[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试209及答案与解析.doc

1、国家司法考试（卷四）模拟考试 209 及答案与解析一、分析题1 案情：甲公司、乙公司和朱某作为发起人募集设立了丙股份有限公司。丙公司共有 200 万股股份，甲公司持有丙公司 40 万份股份，乙公司持有丙公司 20 万股股份，朱某持有丙公司股份 10 股，其余股份以无记名的形式募集发放。丙公司章程中规定了实行累计投票制度。丙公司为奖励公司杰出员工王某，利用税前利润收购了本公司 1000 股股票，但是转让给王某之前，王某辞职了，丙公司于是决定由公司自己来持有回购的 1000股股票。在经营过程中，丙公司董事会成员之间发生矛盾，9 名董事中有 4 名辞职，公司管理一度陷入混乱，董事会于 4 名董事辞职

2、 3 个月后决定召开临时股东大会增选 4名董事。临时股东大会会议召开前 15 日董事会通知了甲公司、乙公司和朱某，并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。张某持有丙公司 6 万股股票，他在临时股东大会召开 10 日之前提出临时议案并提交董事会，提案要求股东大会做出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。丙公司的临时股东大会增选了 4 名董事。周某持有丙公司 2 万股股票，但是由于没有看到公告，致使未能参加临时股东大会，于是周某在临时股东大会做出决议之日起第 45 日向法院申请撤销丙公司此次临时股东会议增选 4 名董事的决议。问题：1 丙公司是否有权收购本公司的股份?为什么?

3、本题中丙公司回购自己的股份有何不妥之处? 2 丙公司召开临时股东会议程序有何不合法之处? 3 丙公司董事会对张某提出提案的处理是否符合法律规定?为什么?4 甲公司、乙公司、朱某、丙公司在增选 4 名董事的表决中各自拥有多少表决权? 5 法院是否应当支持周某的主张?为什么? 6 一名男子驾车闯红灯被两名警察拦住，警察查明驾车人因要将其突发急病的邻居送往医院抢救而闯红灯。对此行为之性质与法律责任，两位警察各持不同意见，警察甲认为任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁，而警察乙则认为驾车人为抢救病人，违反规定实出于不得已，因而不应受处罚。问题：请对两名警察在法律推理方式上的区别做出分析。7 甲、乙

4、和丙因犯绑架罪被人民法院依法判刑。甲被判处死刑立即执行，乙被判处无期徒刑，丙被判处有期徒刑 10 年。判决生效后，下级人民法院在接到对甲执行死刑的命令后，发现裁判可能有错误，遂暂停执行死刑，并立即层报核准死刑的人民法院裁定。核准死刑的人民法院作出死刑裁判没有错误的裁定后，下级人民法院立即对甲执行了死刑。某监狱在对乙、丙的执行过程中，因乙患有严重疾病而将其保外就医，对丙则在其服刑满 4 年后向某法院提出了假释建议。问：本案对 3 名罪犯的执行存在哪错误?7 案情:某市公安局于 1999 年 1 月 4 日对刘某(男， 24 岁)、张某(男，21 岁)持刀抢劫致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某

5、、张某实施抢劫犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案于 1999 年 3 月 30 日侦查终结，移送市人民检察院审查起诉。市人民检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市人民检察院。市人民检察院认为事实清楚、证据充分，遂向市人民法院提起公诉。法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，

6、并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从轻判处。法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑，缓期 2 年执行；判处张某有期徒刑 10 年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市人民检察院亦未抗诉。问题:8 检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补充侦查完毕?9 检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察院自行侦查?10 重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?11 重新开庭后，如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩

7、护，合议庭应如何处理?12 对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理?13 刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应如何处理? 14 假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效?15 假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求人民检察院提出抗诉?人民检察院应如何处理? 15 案情：因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知，王某等 205 户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出行政复议告知书，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出行政复议决定书，认为通知是抽象行政行为，裁定不予受

8、理复议申请。王某等 205 户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。16 本案是否需要确定诉讼代表人？如何确定？17 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些？18 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么？19 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决？20 本案一、二审法院审理的对象是什么？为什么？21 若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予

9、准许？理由是什么？二、论述题22 试述我国选举制度的基本原则。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)答题文体不限，字数不少于 500 字。三、选答题23 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：素材一：中国古籍幼学琼林载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。” 增广贤文也载：“ 好讼之子，多数终凶。 ”中国古代有 “无讼以求”、“ 息讼止争”的法律传统。素材二：1997 年 3 月 11 日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代

10、表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996 年全国各级人民法院共审结各类案件 520 多万件，比上年上升约 16sb_sg4m094_20091。2007 年 3 月 13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006 年各级人民法院共办结各类案件 810 多万件。根据所提供的素材，请就从古代的“无讼” 、“厌讼”、“ 耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺，2不少于 500 字。 2. 乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许

11、可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 500 字。 国家司法考试（卷四）模拟考试 209 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 有权。公司法规定，公司可以为奖励本公司职工回购自己的股份。违法之处有：(1)不

12、能以税前利润收购本公司股份，应用税后利润。(2)回购股份后应当在 1 年之内转让给职工或作其他处理，不能由公司自己长期持有。2 【正确答案】 不合法之处有：(1)丙公司应当在只有 5 名董事之日起的 2 个月之内召开临时股东大会，而不是 3 个月。(2)临时股东会议应当在 30 日之前公告会议的时间、地点和审议事项，而非 15 日。3 【正确答案】 不符合法律规定。根据公司法规定，张某拥有 3%的股份，有权在股东大会召开前 10 日内提出议案，董事会应当在收到提案之日 2 日内通知其他股东，并且将该议案提交股东大会审议。4 【正确答案】 甲公司拥有 160 万表决权，乙公司拥有 80 万表决权

13、，朱某拥有 40万表决权，丙公司没有表决权。公司法第 106 条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”丙公司章程规定了实行累计投票制度，临时股东会议决定增选 4 名股东，所以每一股份拥有四个表决权。用股东们的所持股份乘以 4 即是每位股东的表决权数，即甲公司拥有 160 万表决权，乙公司拥有 80 万表决权，朱某拥有 40 万表决权。根据公司法第 104 条第 1 款：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表权。

14、但是，公司持有的本公司股份没有表决权。所以，丙公司没有表决权。5 【正确答案】 法院应当支持周某的主张。丙公司临时股东会议的召集程序违法，根据公司法规定，周某有权自决议做出之日起 60 日之内请求法院撤销股东大会的决议。6 【正确答案】 法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是：它是法律适用中的一种思维活动；以法律与事实两个已知的判断作为推理的前提；运用多种科学的方法和规则进行；推理的目的是为法律适用结论提供正当的理由。法律推理的方法主要有两大类，即形式推理和辩证推理。前者是指解决法律问题时所运用的演绎方法、

15、归纳方法和类推方法；后者是指当作为推理的前提为两个或两个以上的互相矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。辩证推理的特点是：它是面临两个或者两个以上互相矛盾的命题时所进行的选择过程；它的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题；它是主观辩证法对法律或者案件客观事实的辩证关系的认识的推理过程，必须是建立在事物的辩证法的客观基础之上；它是经过对具体的矛盾运动的研究而做出的较复杂的推理过程。从案例提供的情况可以看出，甲使用的推理方式是演绎推理，即是一般到特殊的推理，根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。他的推理方式是：违反交通规则应当受到法律的制裁；驾车人闯了

16、红灯，违反了交通规则；所以驾车人应当受到法律的制裁。乙使用的辩证推理的方法，它是面临两个相互矛盾的命题所进行的选择过程，即违反交通规则应受到法律的制裁，驾车人违反了交通规则；驾车人违反交通规则是为了抢救病人，属于特殊情况。对这两个相互矛盾的命题，乙做出的选择是：驾车人的行为不应受处罚。7 【正确答案】 (1)本案中，核准死刑的人民法院作出死刑裁判没有错误的裁定后，下级人民法院立即对甲执行了死刑是错误的。根据刑事诉讼法第 251 条和刑事诉讼法解释第 418 条、422 条规定，第一审人民法院在接到最高人民法院发现有刑事诉讼法第 251 条第 1 款、第 252 条第 4 款规定的情形的，应当暂

17、停执行死刑，并立即将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批。最高人民法院对于依法已停止执行死刑的案件，在确认原裁判没有错误，或者罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原裁判执行的情况下，应当裁定继续执行原核准死刑的裁判，并由院长再签发执行死刑的命令。(2)监狱在对乙的执行过程中，因乙患有严重疾病而将其保外就医是错误的。根据刑事诉讼法第 254 条的规定，乙被判处无期徒刑，只有是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，才能适用暂予监外执行。(3)监狱在丙服刑满 4 年后对其向法院提出了假释建议是错误的。根据刑法第 81 条的规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被

18、判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，不得假释。【知识模块】 执行8 【正确答案】 应在一个月内补充侦查完毕，退回补充侦查次数不得超过两次。9 【正确答案】 可以，但应当在审查起诉期限内补充侦查完毕。10 【正确答案】 不予准评。因被告人犯罪行为严重，有可能被判处死刑。(参见刑事诉讼法解释第 36 条和第 165 条。)11 【正确答案】 对于不属于应当被指定辩护人的被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，人民法院同意的，在重新开庭后，如果被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以

19、自行辩护。(参见刑事诉讼法解释第 165 条)12 【正确答案】 由于被告人在最后陈述中提出了新的事实、证据，而且影响正确裁判，应当恢复法庭调查。(参见刑事诉讼法解释第 168 条。)13 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 184 条第 2 款及刑事诉讼法解释第237 条，二审人民法院应当在收到上诉状后三天内将上诉状交第一审人民法院，第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日内将上诉状连同案卷、证据移送上级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。14 【正确答案】 在上诉期内撤回上诉的，第一审判决在上诉期满之日起生效，上诉期为 10 日，

20、自刘某接到判决书的第二日起算。15 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 182 条，受害人自收到判决后 5 日内有权请求人民检察院提出抗诉，A 民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后 5 日内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。16 【正确答案】 本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。17 【正确答案】 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；复议机关拒绝受理复

21、议申请或者不予答复，原告不服的。18 【正确答案】 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉，法院应予受理。19 【正确答案】 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“ 不予受理决定书 ”，判令复议机关受理复议申请。20 【正确答案】 本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。21 【正确答案】 若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人

22、可以申请撤回上诉，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。二、论述题22 【正确答案】 (1)普遍性原则。宪法规定，除依法被剥夺政治权利的人外，年满 18 周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。选举的普遍性原则有利于保障选举的民主性和平等性。(2)平等性原则。此原则反映了社会主义民主的性质，是法律面前人人平等原则在选举制度中的具体体现。选举权平等的基本含义：每一选民在一次选

23、举中只有一个投票权，不允许任何选民享有特权。选举权的平等性不等于绝对意义上的平等。(3)直接选举和间接选举并用的原则。采用此原则的根据是国家的经济、政治与文化发展的实际情况。(4)无记名投票原则。有利于选民不受任柯干扰地按照自己的意思进行选举投票，体现了选举制度的民主性和科学性。三、选答题23 【正确答案】 甲题：法作为社会控制工具的作用和其局限性人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制。社会控制有多种类型，法律是其中的一种，习惯、道德，伦理、宗教等都是社会控制的形式。但是法律是

24、社会关系的反映，是对特定社会发展阶段的政治、经济、文化、宗教、道德等的高度概括，是人类文化的重要表现形式。因此，人们对法律的认识，实则是对社会现实的认识，这种法律观实际上反映了人们对该社会现实的观念和态度。结合中国实际国情而言，在中国传统社会中，无讼是中国传统法律文化的价值取向和终极目标。孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎!” 无讼的直接含义是没有或者说不需要争讼 (诉讼)，引中为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用，即所谓“刑措” 。传统中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，这种结构导致了国政的原型实际上乃是家务，国法是家规的放大，国家内乱或国民争论是家

25、内不睦的延伸。因此，一国犹如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼一如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求得和谐。传统中国的正统法律思想礼法结合，德主刑辅，就是这个社会追求无讼的基本模式。因此，受无讼观念支配的人们，不习惯以诉讼的方式解决纠纷来维护自己的合法权益，而甘愿“息事宁人 ”，以无讼为有德，甚至存在 “厌讼”、“ 息讼”和“ 不争讼”的状态。改革开放以来，随着依法治国、建设社会主义法制的战略决策的确定，我国法制建设有了长足的进步，“ 无法可依 ”的时代已告结束，以宪法为核心的社会主义法律体系正在形成。法制为广大人民利益所制定，反映人民的意志，维护人民的利益，使得人民树立正确的法制理念和更

26、好地遵守法律，实现社会正义。但毋庸讳言，我国由传统的人治国家向法治国家迈进的过程中，一些社会关系并非只有法律可以调整，还可以适用调解、和解等多种方式来解决社会冲突，既可以灵活解决社会矛盾，又可以节约社会资源，并且可以充分尊重当事人的意见，这也是和谐社会的体现。法的作用及局限性、解决纠纷方式的多元化机制此题可围绕法作为社会控制工具的作用和其局限性来答题。一方面要看到现代司法程序的重要作用，能够很好的规范人们的行为、确保人们的预期；另一方面很多社会关系和社会行为又不一定要由正式的诉讼来解决，要看到诉讼爆炸的同时也呼唤多元化的纠纷解决手段。乙题：在城市建设中，有些政府部门撤回已生效行政许可的行为反映

27、了行政法上的依赖保护原则和程序正当原则。信赖保护原则，指行政机关的规定或决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公众利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。行政信赖保护原则包括以下几个方面的内容：第一，政府机关之间相互信任和忠诚，同时须本着诚实信用的精神，以诚实信用的方法做出行政行为。第二，相对人信赖的对象既表现为对具体行政行为的信赖，也表现为对抽象行政行为的信赖。第三，对行政相对人来说，已产生了正当的信赖利益。第四，对行政相对人的正当信赖利益要以适当的方式给予保护。行政信赖保护原则主要适用于行政行为撤销与废止中的信赖保

28、护。撤销与废止制度分别适用于违法和合法的行政行为，二者都有可能损害社会民众的信赖利益。因此行政法要求政府机关对行政行为的撤销和废止应当受到严格限制，行政机关不得依职权随意改变该行政行为。它要求行政机关没有法定事由并且经过严格的程序不得对原行政行为做出改变。程序正当原则要求行政权力在行政过程中的正当性。其一个基本内涵就是公众参与原则。我国的行政处罚法和行政许可法依据行政决定对行政相对人权益的影响程度设置了不同类型的处罚和许可程序，在一般性满足行政相对人陈述权、申辩权和获知行政决定理由的权利的前提下，行政机关可以根据行政决定对行政相对人权益影响程度的大小而采用不同类型的行政程序。对于依赖利益的保护

29、，可以如下方式进行：一、根据信赖保护原则对行政相对人的信赖利益主要有两种保护方式，即存续保护和财产保护。所谓存续保护，即因行政行为而产生的行政法律关系主体之间的法律关系，不论其是否合法，一律要稳定行政相对人所信赖的法律状态。所谓财产保护，即在必要时可以打破原有法律状态，而对行政相对人因信赖行政行为而遭受的损失予以财产上的保护。这两种方式各有利弊：如果一味采用前者保护相对人利益，有可能严重损害公共利益；而仅采用后者，则有可能使在某些行政行为中无法用金钱来代替的相对人利益得不到真正的维护，如资格授予类的行政行为。政府在牺牲个人利益以保障公共利益的实现时，首先应当权衡两者的大小，然后才能做出选择。二、根据程序正当原则在政府做出撤销已经生效的行政许可时，要根据法律的规定界定公共利益，召集相应的关系人来进行论证，特别是做出对公民、法人和其他组织不利的决定时，要听取他们的陈述和申辩，保护处于相对弱势地位的行政相对人的合法权益。信赖保护原则、程序正当原则通读题干，两句话中都提到了“公共利益” ，一是为了公共利益撤回生效的行政许可，二是为了私益而以公共利益为由收回行政许可。因此可以根据下列要点来阐述：1指出该材料中反映了信赖利益保护原则的基本行政法原则；2指出信赖利益保护原则的基本内容，构成要件与适用条件；3指出如何平衡公共利益与私人信赖利益保护。