[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试215及答案与解析.doc

1、国家司法考试（卷四）模拟考试 215 及答案与解析一、分析题1 案情：2003 年 10 月底，刘曙光因被车撞伤送进 A 市人民医院诊治，分两次将500 毫升血浆输入体内。2003 年底，刘曙光声称自己在 A 市人民医院输血时染上乙肝，因为输血后一个月自己开始出现全身乏力、食欲减退、体重下降等症状，经省级医院确诊患有乙型肝炎，而自己家人均无乙肝病史。2004 年 1 月，刘曙光以在 A 市医院就诊期间在输血过程中感染乙肝为由，向 A 市某区法院起诉，请求 A市医院赔偿各种费用 30 万余元。一审中，医院护士岳某提供证言证明刘曙光在医院只打过点滴，没有输血。刘曙光代理律师提交刘曙光在 A 市人民

2、医院输血时的费用单据。A 市人民医院辩称原告没有充分的证据证明在医院输入血浆携带乙肝病毒，自己不应承担责任。一审法院认为，原告未向法院举出直接输入被告提供的血浆而染上乙肝的证据，本院也未收集到相关的证据，故原告诉讼请求木予支持，驳回刘曙光的诉讼请求。刘曙光上诉，二审法院组成合议庭，合议庭阅卷后径行判决，由医院承担对刘曙光的赔偿责任。二审败诉后，A 市医院的代理律师进行了多方调查，从刘曙光同事武某处获知，2003 年 4 月到 6 月刘曙光曾在 A 市嘉德医院住院治疗，A 市医院的代理律师从嘉德医院取得刘曙光的病历，该病历证明刘曙光在2003 年 4 月已经患有乙型肝炎。问题：1 一审法院对证据

3、的审核认定方式是否正确?为什么? 2 本案一审中是否应适用举证责任倒置的规则? 3 径行裁判适用于哪些情况? 4 二审法院的径行裁判的适用是否正确?5 如果 A 市医院以有新证据为由向二审法院提出再审申请，二审法院是否应当再审?6 案情：2003 年 10 月底，刘曙光因被车撞伤送进 A 市人民医院诊治，分两次将500 毫升血浆输入体内。2003 年底，刘曙光声称自己在 A 市人民医院输血时染上乙肝，因为输血后一个月自己开始出现全身乏力、食欲减退、体重下降等症状，经省级医院确诊患有乙型肝炎，而自己家人均无乙肝病史。2004 年 1 月，刘曙光以在 A 市医院就诊期间在输血过程中感染乙肝为由，向

4、 A 市某区法院起诉，请求 A市医院赔偿各种费用 30 万余元。一审中，医院护士岳某提供证言证明刘曙光在医院只打过点滴，没有输血。刘曙光代理律师提交刘曙光在 A 市人民医院输血时的费用单据。A 市人民医院辩称原告没有充分的证据证明在医院输人血浆携带乙肝病毒，自己不应承担责任。一审法院认为，原告未向法院举出直接输入被告提供的血浆而染上乙肝的证据，本院也未收集到相关的证据，故原告诉讼请求不予支持，驳回刘曙光的诉讼请求。刘曙光上诉，二审法院组成合议庭，合议庭阅卷后径行判决，由医院承担对刘曙光的赔偿责任。二审败诉后，A 市医院的代理律师进行了多方调查，从刘曙光同事武某处获知，2003 年 4 月到 6

5、 月刘曙光曾在 A 市嘉德医院住院治疗，A 市医院的代理律师从嘉德医院取得刘曙光的病历，该病历证明刘曙光在2003 年 4 月已经患有乙型肝炎。6 一审法院对证据的审核认定方式是否正确?为什么? 7 本案一审中是否应适用举证责任倒置的规则?8 径行裁判适用于哪些情况?9 二审法院的径行裁判的适用是否正确?10 如果 A 市医院以有新证据为由向二审法院提出再审申请，二审法院是否应当再审? 11 案情：2002 年 5 月 20 日，薛某向国家知识产权局(原为中国专利局)申请一电子产品的发明专利，国家知识产权局进行实质审查后，于 2004 年 10 月 5 日决定授予薛某发明专利权，并进行了登记和

6、公告。2005 年 1 月 31 日，美国某公司(未在中国设有营业机构或分支机构)认为薛某的发明与国家知识产权局于 2002 年授予其专利权的发明相同，请求国家知识产权局撤销薛某的专利权。国家知识产权局经审查，做出 撤销薛某专利权的决定，并书面通知薛某和该美国某公司。薛某于 2005 年 2月 20 日收到通知书，于 2005 年 4 月 7 日向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会于 2005 年 6 月 5 日撤销国家知识产权局的决定，决定授予薛某发明专利权。美国某公司和国家知识产权局都不服。问题：11 国家知识产权局可否向人民法院提起行政诉讼?为什么?12 美国某公司可否向人民法院提起

7、行政诉讼?为什么? 13 如美国某公司可以起诉，国家知识产权局、专利复审委员会、薛某的诉讼地位如何? 14 如美国某公司可以起诉，怎样确定管辖? 15 案情：大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司 (以下简称汇泰公司) 给付垫付的，运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案。虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并做出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终做出驳回上诉、维持原判的判决。被

8、告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。问题：15 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么? 16 假设本案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算?17 二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理?18 再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由汇泰公司起诉在其他法院审理裁决过了，法院应如何处理? 19 如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理? 20 2009 年 7 月至 2

9、010 年 12 月芦某某在以东升公司名义经营运输业务期间，为少缴应纳税款，先后从自己承租的远航公司和北仑永兴托运站等五家运输企业接受虚开的表明营业支出的联运发票、浙江省某市公路集装箱运输专用发票和浙江省公路货运发票等运输发票共 5l 张价税合计人民币 6，744，56377 元，并将上述发票全部入账。用以冲抵其以东升公司名义经营运输业务的营业额，实际偷逃营业税 200，37925 元，城建税 14，02655 元，企业所得税 333。9654l 元，合计逃税 548，37121 元。且逃税额占其应纳税额的 30以上。另外为帮其他联运企业偷逃税款。被告人芦某某将东升公司联运发票的发票联共 50

10、 张提供给浙江省某县古林运输公司江北托运部等五家运输企业。将远航公司浙江省某市集装箱运输专用发票的发票联 3 张提供给该市环洋经贸有限公司用于虚开，虚开的发票联金额共计 4，145，26532 元，存根联的金额为 54，395 元。以上虚开的运输发票均已被以上接受发票的运输企业用以冲抵营业额，合计偷逃税款人民币 33587692元。浙江省某市人民检察院以被告人芦某某犯虚开用于抵扣税款发票罪提起公诉。浙江省某中中级人民法院认为芦某某虚开用于抵扣税款发票的目的是虚增营业开支，冲抵营业数额，逃避应缴纳税款，因此构成逃税罪。一审判决后，某市人民检察院提起抗诉，坚持认为芦某某的行为已经触犯刑法第 205

11、 条的规定，构成虚开用于抵扣税款发票罪。另查明本案所有用票单位都是运输企业无申报抵扣税款资格。问题：你认为芦某某是构成逃税罪还是构成虚开用于抵扣税款发票罪?为什么?二、论述题20 某日傍晚。农民甲某与乙某等在晒谷场上联合脱大麦粒当为乙某家脱第二遍麦粒时，甲某拿起铁叉叉麦草。结果一铁叉戳在躲藏在麦堆里捉迷藏的 10 岁女孩丙某右太阳穴上，甲某发觉女孩倒地以后血流满面、一声不响。立即放下手中铁叉躲到一边。为了逃避责任甲某非但没有及时抢救小孩反而佯做不知。直到乙某去拿铁叉时才发现，将丙某送往乡卫生院抢救。但终因伤势过重。贻误了抢救时机，于当晚 10 时许因失血过多死亡。请问：21 甲某用铁叉戳中女孩

12、丙某的行为是什么主观心态?22 甲某对被害人死亡的结果承担什么责任。罪过形式是什么?三、选答题23 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸

13、聊”，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“ 裸聊 ”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题 1：以上述两个网上“ 裸聊” 案为例，从法理学的角

14、度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果答题要求1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。刑法参考条文：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第

15、三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。国家司法考试（卷四）模拟考试 215 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 一审法院对证据的审核认定方式不正确。本案属于因证据的证明力无法判断导致

16、争议事实难以认定的情形，应依据举证责任分配规则做出裁判。【试题解析】 根据最高人民法院民事证据规定第 73 条，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。2 【正确答案】 输血属于医疗行为，本案应当举证责任倒置，由医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。【试题解析】 根据最高人民法院民事证据规定第 4 条，因医疗行为引起的侵权诉

17、讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。3 【正确答案】 (1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件； (4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。【试题解析】 根据民诉意见第 188 条，二审法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第 152 条径行判决、裁定：(1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；(4)原

18、判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第 37 条规定：第二审人民法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。对事实清楚、适用法律正确和事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。4 【正确答案】 本案中，二审法院在对案件阅卷后径行裁判不正确。【试题解析】 根据民事诉讼法第 152 条，第二审人民法院经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以径行判决、裁定。 5 【正确答案】 就本案看，A 市医院提供刘曙光在嘉德医院的病

19、历，该病历证明刘曙光在 2003 年 4 月已经患有乙型肝炎，属于足以推翻原判决、裁定的新的证据，法院应当再审。【试题解析】 根据民事诉讼法第 178 条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。法院是否再审取决于再审申请是否符合民事诉讼法第179 条所规定条件，即有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。6 【正确答案】 一审法院对证据

20、的审核认定方式不正确。本案属于因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的情形，应依据举证责任分配规则做出裁判。【试题解析】 根据最高人民法院民事证据规定第 73 条，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。7 【正确答案】 输血属于医疗行为，本案应当举证责任倒置，由医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。【试题解析】 根据最高

21、人民法院民事证据规定第 4 条，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。8 【正确答案】 (1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件； (4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。解析 根据 民诉意见第 188 条，二审法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第 152 条径行判决、裁定：(1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审

22、裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第 37 条规定：第二审人民法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。对事实清楚、适用法律正确和事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。9 【正确答案】 本案中，二审法院在对案件阅卷后径行裁判不正确。【试题解析】 根据民事诉讼法第 152 条，第二审人民法院经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以径行判决、裁定。10 【正确答案

23、】 就本案看，A 市医院提供刘曙光在嘉德医院的病历，该病历证明刘曙光在 2003 年 4 月已经患有乙型肝炎，属于足以推翻原判决、裁定的新的证据，法院应当再审。【试题解析】 根据民事诉讼法第 178 条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。法院是否再审取决于再审申请是否符合民事诉讼法第179 条所规定条件，即有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影。向案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊

24、，枉法裁判行为的。11 【正确答案】 国家知识产权局不能向人民法院提起行政诉讼。理由是：国家知识产权局是中国的专利管理机关，依法受理专利申请，进行审查，并以国家知识产权局的名义代表国家做出 驳回专利申请、授予专利权、撤销专利权的决定。专利复审委员会依法受理和审查专利复审请求和无效宣告请求，并以自己的名义代表国家做出 有关决定。二者都是国家行政机关，它们依法做出 的决定均为行政行为。作为相对人的专利申请人、专利权人、撤销专利权和无效宣告的请求人都可依法对它们的决定请求复审或提起诉讼。国家知识产权局作为行政机关，不能对专利复审委员会的决定提起诉讼，这是因为行政诉讼只能由认为行政机关的具体行政行为侵

25、犯其合法权益的公民、法人或者其他组织提起，不能由作为行政主体的行政机关或法律、法规授权的组织提起。12 【正确答案】 美国某公司按对等原则可依我国法律提起行政诉讼。 涉外诉讼适用国内诉讼法和实行对等原则，是刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的共同原则。所以，如果美国法院未对我国公民、组织在该国进行行政诉讼的权利加以限制，该美国某公司可依行政诉讼法和专利法的规定，向我国法院提起行政诉讼，并且同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。如美国法院对我国公民、组织的行政诉讼权利加以限制，我国人民法院则对该美国某公司的行政诉讼权利实行对等原则加以限制。根据专利法，撤销专利权的请求人对专利复审委员会关于

26、发明专利的决定不服的，可以在收到通知之日起 3 个月内向人民法院起诉。故该美国某公司作为中国发明专利权的撤销请求人，可以依法向人民法院提起行政诉讼。13 【正确答案】 如美国某公司可以起诉，应以专利复审委员会为被告，薛某为诉讼第三人，国家知识产权局不是本案诉讼参加人。 薛某对国家知识产权局撤销其发明专利权的决定不服，向专利复审委员会申请复审，此时薛某为复议申请人，专利复审委员会为复议机关。专利复审委员会决定撤销国家知识产权局的决定，授予薛某专利权，即为复议决定改变原具体行政行为。美国某公司对专利复审委员会复议决定改变原国家知识产权局的具体行政行为不服提起诉讼，根据行政诉讼法的规定，应以复议机关

27、即专利复审委员会为被告。薛某由于专利复审委员会决定撤销了国家知识产权局对其发明专利权的撤销，从而重新获得了专利权，由于他对专利复审委员会的复审决定有法律上的权利义务关系，可以申请作为第三人参加诉讼，如其未申请，受诉法院应通知其作为第三人参加诉讼。国家知识产权局撤销薛某专利权的决定被专利复审委员会复审撤销，即为其是具体行政行为被复议机关改变，即使其不服，由于行政机关实行下级服从上级的原则，国家知识产权局必须服从专利复审委员会的决定，不得起诉。美国某公司向我国法院对专利复审委员会的决定起诉后，国家知识产权局与该决定没有法律上的权利义务关系，也不能作为第三人参加诉讼。故国家知识产权局不是本案当事人。

28、14 【正确答案】 如美国某公司可以起诉，应由国家知识产权局或专利复审委员会所在地中级人民法院即北京市中级人民法院管辖。根据行政诉讼法，确认发明专利权的案件由中级人民法院管辖。行政案件由最初做出 具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因国家知识产权局和专利复审委员会皆在北京市，故如美国某公司起诉，本案皆由北京市中级人民法院管辖。15 【正确答案】 适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序，而且本案也不属于适用简易程序的范围。【试题解析】 1依民事诉讼法第 142 条规定，适用简易程序的法院只限于基

29、层人民法院及其派出法庭。另外，适用简易程序的案件必须同时符合以下条件：(1)事实清楚； (2) 权利义务关系明确； (3)争议不大。而本案中湖州市中级人民法院仅以本案争议不大为由适用简易程序，是不恰当的。 16 【正确答案】 审理期限应自立案次日起算。【试题解析】 依民诉意见第 170 条规定，由简易程序转为普通程序的，审理期限从立案的次日起计算。17 【正确答案】 二审法院审理期限为 3 个月。法院可以申请由本院院长批准延长审理期限。【试题解析】 依民事诉讼法第 150 条规定，上诉案件应在第二审立案之日起3 个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。18 【正确答案】 再审法院应裁

30、定撤销一、二审判决，驳回起诉。【试题解析】 关于本问的法律依据，参见民诉意见第 210 条：人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。(2)具有本意见第 181 条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。19 【正确答案】 再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。【试题解析】 参见民诉意见第 211 条：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原

31、一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”20 【正确答案】 芦某某构成逃税罪，不构成虚开用于抵扣税款发票罪。刑法第 205 条第 1 款规定：“ 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”对照这一条款的规

32、定，芦某某虚开可以用于抵扣税款发票的行为确实符合虚开用于抵扣税款发票罪的罪状描述。但需要注意的是刑法第 205 条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是一个要求具有特定目的的犯罪，即这一犯罪的行为人必须具有以所开发票骗取税款的目的，否则不构成本罪。就像盗窃罪，如果行为人不具有非法占有的目的就不构成盗窃罪。本案中所有用票单位都是运输企业，无申报抵扣税款资格。因此，本案被告人芦某某为别人虚开或让别人虚开的发票在运输企业入账后。均不可能被用于抵扣税款。被告人芦某某主观上明知所需开的运输发票均不用于抵扣税款，客观上使用虚开发票冲抵营业额的方法偷逃应纳税款，其行为符合逃税罪的构成要

33、件，而不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件。【知识模块】 犯罪构成二、论述题【知识模块】 犯罪构成21 【正确答案】 本案中，甲某在劳动时并未看见小女孩在晒谷场上玩，被害人躲到麦垛里，甲某是无法预见的。因此，甲某用铁叉戳中女孩丙某的行为确属意外事件。【知识模块】 犯罪构成22 【正确答案】 甲某对被害人死亡的结果承担故意杀人罪的刑事责任，罪过形式是间接故意。因为从犯罪主观方面来看甲某明知是自己戳中了女孩，而且被害人倒地后没有声响，势必伤势不轻，甲某已经预见到如不及时采取抢救措施，可能造成被害人死亡的危害结果。可是，甲某由于怕承担伤害罪责，又见其行为尚未被周围的人发觉，便装作不知，对被害人是死

34、是伤采取放任不管的态度，企图蒙混过去。从犯罪客观方面来看，当甲某由于意外伤害行为造成了被害人可能死亡的危险状态时。甲某就负有防止这种危害结果发生的特定义务，但他基于上述心理因素，不仅不采取积极的抢救措施，反而一声不吭甚至一走了之，从而最终导致被害人因贻误抢救时间而死亡。因此，甲某必须承担间接故意杀人罪的刑事责任。【知识模块】 犯罪构成三、选答题23 【正确答案】 1从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由” ，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的

35、本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保

36、障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在针对“ 裸聊” 问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违

37、背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。2罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第 3 条明确规定了罪刑法定原则：“ 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，一种行为是否构

38、成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊” 也概莫能外。在题目给出的两个案件中，网上“ 裸聊 ”行为共涉及到传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。首先，网上“ 裸聊” 行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照刑法第 363 条、第 364 条和第 367 条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他人看。那么“人的身体” 是否能解释为 “其他淫秽物品呢?显然，依照社会的一般

39、概念，物品的通常含义不能包含“人的身体” ，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。其次，网上“ 裸聊” 行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为，本罪侵犯的法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。