”和“集体私分给个人”两点上：其一，对于贪污罪的共同犯罪，在侵吞公共财物时往往是以个人名义，而私分国有资产罪在犯罪时则须以单位名义；其二，在犯罪所得的归属上，贪污罪的共同犯罪中占有的公共财物是归共同犯罪的几个人所得，国有单位的其他人不能分得，且往往也不知情

33、。私分国有资产罪则将国有资产集体私分，单位全部职工或至少绝大多数职工均参加了分配，且在私分时职工往往都知情。特别需要注意的是在有的案件中，是经单位一些领导甚至是领导班子研究决定，非法将公共财物私分给单位的少数人的，由于非法将公共财物占有的只是少数人，所以这类案件就是少数自然人集体贪污的共同犯罪，而不能构成私分国有资产罪。(3)犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物，私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。前者的范围更广一些。 (4)犯罪目的不同。贪污罪的共同犯罪中行为人的目的是少数人非法占有公共财物；私分国有资产罪中行为人的目的是本单位成员共同分得国有资产。在本题中，题干虽多次指出“公司领导班子

34、决定”，但真正对定罪有决定性影响的还是谁能最终谋得利益。由于绝大多数职工并未持有股份，因此这 100 万在按照股份分配给个人时，绝大多数职工并不能获取利益。因此本案并不构成私分国有资产罪，而应认定为贪污罪的共同犯罪。2关于共同贪污的犯罪数额认定，学界主要存在分赃数额说和犯罪总额说两种学说。分赃数额说认为，各共同犯罪人只对自己实际分得的赃款、赃物的数额承担刑事责任，其主要理由是：如果要每个犯罪人都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，违反了罪责自负原则；犯罪总额说则认为以共同犯罪的总额作为确定各共犯的刑事责任的尺度，其主要理由是：刑法总则关于各共犯人承担责

35、任确定了部分行为全部责任的原则。1989 年最高人民法院、最高人民检察院关于执行 (关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答以犯罪总额说为基础对两种学说进行了折中，明确指出以犯罪总额说对集团贪污的首要分子和情节严重的主犯定罪处刑，并提出了“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责”的处罚原则。由于犯罪总额说满足了共同犯罪原理的理论要求，同时也曾得到司法解释的采纳，目前已经成为刑法学界的通说。依照该说，在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。在本案中，徐某与顾某参与实施了针对所有 101 万的贪污行为，故犯罪数额应认定

36、为 101 万。3关于贪污罪的既遂标准，学界主要存在三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。其中，控制说是刑法学界的通说，同时也得到了司法实践更多的采纳。另外，最高人民法院于 2003 年 11 月 13 日下发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要也采纳了控制说的观点，该纪要明确指出：作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当

37、以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。具体而言，“实际控制”是对公共财物的一种有效支配，体现为行为人已经实现了对于公共财物的支配权。因此，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。具体到本案，国有资产管理部门批准了公司的改制方案之后，该 100 万元资产即脱离国资部门的控制。此后，产权过户手续尚未办理，即该资产没有为犯罪人所实际控制，因此对于这 100 万元的贪污行为成立犯罪未遂。4个人行贿与单位行贿的主要区别就在于行贿的主体不同。个人为了谋取不正当利益，用单位的财物或者以单位的名义行贿，

38、因行贿取得的违法所得归个人所有的，应当认为属于个人行贿。因此在本案中，徐某和顾某虽以单位的财物行贿，但仍属于个人行贿。5刑法第 229 条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，本案所述情形构成提供虚假证明文件罪一罪，无需数罪并罚。6根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立条件是：(1)必须二人以上；(2)必须有共同故意； (3)必须有共同行为。其中，“共同故意”包括两个内容：首先，

39、共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。就故意的形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意另一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。其次，共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。另外，根据共犯理论，以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪，称为身份犯。身份犯包括真正身份犯与不真正身

40、份犯，真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件因而作为构成要件的犯罪，如贪污罪；不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。在本案中，尽管周某不具有国家工作人员身份，但其明知徐某和顾某非法占有国有资产的目的而提供便利并分得赃款，因此构成贪污罪的共同犯罪。由于其提供虚假证明文件的行为同时构成了贪污罪与提供虚假证明文件罪，属于想象竞合犯，应当择一重罪论处。二、论述题32 【正确答案】 法律人适用法律的最直接的目标就是获得一个合理的法律决定，包括：(1)法律决定具有可预测性；(2) 法律决定应当具有正当性。可预测性和正当性是合理性的要求，也是法治的要求。法治包括形式法治和实质

41、法治。可预测性是形式法治的要求，正当性是实质法治的要求。保证法律决定的可预测性，就要避免法律人的武断和恣意。保证法律人避免武断和恣意要求法律人按照法律的规范去做，应该用法律程序来约束法律人的行为。可预测性和正当性之间可能会产生矛盾，因为有时一个法律决定，是按照一个程序作出的，是有可预测性的，但未必是一个正当的法律决定。而有时一个法律决定又不是严格按照程序作出的，没有可预测性，但这个法律决定不一定不是一个正当的法律决定。两者是一个紧张关系。如果两者发生了矛盾，要坚持可预测性优先。可预测性优先其实就是在形式法治和实质法治两者作价值选择时，要坚持程序的优先。程序优于结论这也是法律人应该具备的法律思维

42、，也是法律思维的特征之一。三、选答题33 【正确答案】 甲题：1B 市人民法院的审判组织不合法。B 市人民法院为中级人民法院，依法只能由审判员 3 人或审判员和人民陪审员 3 人组成合议庭审理案件。2二审法院不开庭审理案件不合法。根据最高人民法院的司法解释，对于被判处死刑立即执行的案件，二审应当一律开庭审理。3二审法院驳回上诉、维持原判应当用裁定，而非判决。4最高人民法院的审判组织不合法。死刑复核程序只能由审判员 3 人组成合议庭，不能有人民陪审员参加。5最高人民法院的复核决定有误。根据最高人民法院的司法解释，一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定

43、事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人做出核准死刑的判决。因此，本案中最高人民法院应当对李某依法改判，并对张某核准死刑。乙题：1.甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪；甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行为提供了准备条件的帮助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件。甲是教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪；丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。2.这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象认识错误，不影响定罪与量刑。3.不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括不能判处死刑缓期二年执行。4.甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。5.丁犯罪时不满 18 周岁，应当从轻或减轻处罚；丁被其父母硬拉到公安机关交代罪行的行为，符合自首的成立条件，成立自首。犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。