[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷150及答案与解析.doc

1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 150 及答案与解析一、分析题1 4 月 1 日，某建筑公司为买进一批水泥，分别向甲水泥厂和乙水泥厂发出了信函，内容如下：我公司急需某型号水泥 100 吨，如果你厂有货，请来函告知，具体价格面议。甲水泥厂收到该信后，给建筑公司回了一封信，内容是：你公司所需的某型号水泥我厂有现货，每吨的价格 600 元，如果需要的话，请先预付货款 1 万元，余款货到后支付。如果我厂在 4 月 10 日没有收到贵公司的回信的，即表示你公司同意我厂提出的条件，我厂将径直发货至你公司。建筑公司收到甲水泥厂的回信后，认为甲水泥厂提供的货款支付方式可以接受，但是希望每吨价格为 550 元，于

2、是，向甲水泥厂发出了第二封信，内容是：我公司愿意和你厂达成这笔交易，但每吨价格能否为 550 元，货款支付方式我公司都接受，但是希望你厂能送货上门，并在本月 15 日之前给予答复。某建筑公司于 4 月 10 收到乙厂报价信函，内容为：我厂有你公司需要的水泥，价格为 450 元，如果同意购买，请在 4 月 20 日之前给予答复。建筑公司认为乙水泥厂的价格合理，于是 4 月 12 日向乙厂发出表示同意乙厂的条件的信函。1 哪些信件属于要约? 为什么 ? 2 建筑公司发给甲水泥厂和乙水泥厂的信函在合同法上被称为什么?3 如果建筑公司未能在 4 月 10 日给甲水泥厂回信的，该买卖合同是否成立?为什么

3、?4 如果甲水泥厂收到建筑公司的信后，积极备货，并准备了与送货有关的事宜，但是没有在建筑公司规定的时间内给予答复的。建筑公司以已与乙水泥厂订立了买卖合同为由，拒绝与之订立合同的。甲水泥厂是否有权要求建筑公司赔偿损失?为什么? 5 如果甲水泥厂在 4 月 15 日给予建筑公司答复，表示同意的，可建筑公司发给甲水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函于 4 月 16 日到达甲水泥厂的，甲水泥厂与建筑公司间的合同是否成立，建筑公司可否以发出拒绝的信函为由否认合同的成立?请说明理由。6 如果建筑公司发给乙水泥厂的信由于邮局的原因而没能在 4 月 20 日送达给乙水泥厂的，乙水泥厂并没有表示是否接受这封迟到的信

4、函。建筑公司和乙水泥厂的买卖合同是否成立? 请说明理由。7 案情：严甲与周乙二人系邻居，且长期不睦，一日，因门口垃圾堆放又起争吵，继而相殴，因严甲体格较壮，周乙处于劣势，被按倒在地，恰周乙之弟周丙经过，看见哥哥被欺负，怒不可遏，遂前去帮手，周乙抽身回家随手拿了个木棍，朝严甲身上乱抡，严甲遂伤。经医院诊断，严甲肘骨骨折，面轻微伤。严某遂向派出所报案，值班警察认为这不过是邻里纠纷，不构成犯罪，进行了调解。严某不服，径行向法院起诉，要求周乙赔偿医疗费、所经营店铺停业损失以及精神方面所承受的巨大痛苦。法院先对案件进行了调解，调解不成，遂由法官王丁独任审判。问题：7 严甲能否直接向人民法院起诉，有何依据

5、? 8 假如在公安机关的调解下，严甲接受了周乙的给付，还向法院提起刑事附带民事诉讼，法院是否受理?9 严甲的诉讼请求是否合理? 10 一审法院的审理有无不当之处?11 周乙的父母能否代为赔偿? 12 严甲在本案审结后，能否以周丙为被告提起自诉?为什么? 13 严某在案件审结后向法院提起民事诉讼，要求精神赔偿，法院应如何处理? 14 被告人张某与有妇之夫李某通奸，为了达到独自占有李某并与之结婚的目的，张某多次怂恿李某与自己的妻子离婚，但李某迟迟下不了决心。张某见李某无意离婚，便心生歹念，决定害死李某的妻子。二次，李某的妻子生病卧床在家，张某以同事的身份去看望，趁李某及其妻不备，在李某为其妻煎好的

6、中药中下了安眠药。下完安眠药之后，张某自觉心虚，一会儿便起身告辞。张某走后，李某将下有安眠药的中药倒给妻子喝了。不一会儿其妻便昏昏睡去，但李某只当妻子是因为太累的缘故，并没有在意。直至第二天早上醒来，李某才发现妻子已经死去。请回答下列问题：14 如果李某明知张某往中药里下了安眠药而故作不知，仍然将中药倒给妻子喝了，则李某的行为构成何罪? 这时，李某与张某是否构成共犯? 15 对于张某，如果公安机关将其逮捕后发现其已怀孕，则对其能否适用死刑?能否适用死刑缓期执行? 为什么 ?16 如果张某在宣判的时候仍然怀孕，对其能否适用缓刑?17 如果张某依法被判处死刑缓期执行，是否应当同时剥夺其政治权利?

7、18 如果张某被依法判处死刑缓期执行，在缓期 2 年期满后减为无期徒刑的条件是什么? 19 在死刑缓期执行期满被减为无期徒刑后，张某还能否获得减刑或者假释?如不能，请说明理由；如能够，其条件是什么? 20 新学期开始，某小学将启用全新的保障校园安全方法指纹考勤(以采集学生指纹特征为考勤依据的装置)。学校事先采集学生指纹，学生进出校门前必须在考勤机前伸出食指，考勤机上就能记录学生进出校门的时间并将这个时间通过手机短信发送给家长。该装置能通过指纹识别师生的身份，防止陌生人进入学校，并能记录学生的进出校时间，统计学生的出勤情况。此外，该装置还具有“短信群发” 功能，家长可每月自愿支付十几元的费用开通

8、短信增值服务，在孩子进出校门的同时，家长的手机中也将显示一条：“您的孩子 X X 于 2005 年 X 月 X 日下午 X 点 X 分进入(离开 )学校。 ”的通知。对此各界有了一些争议。学校认为，这样有利于学生管理，也有利于保护学生安全。多数家长也认为，这对于家长及时了解孩子的行动非常有好处。其他人群也是有人赞成，表示这个有利于对孩子的管理，但也有人反对，这限制了人身自由，弊大于利，甚至还有人说，如果按照指纹考勤的思路，那我们还可以发明一个仪器，将这个仪器戴在孩子的手腕上，孩子走到哪儿都可以卫星定位，岂不更令家长放心吗?问题：请你对学校的这一行为做出分析，并且从法律的角度提出学校在使用该装置

9、的过程中应当注意的问题。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求不少于 500 字。21 甲向乙借款 500 万元，丙提供了保证担保，丁提供了抵押担保。请根据民法原理、合同法、担保法回答下列问题：21 设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙应否承担保证责任?为什么?22 设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丁应否承担保证责任?为什么?23 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，丙为某大学，因甲无力偿还，丙应否承担保证责任?24 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，丁为某村民小组，其以自己所有的耕地500 亩进

10、行抵押担保。因甲到期无力还款，乙能否对丁所有的耕地行使抵押权?为什么?25 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为 1998 年 12 月 1 日。丙为某银行。现甲无力还款，乙要求甲还款未果，便于 1999 年 8 月 5 日要求丙承担保证责任，丙应否承担保证责任?为什么?26 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为 1998 年 12 月 1 日。期满，乙便将甲、丙作为共同被告要求还款，应否支持?为什么?27 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，乙将自己对甲的合同债权转让于戊，且通知了甲、丙、丁。因甲到期无力还款于戊，戊能否要求丙、丁承担保证责任?为什么?28 设甲、乙之间的借

11、款合同为有效合同，甲将自己对乙的合同债务转让于己，且取得了乙的同意，丙通知了丙、丁。到期，己无力偿还乙之债务，乙能否要求甲承担清偿责任? 能否要求丙、丁承担担保责任 ?为什么 ?29 设甲、乙之间的借款合同有效，甲、乙协商延长还款期限 1 年，且通知了丙、丁，丙、丁未予答复。到期，因甲无力还款，乙可否要求丙、丁承担担保责任?为什么?30 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，乙要求丙承担保证责任，丙主张物保优于人保，其主张是否符合法律规定?为什么?31 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，丁设置抵押的房屋被洪水冲走，且未投保，丙承担保证责任后可以向谁主张追偿权?为什么

12、?二、论述题32 2002 年 7 月，某港资企业投资 2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005 年 2 月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管珲办法的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：

13、其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“ 充分协商 ”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998 年 9 月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报 ”项目，而污水处理合作项目是 2002 年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。32 运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；33 结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。三、选答题34 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务

14、必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的

15、权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 乙题：据新华网重庆 2006 年 7 月 10 日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政

16、行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试（卷四）模拟试卷 150 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 在本案例中，甲水泥厂向建筑公司发出的信函、建筑公司发给甲水泥厂的第二封信、乙水泥厂发给建筑公司的信为要约，因为根据合同法，要约是以订立合同为目的而由相对人受领的意思表示。以上信件符合要约的要件。2

17、 【正确答案】 要约邀请。3 【正确答案】 买卖合同不成立，因为要约的意思表示对受要约人的效力是：要约到达受要约人后，受要约人没有在要约人规定的期限内承诺的义务，同时也没有告知要约人其是否承诺的义务，要约对受要约人的效力是赋予受要约人承诺的权利。要约人在要约中表示如果不在规定期限内答复的合同成立的意思表示对受要约人没有拘束力。4 【正确答案】 不可以请求赔偿。因为甲水泥厂向建筑公司发出要约后，建筑公司并没有承诺，而是向甲水泥厂发出了反要约，而甲水泥厂没有在规定时间内给予答复的，尽管积极备货，并准备了与送货有关的事宜，但是这些行为并不是承诺，因此买卖合同不成立。而且建筑公司的要约并没有使甲水泥厂

18、产生了要约不可撤销的信赖，因此甲水泥厂的损失不能要求建筑公司赔偿。5 【正确答案】 不能否认合同成立。因为甲水泥厂给予建筑公司的答复是对要约的承诺，买卖合同已经有效成立。建筑公司发给甲水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函为撤销要约的意思表示，撤销要约的意思表示应该在承诺发出之前到达受要约人，而于 4 月 16 日到达甲水泥厂时承诺已经发出，因此该表示并不能阻却合同成立的效力。6 【正确答案】 买卖合同成立。承诺的迟延是由于承诺的迟延是未迟发而迟到的承诺。承诺的迟延，要约人负有及时通知的义务，如果要约人对于迟延的承诺怠于通知，承诺视为未迟到，合同成立。本案例中，建筑公司在 4 月 12 日发出承诺，

19、按正常情况应该能在要约规定的时间内到达，但是由于邮局的原因承诺迟延，而乙公司并没有履行通知义务，因此买卖合同成立。7 【正确答案】 严某可以直接向人民法院提起自诉，本案属于刑事诉讼法第170 条规定的第三种自诉案件的情况。【试题解析】 刑事诉讼法第 170 条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”8 【正确答案】 可以受理。【试题解析】 刑诉解释第 90 条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民

20、事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院凋解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。”9 【正确答案】 医疗费可以支持，耽误的营业收入和精神损害赔偿不予支持【试题解析】 关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第 1 条规定：”因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”第 2 条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物

21、质损失，是指被害人囚犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”医疗费属于直接损失，要求是合理的；耽误的营业收入属于间接损失，和精神损害赔偿按照我国目前规定不予支持。10 【正确答案】 一审法院不应调解，不应适用简易程序。【试题解析】 刑诉解释第 203 条规定：“对于刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件，不适用调解。”同法第 219 条规定：“告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件除外。”11 【正确答案】 周乙的父母可以代为赔偿。【试题解析】 刑诉解释第 87 条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当

22、承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。”12 【正确答案】 不可以，其明知周丙亦为侵害人，在提起自诉时没有提起，视为放弃对侵害人的权利。【试题解析】 刑诉解释第 193 条规定：“自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的

23、，不受本解释限制。”13 【正确答案】 不予受理。【试题解析】 最高人民法院于 2002 年 7 月公布了关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复，明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”14 【正确答案】 如果李某明知而将下有安眠药的中药给妻子喝，则构成故意杀人罪。因为其明知自己的行为会产生妻子死亡的结果，却希望或者放任这种结果的发生。这时，虽然李某与张某二人都构成故意杀人罪，但因二人之间并没有共同的犯罪故意，故不构成共犯。15 【正确答案】 根据我国刑

24、法第 48 条之规定，对审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑和死缓。故对张某能否适用死刑或者死缓，应区别两种情形而定：如果张某虽然在被逮捕时怀孕，但在审判的时候已经自然流产，则对其可以适用死刑或者死缓；但如果其在被逮捕时怀孕，在被审判的时候仍然怀孕而并没有自然流产，则对其不得适用死刑或者死缓。16 【正确答案】 不能适用缓刑。所谓缓刑，是指对判处一定刑罚的罪犯，在一定的法定条件下，暂缓执行或者不执行原判刑罚的一种制度，根据刑法第 72 条之规定，只有对于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪分子，才可以宣告缓刑。宣判时怀孕并不能构成适用缓刑的条件，故对张某不能适用缓刑。17 【正确答案】 刑法第 5

25、7 条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”此处的“ 死刑”应当包括死缓在内。故对张某也应当依法判处剥夺政治权利终身。18 【正确答案】 在缓期 2 年期满后减为无期徒刑的惟一条件是在死刑缓期执行期间没有故意犯罪。19 【正确答案】 在符合条件时，张某仍然有机会获得减刑。获得减刑的条件是在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现。但张某不能获得假释的机会，因为我国刑法第 81 条第 2 款明确规定：“对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”20 【正确答案】 学

26、校与学生的关系在法律上一直处于不太明朗的状态，首先，学校和学生(家长) 存在民事法律关系，学校应当提供适当的教育服务，如果学生在校受到损害，学校应当承担过错责任；其次，学校对于学生也有一定的管理权。学校可以采取一定的管理手段对学生予以管理，包括可以记录学生进出学校的情况。学校采取恰当的方式管理学生，既可以保证学生的学习质量、人身安全，还可以在发生损害的时候，明确学校、家长以及其他当事人的法律责任。其实为了这一目的，学校采取了多种管理手段，只是这一次，学校引入了科技手段，出现了新事物。采集指纹，运用指纹考勤，记录学生进出校门的情况，并及时通知家长。首先，对于指纹采集，尚无法律规定，应当认为为了合

27、法的目的采集指纹并不违反法律的规定，本案中学校采集指纹的行为并不违法。其次，进行指纹考勤只是一种管理方式，也并不违反法律的规定。再次，及时通知家长有关其子女的动态，既是学校的权利，也是学校的职责。因为家长是子女的监护人，对子女有监护权，有权利也有义务知悉被监护人的动态。学生进出校门的情况，对于学校和家长并不能算是隐私。因此学校的行为并不侵犯学生的人身自由，也没有侵犯学生的隐私权，并无不当。虽然学校使用该装置进行指纹考勤是合法的，但是学校在使用过程中应当注意行为跟度，不能因此侵犯学生的权利。从法律的角度讲，我以为学校应当注意以下问题： (1)学校采集指纹应当遵循自愿原则，进行指纹考勤也应当遵循自

28、愿原则，如果学生不愿意被采集指纹，那么学校不得强制进行，也不得以学生拒绝指纹考勤而禁止学生进入学校读书，否则将侵犯学生的人身自由和受教育权。(2)学校采集的指纹只能用于该特定的用途，不得未经学生同意，将该指纹用于其他用途或透露给他人。21 【正确答案】 不承担保证责任。因为甲、乙均为生产性企业，他们之间所订立的借款合同为无效合同。根据主合同无效，从合同无效的原理，借款合同无效，则保证合同无效。22 【正确答案】 应承担民事责任。因为，因主合同无效导致担保合同无效的，担保人有过错的，担保人应承担民事责任。但担保人所应承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。23 【正确答案】 丙不承担

29、民事责任。因为，丙不具备作为担保人的资格，依照担保法规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。24 【正确答案】 不能对耕地行使抵押权。因为，担保法规定，耕地不得设定抵押，所设抵押无效。25 【正确答案】 丙不应当承担保证责任。因为，丙为乙所设定的保证为连带责任保证，依担保法规定，对保证责任方式没有约定的，推定为连带责任保证。在连带责任保证中，当事人未约定保证期限的，债权人有权自主债务期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任，在该期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任。26 【正确答案】 应当支持。因为，丙所为保证为连带责任保证，债权人可将

30、债务人和保证人作为共同被告起诉，要求他们承担连带责任。27 【正确答案】 可以。因为，在债权让与的情况下，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。故戊可以要求并承担保证责任。在债权转让的情况下，主权利转移，从权利转移，抵押权为从权利，故戊可向丁主张抵押权。28 【正确答案】 不能要求甲承担清偿责任。因为，在债务转移的情况下，原债务人脱离了债的关系，原债务人不对新债务人的清偿能力负保证义务。不能要求丙承担保证责任，因为，债务转移应取得保证人的书面同意，否则保证人不承担保证责任。能对丁行使抵押权，因为，除有相反约定外，抵押权不受债务转移的影响。29 【正确答案】 丙不承担

31、保证责任，因为债权人与债务人对主合同期限进行变更，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或法律规定的期间。乙、丙未约定保证期间，保证期间为 6 个月，债权人、债务人延长还款期限 1 年，已经超过了 6个月的保证期间，保证人不承担保证责任。丁仍应承担担保责任，因为，抵押权是为主债权而设定的，只有主债权消灭，抵押权才消灭，即使主债权已过诉讼时效，在超过诉讼时效期限的 2 年内，抵押权人仍然可以行使抵押权。30 【正确答案】 不符合法律规定。因为在第三人提供物保的情况下，物保人和保证人不存在先后清偿债务的问题，债权人可以向物保人或保证人请求清偿。只有在债务人提供物保的情况下，才存在物保先于人保的

32、问题。31 【正确答案】 向甲主张。因为，保证人承担保证责任后，取得对债务人的追偿权。不能要求丁承担其应当承担的份额，因为，抵押物灭失，抵押权消灭，丁不为抵押人。二、论述题32 【正确答案】 运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论。(1)行政立法应当遵循法制统一原则。法制统一原则是指行政立法应当与权力机关和上级行政机关的立法保持一致，不相隶属的行政立法之间应当协凋一致，一个主体的所制定的多个行政法规范之间要保持一致。这要求行政机关在制定规范性文件时要讲究立法技术，要查阅相应的规范性文件，避免规范之间的冲突。题中某市政府违反了法制统一原则。2002 年，享有规章制定权的该市政府专门制定了污水

33、处理专营管理办法，但是该办法违反了 1998 年国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知。(2)行政机关应遵循行政合法性原则。行政合法原则包括如下内容：其一，行政职权必须基于法律的授予才能存在；其二，法律优位，即上一层次的法律规范的效力，高于下一层次的法律规范。也就是说，行政机关作出行政行为时应当从高到低遵循各个层次的法律规范；其三，违法行政必须承担法律责任。菜市政府违反了行政合法性原则，具体表现为，该市政府在同意该项目时没有认真审查包括国务院通知在内的上级规范，相反还制定与上级规范性文件相冲突的污水处理专营管理办法。在撤销自身违法行为后(即废止污水处理专营管理办法后

34、)，没有通知对方当事人，也没有就自身的违法行为作出相应的赔偿或者其他的妥善处理。(3)行政行为应当遵循正当程序原则。该原则是指行政机关作出影响行政相对人权益的行为时，应当遵循正当的法律程序，包括事先通知相对人、向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济渠道。某市政府在制定污水处理专营管理办法时没有作充分的考察，在撤销该办法时也不做充分论证，事后也不通知对方，违反了正当程序原则。(4)行政应当体现行政公信力原则。该原则要求行政机关和行政行应当具有公信力。行政机关本身是国家机关的组成部分，其行为应当具有严肃性，应当具有公信力，应当让公民具有可信赖性。该项目经过

35、合法的审批、有规章作为法律依据、有市政府的支持，但即便是这样，该市也能随意撤销该规章，使该项目难以继续，这就违反了公信力原则，使得政府失去人们的信任。33 【正确答案】 结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。(1)依法治国的理念要求依法办事、依法管理国家，其最核心内容是依法行政，即要求政府在法律的范围内活动，依法办事，政府和政府工作人员如果违反法律，应当承担法律责任。题中某市政府在明知国务院禁令的情况下，还积极同意了该项目，并且制定了污水处理专营管理办法。这反映了当前我国的一些政府部门还缺乏依法行政的理念，匆匆上项目而不去查明是否符合法律。同时，从材料我们看不出政府的相关人员承担相应的

36、法律责任，这也反映了当前政府工作人员有权力无责任的状态。这些与依法行政、与依法治国都是格格不入的，需要有彻底的转变。(2)依法治国要求政府守法。依法治国无疑要求公民人人应当守法，但更重要的是政府要守法。所谓法无信则不立，要公民守法，首先是政府要做到信守法律。本题中某市政府制定的办法违法了国务院的命令，这是政府不守法的具体体现，此外，行政许可法第 8 条规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。根据该条

37、，某市政府撤销污水处理专营管理办法给投资者造成重大损失，市政府应当作出相应的赔偿，但题中市政府没有任何赔偿。所以要实现依法治国，首要的是约束政府的行为，政府一旦违法就要承担相应的责任，不能让公民来为政府的错误买单。(3)依法治国还要求政府诚实信用。依法治国但只法律规范来调整和约束公民是不够的，还要靠公民对法律的信仰、对政府的信仰。而这种信仰只能产生于一个诚实信用的政府。如果说政府不讲信用、随意违背自己的法律，那么依法治国只能是空中楼阁。港商去某市投资并且获得了某市政府的支持，港商有理由相信某市是一个诚实守信的政府。但事实上，某市随意就撤销了自己制定的规范性文件，既然连规范性文件都可以随意撤销，

38、那政府其他的行为还如何取信与人?人们还怎么会去信仰法律和政府? 所以要实现依法治国，政府必须要诚实信用。三、选答题34 【正确答案】 甲题：答题要点参考：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题

39、干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的 (行政诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。