[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试259及答案与解析.doc

1、国家司法考试（卷四）模拟考试 259 及答案与解析一、分析题1 案情：2008 年 3 月 25 日 A 市天海有限公司与张某签订购销合同一份。合同约定由天海有限公司供给张某莎朗系列散装香水 12000 毫升，每毫升单价为 1.70 元，香水价款为 20400 元；张某同时配购价值 6000 元的各类香水瓶，香水瓶以实际清单为准；付款方式为货到时付款 14160 元，余款 12240 元在 1 个月内付清；天海公司承诺向张某免费提供香水分装机一台。合同签订后，天海公司依约于 2008 年 3月 28 日将货物及香水分装机交由 A 市迅捷托运公司托运， 2008 年 3 月 29 日张某收到后向

2、天海公司具欠条一份，确认已付款 1 万元，尚欠货款 13800 元。张某装机后迟迟未向天海公司付款，在天海公司催告下，承诺于 2008 年 4 月 10 日付款。后天海公司向张某催要支付货款，张某以香水分装机有质量问题拒付。问题：1 香水、配套香水瓶何时认为已交付? 2 在货物运输过程中，风险由谁承担? 3 天海公司免费提供香水分装机的行为的性质是什么? 4 张某是否可以以香水分装机有质量问题拒付货款?5 张某应当承担什么责任? 6 案情：河南省甲市的李某与住在乙市的杨某是关系很好的朋友，2001 年 5 月，杨某想买一辆卡车跑运输，因资金不够向李某借 5 万元钱，李某划给杨某一张 5 万元的

3、支票，两人签订了借款协议，协议约定：杨某一年后还钱，最迟不迟于 5 月底。除此以外，两人再无其他债务纠纷。到 2002 年 5 月 10 日，李某来到杨某跑运输的地方，当着众人的面对杨某讲，自己的公司资金周转不灵，问杨某为什么还不还钱，杨某觉得当着众人的面很下不了台，心想：都是自家兄弟，这样做也太不给面子了。于是赌气说：“ 我没有借你钱，你不要瞎说 !”李某于是准备向法院申请支付令。问题：6 李某可以向法院申请支付令吗?如果可以，应向哪个法院申请支付令?7 如果杨某收到法院发出的支付今后，拒不还钱，并提出理由：本来是要还钱的，但李某太不给面子，不顾兄弟情谊，所以他不仁，我不义，我也不还钱。法院

4、应如何处理? 8 如果杨某及其家人拒不接受法院送达的支付令，法院应做如何处理? 9 如果李某的申请获得支持，杨某付给李某一张 5 万元的汇票，当晚他在旅店住宿时被盗，他可以申请公示催告吗?法院应如何处理?10 某县农贸市场内，菜贩丁因气恼顾客被隔壁摊位菜贩甲之妻乙抢走，与乙发生口角并打架。被拉开后，甲赶来先动手揪住丁的头发互相厮打，菜贩戊、己见状赶忙劝架，在拉扯中，戊被甲、丁一带，立足不稳，向后跌倒，后脑正好撞在一块石头上，当即出血昏迷，被众人送往医院。经法医鉴定，其损伤已构成人体轻伤，但不构成伤残。己将乙拉走，甲也跟着离开。之后，甲之弟丙闻讯赶来，向丁叫嚣，丁未理会。后甲、乙回到摊位。10

5、分钟后，丁来到甲摊位质问丙什么意思，丙见丁的手插在裤兜里，好像有东西，便突然上去踹丁一脚，随后甲抱住丁，双方互相厮打。甲拿起一啤酒瓶照丁的头部打击，致丁头部外伤出血，后丁去医院就诊，经医生诊断为头皮裂伤，住院 11 天。事发后，该县公安局对此事做出处理，戊也将甲、丁告上法庭，要求二人赔偿医疗费、误工费、营养费、精神抚慰金等共计 2. 12 万元。两被告究竟谁是推倒戊的“真凶” ，两被告均否认是自己推倒了戊，并提供了相应的证据。请运用你所学法律知识，对该案所涉及的法律问题进行全面分析。11 张三、李四、王五三人达成一书面合伙协议，约定各自出资 2 万元，共 6 万元，开立一家小饭馆，并按出资比例

6、平均分配盈余，分担亏损。该饭馆取名“夜来香饭庄”，2002 年 1 月经核准注册，取得营业执照，开始营业。到 2002 年底，因经营管理不善，夜来香饭庄负债累累，欠金星装修公司 4 万元钱尚未偿还。此时王五提出退伙，张三、李四二人不同意。王五于 2003 年 2 月提走其出资的 2 万元，自行退出。张三、李四二人继续经营夜来香饭庄。2003 年 9 月，张三、李四二人为了增加菜的花样，招揽食客，于是想招聘重庆名厨，推出重庆火锅系列，但资金不足。于是张三、李四二人向王一提出借款 2 万元，2004 年 1 月 1 日归还。王一同意借款，但提出一条件，若饭庄盈利后，张三、李四二人除还本付息外，还应

7、将所得利润分一份；若不盈利，张三、李四二人则届时还本付息。推出重庆火锅系列后，饭庄并未盈利，亏损仍然继续，到年底，又亏损了 l 万元。 2004 年 1 月，金星装修公司因向夜来香饭庄索债不成，便诉至法院，同时王一也因张三、李四二人不能届时还本付息，向法院提出诉讼。法院对此进行合并审理。问题 11 被告方王五认为，自己已于 2002 年底退伙，故夜来香饭庄所欠全部债务应由张三、李四承担。王五的辩称有理由吗?为什么?12 被告方张三、李四认为，王五不经二人同意，自行退伙无效，故按合伙协议，夜来香饭庄对金星装修公司所欠 4 万元债务、对王一所欠 2 万元债务以及对饭庄的亏损均应承担三分之一的份额。

8、张三、李四的辩称有理由吗?13 法院审理本案中，有人认为原告王一名为借款给张三、李四，但他参与饭店的盈亏分配，实为一种合伙关系，所以对饭店经营重庆火锅的亏损，王一也应分担。这种意见有道理吗?14 本案的被告是谁?15 设王五于 2002 年底突然死亡，王五的妻子要成为合伙人，需具备哪些条件? 15 案情 某甲于 2007 年 10 月在华普股份有限公司(专营电器制造)股东大会上被选为董事长。2008 年 10 月 10 日，甲代表公司去参加钢材购销会，认识了马鞍山某钢铁厂经理某乙，就与某乙就购买一批特型钢材达成了协议，并约定 12 月 12 日某甲派人去钢铁厂取货，届时交付 100 万元人民币

9、的银行汇票。某甲回到公司后，适逢其弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭转亏损状态，某甲就为其开具了华普股份有限公司的介绍信，并以华普股份有限公司的名义开了一张100 万元的银行汇票。某乙看了介绍信后认定某丙就是华普公司派来取货的人，收下汇票后就带某丙提货。某丙将这批特型钢材运回后出卖给另外一家电器生产公司，获利 30 万元，从中拿出 10 万元送给某甲作为酬金。一个月后，某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值 20 万元，某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押，某甲又违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司名义在合同上对全额做了保证，手机公司并不知

10、道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实。华普股份有限公司的经理某丁得知了这些情况，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于某甲作为董事长的情面，没有对其进行处理。某丁又向公司监事会作了反映。监事会讨论认为，某甲的行为违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司损失。某甲对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。16 某甲称，对于让某丙去提那批钢材的事情，自己只是为其弟牵线搭桥，并未亲自从事与公司同类的营业，不应当受到任何指责，他的行为是否违反了董事竞业禁止义务?为什么 ?17 股份有限公司能否为他人担保?要求怎样的正当程

11、序? 某甲以公司名义为某丙担保的行为如何处理? 公司是否应当承担担保责任 ?18 公司监事会能否代表公司要求某甲赔偿损失?为什么? 某甲应当赔偿公司的何种损失?如果监事不再提起诉讼，该怎么办?二、论述题19 黄婆(女) 在一起民事纠纷案件审理的过程中，多次找法院领导反映情况，后来在该院一法官甘某的指引下，黄婆找到了该院院长刁某，刁某认为该案件属于别人管，但黄婆仍希望刁某可以过问一下此事，最终两人发生了冲突，互相撕扯，在撕扯过程中黄婆拉住了刁某的领带，后两人都倒在地上。当天该院便迅速下发了拘留决定书，称黄婆的行为严重地妨碍了刁某的正常工作，致使刁某心脏病突发，已严重妨害法院的民事诉讼活动，对黄婆

12、拘留 13 天。但就在此后的第四天，已在住院的刁某“ 心脏病突发”突然变为“一过性脑缺血昏迷”，而黄婆因涉嫌“ 故意杀人罪”，被刑事拘留，由公安机关侦查。随后黄婆被人民检察院批准逮捕。同时，因指引黄婆去找院长的甘某也被认为在工作中产生不满情绪，图谋对他人进行政治报复，并经公安部门侦查后以涉嫌挑唆故意杀人而被检察机关批准逮捕。随后，检察院以故意杀人罪(未遂) 对黄、甘二人提起公诉，原审理民事纠纷案件的法院一审判处黄婆有期徒刑 10 年，判处甘某有期徒刑 9 年。黄婆和甘某不服，随即上诉。二审法院未经开庭审理下达终审裁定：“驳回上诉，维持原判。”在本案中，两被告的律师均未能在审查起诉阶段会见当事人

13、，也未能查阅有关案卷材料。警方的理由是“一见面，他们一翻供，这案子就没法办了” 。检察机关连理由也懒得说，就是不让律师会见当事人。请结合上述具体材料分析本案的相关程序问题。1. 运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2. 说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3. 答题文体不限，字数要求 8001000 字。 三、选答题20 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于

14、越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 乙题：据新华网重庆 2006 年 7 月 10 日报

15、道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求：1运用

16、掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试（卷四）模拟考试 259 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 天海公司将货物交由承运人迅捷托运公司托运时。根据合同法相关规定，货物买卖合同需运输的，出卖人将货物交给承运人即算完成交付。2 【正确答案】 张某。依合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 本题中天海公司将货物交由承运人就发生了货物的交付，并使风险转移至张某。3 【正确答案】 赠与行为。4

17、【正确答案】 不能。因为香水分装机是赠送的，不是该买卖合同的标的物，张某不能以此抗辩而拒付购进货物的价款。另外，根据合同法第 191 条之规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”5 【正确答案】 张某应当继续履行并交付逾期滞纳金。6 【正确答案】 李某可以向法院申请支付令。因为符合申请支付令的条件：一、债权人与债务人没有其他债务纠纷；二、支付令能够送达债务人。而且这是属于给付金钱的申请。李某可以向杨某居住地的基层人民法院申请支付令。根据民事诉讼法第 189 条的规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：一、债权人与债务人没有其他

18、债务纠纷的；二、支付令能够送达债务人的。”以及民诉意见第215 条的规定：“ 债权人向人民法院申请支付令，符合下列条件的，人民法院应予受理，并在收到申请后五日内通知债权人：请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；债权人没有对待给付义务的；支付令能够送达债务人的。 ”可以看出，李某可以向杨某住所地的基层人民法院申请支付令。7 【正确答案】 杨某的异议不能成立，因为他提出的异议不是针对债务本身，法院应裁定驳回异议。根据民诉意见第 221 条的规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的

19、规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。”由于他的异议并没有针对债务本身，所以法院应裁定驳回异议。8 【正确答案】 法院的送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，并在送达回证上写明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，视为送达。如果见证人不愿签字或盖章，送达人可以在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所。根据民事诉讼法第 79 条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接民诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或

20、者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”以及民诉意见第 82 条的规定：“ 受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。” 所以法院应该按上述程序作送达。9 【正确答案】 他可以申请公示催告。因为汇票属于可以背书转让的票据，而且是因为被盗，符合申请公示催告的条件。人民法院受到申请后，应审查并决定是否受理。决定受理的，要通知支付人停止支付；不符合条件的，7 日内裁定驳回申请。【

21、试题解析】 根据民事诉讼法第 194 条规定：“人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在 3 日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于 60 日。”以及民诉意见第 227 条的规定：“人民法院收到公示催告的申请后，应当立即审查，并决定是否受理。经审查认为符合受理条件的，通知予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为不符合受理条件的，七日内裁定驳回申请。”所以，人民法院应作上述处理。10 【正确答案】 (一) 本案中，甲、丙的行为扰乱公共秩序，但侵犯他人的人身权利，但依据刑法尚不构成犯罪，应该给予治安管理处罚。1甲得知其妻乙与丁打架后，

22、理应问明情况，制止事态发展，通过有关部门妥善处理，但却先动手揪住丁的头发与之厮打，虽未造成身体损伤，但客观上扰乱了公共场所秩序，根据治安管理处罚条例第 19 条第(二)项，应该以扰乱公共场所秩序给予治安管理处罚。后来，甲又与丁厮打，并用啤酒瓶将丁的头部打伤出血，造成丁头皮裂伤的轻微伤害，符合上述条例第 22 条第(一)项殴打他人造成轻微伤害的情况，应以殴打他人，给予治安管理处罚。根据上述条例第 13 条：“一人有两种以上违反治安管理行为的，分别裁决，合并执行”。但本案中甲殴打丁虽然先后发生两次，但两次仅间隔 10 分钟，根据关于执行 若干问题的解释第 9 条对违反治安管理行为的“连续状态”的解

23、释，两次行为应属于行为的连续。而且从实质上看，甲的行为应该是以殴打他人的形式扰乱公共场所秩序，对甲的行为，使用条例第 13 条所规定的规则。2丙在矛盾发生后对丁进行挑衅，并且先踹了丁一脚，然后参与厮打，造成了丁的轻微伤害，应依据条例第 22 条第(一)项以殴打他人为由给予治安管理处罚。3根据上述两点分析，甲、丙应负担丁的医疗费用。4对于丁的行为，其与乙的争执虽然亦有扰乱市场秩序的嫌疑，但因持续时间短，当时也未曾造成骚乱，情节属显著轻微，不构成违反条例的行为。(二 )对于戊所受的伤害究竟应由谁来承担责任，应该具体分析。本案中，戊将甲、丁均作为被告起诉，说明戊也说不清是谁带倒了自己。在这种情况下，

24、综合本案多份证言，可以认定两被告在原告相劝时正在发生争吵、扭打，原告是在劝架时受伤的，当时原告与两被告均处于近距离接触中，两被告的行为均有可能造成原告受伤，系共同危险行为。共同危险行为是指两人或者两人以上共同实施了侵害他人权利的危险的行为，且对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。我国法律对何谓共同危险行为以及有关共同危险行为的规则未作明确规定。为保护受害人的合法权益，司法实践往往比照共同侵权行为的责任，确定共同危险行为人的侵权责任。2003 年的最高人民法院的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的出台，对共同危险行为的研究才有了一个初步定论。根据该解释第 4条的规定，甲、丁作为

25、共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，才能不承担赔偿责任。本案中，戊所受伤害确实来自甲、丁的厮打行为，甲、丁在不能证明侵权行为是确切地出自于对方的情况下，应对戊所受损害承担连带赔偿责任。11 【正确答案】 王五应对退伙之前夜来香饭庄所欠债务承担责任，而对此后夜来香饭庄所欠债务不再承担责任。故其辩称没有理由。【试题解析】 对于第一个问题，合伙企业法第 54 条规定：“退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。”本案中，王五虽于 2002年底退伙，但他应对在此之前夜来香饭庄所欠债务承担责任，对此之后夜来香饭庄所欠债务不承担责任。王五 2002 年底退伙时，夜来香饭

26、庄尚欠装修公司 4 万元债务未还，故王五对饭庄欠装修公司 4 万元债务应承担连带清偿责任，而对其退伙之后向王一借款 2 万元不再承担任何责任。 12 【正确答案】 没有理由。王五的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任。【试题解析】 对于第二个问题，合伙企业法第 47 条规定：“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前 30 日通知其他合伙人。”可见，退伙是自愿的。王五的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任，而对退伙后的债务和亏损不承担责任。本案中三人的合伙经营饭馆的协议中未约定经营期限，王五有权退伙，

27、尽管其他两个合伙人不同意，但王五在 2002 年底提出退伙一个多月之后才提走出资退伙，且对合伙企业事务执行并未造成不利影响，张三、李四仍在继续经营饭庄，所以王五的退伙有效。但是王五抽走出资退伙，对退伙之前饭庄的亏损和债务应按合伙协议的约定承担，且对外承担连带责任。但对退伙之后的亏损和债务不负责任。13 【正确答案】 没有道理。王一并未成为合伙人之一，不应承担夜来香饭庄的亏损。【试题解析】 对于第三个问题，合伙企业法第 2 条规定：“合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”可见，合伙要求

28、合伙人共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。只共同出资而不共负盈亏不是合伙。本案中，王一同意借款的条件是无论盈亏，张三、李四均要还本付息，王一对饭庄的经营只享盈利不但亏损，故王一与张三、李四之间只存在借款合同关系，不存在合伙关系。所以，对于饭店经营重庆火锅的亏损，王一没有义务承担。不能就王一借款给张三、李四二人并约定参与盈余分配一事，认定其与张三、李四之间为合伙关系，王一对饭店经营重庆火锅的 1 万元亏损，无义务承担。 14 【正确答案】 被告是夜来香饭庄。【试题解析】 对于第四个问题，民通意见第 45 条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙

29、负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。”另据民事诉讼法第 49 条及民诉意见第 40 条的规定，依法登记领取营业执照的合伙组织可以作为诉讼当事人。本案中王五、张三、李四三人成立的合伙组织依法核准登记了“夜来香饭庄”的字号，故应以夜来香饭庄为被告。 15 【正确答案】 条件有二：原合伙协议有约定或经张三、李四二人同意； 王五的妻子愿意成为合伙人。【试题解析】 对于第五个问题，合伙企业法

30、第 51 条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。”据此，作为王五的合法继承人，王五的妻子成为合伙人包括两个条件，一是其他全体合伙人同意或合伙协议有事先约定，二是王五的妻子本人愿意成为合伙人。16 【正确答案】 违反。因为某甲作为公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害了

31、公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。17 【正确答案】 能。依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。某甲以公司名义为某丙担保的行为，属于违反了董事义务的行为，对企业造成损失的，应当承担赔偿责任。公司应当承担担保责任，但是担保的责任范围是 10 万元。18 【正确答案】 公司监事会能代表公司要求某甲赔偿损失。依照公司法的规定，对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会的职权。在第一个事件中，某甲应当赔偿公司的损失为某丙的获利 30 万元；在第二个事件中，如果公司承担担保责任，则某甲应当对公司承担担保责任而受到的全部损失赔偿。如果监事不再提起诉讼，股份有限公司连续 180

32、日以上单独或者合计持有公司 l以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。二、论述题19 【正确答案】 1首先指出本案中诉讼程序存在严重的不合法之处。(1)严重违反了回避制度。由被害人(刑事诉讼一审法院院长)所在的法院法官组成合议庭，存在着利害关系，容易让人对司法判决的公正产生合理的怀疑。(2) 有权获得辩护是保障犯罪嫌疑人合法权益的一项主要权利，但在本案中两被告委托的律师均未获准在布查起诉阶段会见当事人。当事人的合法权益难以得到保障。2论述程序法与实体法的关系，说明没有正确的诉讼程序，难以保证实体的公正。(1)程序公正是正确选择和适用法律，排除司法过程中的不当偏向，

33、并体现法律正义的根本保障，而不仅仅是实体公正的附属物。(2) 程序公正是形成实体公正的必要前提。公正的程序，可以使各方当事人更加容易接受最终的判决，提高司法行为合理度以及在社会中的可信度和可认同度。(3) 能够提高司法机构的权威，尤其在改革开放日益深入的今天，还可能关系到我国司法主权的实现。3论述纠正过去那种重实体轻程序的顽疾，保证司法公正，最终为实现依法治国的宏伟目标打下坚实的基础。三、选答题20 【正确答案】 甲题：答题要点参考：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方

34、面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的 (行政诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。