[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷147及答案与解析.doc

1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 147 及答案与解析一、分析题1 案情：甲拟杀 A，某夜携带尖刀一把潜入 A 家，将熟睡中的 A 杀害。从 A 卧室出来后看到 A 的院子里停放着一辆崭新的摩托车，遂将该摩托车骑走逃逸。第二天，甲的朋友乙获悉此情，力劝其从速将该摩托车毁掉，免遗后患。但是甲没有听从乙的劝告，转而将该车暂存在知情人丙处。丙料甲不敢声张，就将该摩托车以低价转卖给不知情的丁，并将所得价款据为己有。问题：分析甲、乙、丙三人的刑事责任。1 案情：甲公司于 9 月 1 日向乙商场发出一份电文，甲公司有一批茶叶，打算以50 万的价钱卖给乙商场，如果乙商场有意购买，则于 9 月 13 日将 20

2、万货款打入甲公司账户，乙商场于 9 月 15 日到甲公司提货，9 月 18 日将剩余的 30 万货款打入甲公司账户。乙商场于同日收到该电文，于 9 月 3 日回复甲公司，同意以 50 万购买茶叶，但由于商场货车繁忙，请甲公司代办托运，并约定先支付的 20 万货款中 15 万作为定金，同时约定如任何一方违约，需向守约方支付违约金 15 万元。甲公司于同日收到乙商场电文，于 9 月 5 日作出同意回复。甲公司于 9 月 6 日签订合同书，乙商场于 9 月 7 日签订合同书。乙商场于 9 月 13 日将 20 万打入甲公司账户，甲公司于 9 月 15 日，将茶叶交付货运公司丙公司。根据案情，回答下列

3、问题：2 甲公司对乙商场的要约效力如何?为什么?3 甲公司与乙商场间的买卖合同自何时成立?4 假设运输途中遇到暴风雨，整批茶叶发生腐烂，则该损失由谁承担?5 假设在运输途中，由于司机的失误发生了交通事故，茶叶被毁。导致甲公司无法按时向乙商场交货。这时，乙商场可以采取何种方式进行救济?6 假设乙商场收货后发现茶叶质量不符合约定，则乙商场可否同时要求甲公司承担违约金责任和定金责任? 为什么 ?6 案情：朱某、孙某等 12 名职工以工作单位湘江市某人力资源公司不支付其节假日工资为由，向湘江市丽水区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁结果为湘江市某人力资源公司向朱某等每人支付两年的加班费共计 5 000

4、元。湘江市某人力资源公司不服，于 2011 年 9 月 23 日向湘江市丽水区法院起诉，丽水区法院于 9 月 27 日立案受理，依法由审判员徐霞适用简易程序审理，于 2011 年 11 月 20 日作出判决。判决原告应向 12 名被告支付加班工资共计 6 万元。当事人均未上诉，判决现已发生法律效力。问题：7 本案诉讼应采取何种方式进行?8 未经原被告双方同意，审判员对案件进行调解的做法是否合法?为什么?9 如果原告有证据证明原生效裁判错误，法院启动审判监督程序后作出的判决是否可以上诉?为什么 ?10 如果被告申请强制执行，法院向其开户银行发出协助履行通知书，但银行拒不配合，法院可以采取的措施有

5、哪些?11 法院能否对原告的法定代表人采取限制出境措施?为什么?11 案情：杨凌、张娜、李丹丹、王启遥、赵宇东 5 人创立一家经营文学类图书的跃然有限责任公司。5 人订立了设立公司的协议，约定杨凌以 2007 年 6 月依据遗嘱继承的其外祖父所留给他的一处三层商业房作为出资；张娜以货币 10 万元作为出资，但欲分成 3 年来缴纳；李丹丹以其翻译某德国著作的著作权作为出资；王启遥以家中的一辆宝马作为出资；赵宇东欲以货币以及书店设备若干出资。各种非货币出资，经过委托专业的评估机构评估，杨凌的房产被评估作价 30 万元，李丹丹的著作权中的财产权被评估为 20 万元，王启遥的宝马被评估为 20 万元，

6、赵宇东的货币以及书店设备共 20 万元。于是公司决定以注册资本 100 万元设立且完成了各项财产转移手续。跃然有限公司于 2005 年 8 月成立，章程规定杨凌为董事长，李丹丹为总经理，杨凌、张娜、李丹丹三名股东以及市出版社的两位退休员工张森和李阳阳为董事会成员，组成董事会。公司设监事会，由王启遥、赵宇东和律师邓靖羽组成。并约定公司对外投资和担保须经董事会决议。公司在登记成立后，3 年间获利颇丰，董事会决定吸收王德权和赵芳两位 MBA(各以其管理经验协商作价 5 万元)成为公司的股东以及董事会的成员。2008 年 6 月，公司股东会决定斥资 600 万元与奔腾公司(以一处被评估为 200 万元

7、的厂房作为出资)和飞翔公司(以一项被评估为 100 万元的农业生产专利出资)以及岳阳村的 100 户以其承包经营权(每户农民的经营权评估为 1 万元)自愿人股的农民成立了从事农业合作经营业务的股份公司兴盛农业股份有限公司。该公司的董事长由跃然公司的董事长杨凌担任，副董事长由奔腾公司的总经理李阳担任。监事会主席由岳阳村的村主任朱大旺担任。上述二公司成立之后出现了下列情形，请依据情形，分别回答问题。2010 年 5 月张森和李阳阳对几位 MBA 的某些做法深为不满，赵宇东和张娜也对杨凌决定投资兴盛公司一直不满。为此，张森和李阳阳多次要求召开 I 临时董事会解决问题，均遭到杨凌的拒绝而未成。某日在杨

8、凌的操作下，在人数不足的情形下召开董事会临时会议，通过了免除张森和李阳阳董事职务的决议。赵宇东和张娜也提议召开临时股东会商讨退出公司事宜，也由于杨凌一直拒绝召集和主持而未成。6 月跃然公司欲与兴盛公司合并，原来的兴盛名称改名为兴农，跃然公司的股东张娜和兴盛公司因杨凌擅自做主将跃然公司持有的兴盛公司现价值 1 000 万元的股票仍按原价由兴盛收购而坚决反对。兴盛公司的股东朱大旺等 100 户农民因反对与不同行业的公司合并而坚决反对。但是二公司的股东会和股东大会还是通过了合并的协议。问题：12 若公司成立后，王启遥的朋友表示宝马车是其借给王启遥的，主张公司返还，公 司是否应返还?13 对于杨凌拒绝

9、召开临时董事会，张森和李阳阳可以如何救济?14 对于杨凌拒绝召开股东会，赵宇东和张娜可以如何救济?15 对于董事会通过的免除张森和李阳阳职务的决议，张森和李阳阳可以如何主张?16 对于跃然公司与兴盛公司的合并，坚决反对的张娜可以如何救济?17 如朱大旺等 100 位农民欲修改公司章程而加入累积投票制，应当如何进行?二、论述题18 2005 年全国政协十届三次会议上民盟中央提交了一份题为“关于修改和实施妇女权益保障法的建议”的提案，提案涉及保护“ 无过错二奶”的财产权。其中指出：“对于生活有实际困难、无过错的二奶 的财产权，可以考虑给予适当保障，但相应的配套举措一定要健全，如界定无过错的范畴、如

10、何取证、不同情况下获得财产的比例等。” 消息传出后，舆论哗然。有人认为，一夫一妻制是文明社会的要求，无论在哪种情况下，都绝对不能保障“二奶” 的财产权，假如法律承认了“二奶”的财产权，就等于承认了“ 二奶”的合理性，最终的结果是导致包“二奶” 这种丑恶现象越来越多。有人认为，对于这个问题，应该一分为二地看，如果女方纯属是在被男方欺骗等无过错的情况下而成了“二奶” ，并且由此带来无力抚养孩子、生活困难等情况，应当另作别论，因为这种情况，无过错“二奶” 也是受害者。而据民盟中央主任介绍，这个提案在其内部也是争议挺大的。问题：作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答

11、题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 147 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (一) 甲的刑事责任：1甲潜入 A 家将 A 杀害的行为，构成刑法第 232 条规定的故意杀人罪。2甲在 A 死后，将其院中摩托车骑走的行为，按照盗窃罪来处理。因为 A 的死亡必然导致 A 丧失对财物的民事权利，其继承人获得对财物的所有权。摩托车在A 的院内，理应归 A 的继承人所有，甲将其院中摩托车骑走的行为构成盗窃罪。3甲盗窃既遂后的窝藏赃物行为属于不可罚的事后行为，不单独定罪。结论：对甲

12、应按照故意杀人罪与盗窃罪数罪并罚。(二)乙的刑事责任：1乙教唆甲毁掉摩托车，有故意毁坏财物罪的嫌疑。但是甲并没有接受教唆，根据刑法第 29 条的规定，被教唆人没有实施被教唆的犯罪的，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这被称为理论上的教唆未遂。这种例外规定使得即使没有正犯，对于教唆犯也可以独立处罚，但也必须是所教唆之罪有处罚未遂的规定。我国刑法对于故意毁坏财物罪一般不处罚未遂，所以乙也无从依据刑法第 29 条承担刑事责任。2乙教唆甲销毁摩托车以免后患，有构成刑法第 307 条的帮助毁灭证据罪的嫌疑。此条文中“ 帮助”一词应该包含“教唆”之意。但是由于甲并未听从教唆，所以乙同样属于理论上的教唆未遂。

13、由于刑法一般不处罚帮助毁灭证据罪的未遂，所以乙也无从依据刑法第 29 条承担刑事责任。结论：乙教唆甲毁掉摩托车的行为，由于甲没有实行而不构成刑法上的犯罪。(三)丙的刑事责任：1丙在知情的情况下为甲保管赃车，构成刑法第 312 条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。2丙将该车转卖给不知情的丁，并进而将所得款项据为已有。在客观上是将自己受委托占有他人之物转为不法所有，主观上有不法所有的意图。但能否成立侵占罪，有肯定说与否定说之争：(1)否定说认为，在不法给付的场合，交付人与受托人均有不法行为，对于不法行为而为之交付，法律没有保护的必要。一则民法并不保护这种不法的委托，受托方就没有返还的法律义

14、务。二则侵占罪不仅侵犯财产，在侵占代为保管财物的情况下，还破坏委托信任关系。而不法委托人和受托人之间并不存在法律上的委托信任关系。所以一方面委托人已经对委托之物失去了所有权(或者本来就没有所有权)，也失去了占有；另一方面受委托人也没有对委托人的返还义务，将财物据为已有的，不构成侵占罪。(2)肯定说认为，民法不予保护与构成刑法上的犯罪是两回事。无论委托是否合法，占有财物的事实是客观存在的。侵占罪的对象以非法占有他人之财物为前提，不以给付人在民法上有返还请求权为必要。所以只要行为人客观上将受托占有之物处分，并在主观上有不法所有的意图，就可以成立侵占罪。结论：关于侵占罪成立与否的两种观点都有一定的道

15、理，但在我国刑法对非法债不予保护的前提下，采取第一种观点比较合适，则丙不构成侵占罪，出售赃物的行为与前面的窝藏赃物的行为统一定性为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。2 【正确答案】 甲公司对乙商场的要约失效。合同法第 30 条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第 20 条，有下列情形之一的，要约失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺； (4)受要约人对要约

16、的内容作出实质性变更。乙商场在作出承诺时将买方提货变更为卖方代办托运，改了合同的履行方式，是对要约的实质性变更，构成新要约，同时导致甲公司要约失效。3 【正确答案】 合同与 9 月 7 日成立。合同法第 32 条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本题中甲公司和乙商场分别签署合同，应该以最后一方签订之日时合同成立，即 9 月 7 日。4 【正确答案】 该损失由乙商场承担。根据合同法第 141 条的规定，出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(1)标的物需要运输的，出卖

17、人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；本题中甲公司与乙商场没有约定交付地点，且事后也未达成补充协议，所以甲公司自将茶叶交付给丙公司起，风险转移给乙商场。5 【正确答案】 乙商场可追究甲公司的违约责任。根据合同法121 条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。结合本案来看，代办托运合同的当事人是甲公司和丙公司，而买卖合同的当事人是甲公司和乙商场。根据合同的相对性，乙商场有权追究甲公司的违约责任。甲公司承担责任后可向丙公司主张赔偿。6 【正确答案】 不能。根据合同法第 116 条的规定，当事人既约定违

18、约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，乙商场只能选择其中之一，不能两者皆选。7 【正确答案】 12 人选举 25 人作为代表人，采用代表人诉讼的方式进行。推选不出代表人，又不同意选举出的代表人的，可以另行起诉。民事诉讼法第 54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”民诉意见第 60 条规定：“ 依照民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人

19、，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。”8 【正确答案】 合法。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第 14 条规定： “ 下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(二 )劳务合同纠纷； 但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”所以对于适用简易程序审理的劳动争议案件应当先行调解。9 【正确答案】 不能，因为其是提审案件，提审为二审，二审终审，不能上诉。民事诉讼法第 18l 条规定：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人

20、民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”所以本案的再审法院最低级别应当是中院。民事诉讼法第 186 条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发 生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、 裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第 二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”本案属于上级法院提 审，所以所作出的判决是发生法律效率的判决裁定，不能上诉。

21、10 【正确答案】 可以对其主要负责人或者直接责任人员罚款，罚款后仍不履行协助义务的，可以拘留；在采取罚款或拘留措施的同时，可以向其上级主管部门提出予以纪律处分的司法 建议。民事诉讼法第 103 条规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(二 )银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”11 【正确答案

22、】 可以；因为最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)执行程序若 干问题的解释第 37 条规定：“被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”12 【正确答案】 公司不予返还。公司法解释(三)第 7 条第 l 款规定，出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第 106 条的规定予以认定。物权法第 106 条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(2)

23、以合理的价格转让；(3) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。可见，出资人以不享有处分权的财产出资，公司可以形成善意取得，所有人不得依据物权直接请求公司返还出资物。13 【正确答案】 张森和李阳阳可以联合其他董事，达到半数以上推举 1 名董事来召集和主持。公司法第 48 条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同

24、推举 1 名董事召集和主持。所以本案中张森和李阳阳可以联合其他董事，达到半数以上推举 1 名董事来召集和主持。 14 【正确答案】 赵宇东和张娜 2 人可以要求监事会召集，若监事会不召集，则可自己召集和主持。公司法第 41 条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集， 董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能 履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举 1 名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者

25、监事不召集和主持的，代表 110以上表决权的股东可以自行召集和主持。所以，对于杨凌拒绝召开股东会，赵宇东和张娜 2 人可以要求监事会召集，又由于两人代表 l10 以上表决权，若监事会不召集，则可自己召集和主持。15 【正确答案】 张森和李阳阳可以向法院主张该决议内容违反公司法的规定(非董事会的职权) ，而主张其无效。公司法第 22 条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起 60 日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的

26、，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。所以张森和李阳阳可以向法院主张该决议内容因违反公司法的规定(非董事会的职权)而无效。16 【正确答案】 张娜可以要求公司以合理价格收购其股权，当然也可以将股权依法让与他人，从而退出公司。公司法第 75 条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(2)公司合并、分立、转让主要财产的自股东会会议决议通过之日起 60 日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以

27、自股东会会议决议通过之日起 90 日内向人民法院提起诉讼。所以张娜可以要求公司以合理价格收购其股权，当然也可以将股权依法让与他人，从而退出公司。17 【正确答案】 朱大旺等 100 位农民合计持有的公司股份已达到 10，故可以提议召开临时股东大会，修改章程即可实现其目的。公司法第 38 条第 l 款第(10)项规定，股东会行使下列职权：(10)修改公司章程。第 100 条规定，本法第 38 条第 1 款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。可见，修改公司章程属于股东大会的职权。第 101 条第(3)项规定，股东大会应当每年召开 1 次年会。有下列情形之一的，应当在 2

28、个月内召开临时股东大会：(3)单独或者合计持有公司 10以上股份的股东请求时；朱大旺等 100 位农民合计持有的公司股份已达到 10，故可以提议召开临时股东大会，修改章程即可实现其目的。二、论述题18 【正确答案】 对于提案中的观点，笔者是赞同的：我们不能用道德评判代替法律思考，二奶的正当权益理应得到法律的保护。妇女权益保障法作为我国一部综合性的、全面保护妇女权益的基本法律，与妇女权益密切相关。但由于近年来，随着妇女权益保护方面的新情况、新问题的不断增加，现有的妇女权益保障法已不能够完全满足现阶段妇女维护自身合法权益的需要。修改妇女权益保障法已提上立法机关的重要议事日程。二奶财产转移的起因也许

29、是不道德的，但是只要其经过正当的法律程序，权利的转移符合于法律规则，法律就应该对这样的权利进行保护。在法治国家中，法律的价值高于任何价值，以道德的理由否定二奶的正当权利，并不会提升人们的道德水准，只会对法律造成最严重的伤害。任何人的权利都是值得尊重的。二奶是一个复杂的社会现象，对此很多人都应承担责任，我们为何要将二奶现象的所有的苦果全由那些不幸做了二奶的人来承担呢?而那些同样对产生这种现象负有责任的人却逍遥法外呢? 和很多人一样，二奶们有着缺点，但是在法律关系中，她们也有着值得保护的利益，也有权要求社会与他人尊重她们合理的诉求。有人认为不保护二奶的财产权，是为了妇女权益。诚然，那些居家的妇女，在丈夫包了二奶后是不幸的，令人同情。但这样的同情不应当完全建筑在对于二奶的惩罚上：毕竟首先背叛妻子的是其丈夫，保护妻子的权益，完全可以通过让丈夫承担家庭责任来成就。再说，同为女性，保护妇女的权益，当然应当包括保护那些二奶们的正当权益。保护二奶的财产并不是鼓励不道德，而是说在法律的架构内，任何人的正当权益都应当得到保护。其实保护二奶的财产权，不仅是对于法律的尊重，也是对于人格的尊重：承认每个人受到法律的平等保护。