[司法类试卷]国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编2及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编 2 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 关于法律与人权关系的说法，下列哪一选项是错误的?(卷一2007 年第 4 题)（A）人权的法律化表明人权只能是一种实有权利（B）保障人权是法治的核心内容之一（C）人权可以作为判断法律善恶的标准（D）法律可以保障人权的实现，但是法律并不能根除侵犯人权的现象2 2005 年 8 月全国人大常委会对妇女权益保障法进行了修正，增加了“禁止对妇女实施性骚扰” 的规定，但没有对 “性骚扰”予以具体界定。2007 年 4 月，某省人大常委会通过实施

2、(中华人民共和国妇女权益保障法)办法，规定“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该办法，下列哪一选项可以成立?(卷一2007 年第 5 题)（A）办法对构成“ 性骚扰” 具体行为所作的界定，属于对妇女权益保障法的立法解释（B） 办法属于妇女权益保障法的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低（C） 办法属于对妇女权益保障法的变通或补充规定（D）办法对“ 性骚扰” 进行了体系解释3 关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一选项不成立?(卷一2007 年第 6 题)（A）法律语言具有开放性，因此法律没有确定性（B）法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法

3、律条文所表达的意义（C）法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断（D）社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释4 下列哪一选项体现了法律的可诉性特征?(卷一 2007 年第 7 题)（A）下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效（B）公民和法人可以利用法律维护自己的权利（C） “一国两制” 原则体现在香港特别行政区基本法的制定过程中（D）道德规范上升为法律规范5 市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道，人们议论纷纷。关于此事，下列哪一说法是错误的

4、?(卷一2008 年第 4 题)（A）王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性（B）刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众能够接受（C）赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利（D）陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的6 张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，依据道路交通安全法的规定判李某承担 10的赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是错误的?(卷一 2008 年第 5 题)（A）道路交通安全法属

5、于正式的法的渊源（B）违法行为并非是承担法律责任的唯一根源（C）如果李某自愿支付超过 10的赔偿金，法院以民事调解书加以确认，则李某不能反悔（D）李某所承担的是一种竞合的责任7 在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥” 不属于刑法第一百四十条规定的“ 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“ 产品”范畴，因为刑法第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥” 有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种?(卷一 2008 年第 6 题)（A）比较解释（B）历史解释（C）体系解释（D）目的解释8 孙某的狗曾咬伤过邻居钱

6、某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。一天，钱某趁孙某不备，将孙某的狗毒死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后，起诉到法院，法院判决钱某赔偿孙某 600 元钱。对此，下列哪一选项是正确的?(卷一2008 年第 7 题)（A）孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系（B）由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系（C）因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系（D）因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中，孙某不得放弃自己的权利9 劳动争议调解仲裁法第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解

7、不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的?(卷一 2009 年第 10 题)（A）从法的要素角度看，该规定属于任意性规则（B）从法的适用角度看，该规定在适用时不需要法官进行推理（C）从法的特征角度看，该规定体现了法的可诉性特点（D）从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引10 物权法第一百一十六条规定：“天然孳患，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不

8、明确的，按照交易习惯取得。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的?( 卷一2009 年第 11 题)（A）该规定属于法律要素中的确定性法律规则（B）该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用（C）该规定事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据（D）对“天然孳息 ”和“法定孳患”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法11 集会游行示威法第四条规定：“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”关于这一规定，下列哪一说法是正确的?(卷一

9、2009 年第 12 题)（A）该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则（B）该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制（C）公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值（D）该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义12 法律解释是法律适用中的必经环节。关于法律解释及其方法，下列哪一说法是错误的?(卷一2010 年第 10 题)（A）“欲寻词句义，应观上下文” ，描述的是体系解释方法（B）文义解释是首先考虑的解释方法，相对于其他解释方法具有优先性（C）历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实，与特定解决方案中的法律

10、后果无关（D）客观目的解释中，一些法伦理性的原则可以作为解释的根据13 2000 年 6 月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的?(卷一 2010 年第 11 题)（A）最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之（B）最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件（C）最高法院的裁判文书具有最高的瞢遍法律效力（D）最高法院

11、的裁判文书属于司法解释范畴14 甲、乙签订一份二手房房屋买卖合同，约定：“本合同一式三份，经双方签字后生效。甲、乙各执一份，留见证律师一份，均具有同等法律效力。”关于该条款，下列哪一选项是正确的?(卷一2010 年第 12 题)（A）是有关法律原则之适用条件的规定（B）属于案件事实的表述（C）是甲乙双方所确立的授权性规则（D）关涉甲乙双方的行为效力及后果15 甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东，后甲在乙知情但不同意的情况下，为帮助妹妹获取贷款，将自有股份质押给银行，乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案，下列哪一判断是正确的?(卷一 2011 年第 12 题)（A）担保关系是债权

12、关系的保护性法律关系（B）债权关系是质押关系的第一性法律关系（C）诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系（D）债权关系是质押关系的调整性法律关系16 宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯、罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则?(卷一2011 年第 13 题)（A）个案平衡原则（B）比例原则（C）价值位阶原则（D）自由裁量

13、原则17 甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的?(卷一2011年第 14 题)（A）法院已生效同类判决具有普遍约束力（B）甲法官在该案调解时适用了判例法（C）甲法官提供的指导性案例具有说服力（D）民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力18 下列哪一表述说明人权在本原上具有历史性?(卷一 2011 年第 15 题)（A）“根据自然法，一切人生而自由，既不知有奴隶，也就无所谓释放”（B） “没有无义务的权利，也没有无权利的义务”（C）

14、“人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予某些不可转让的权利 ” （D）“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展”19 张老太介绍其孙与马先生之女相识，经张老太之手曾给付女方“认大小” 钱10100 元，后双方分手。张老太作为媒人，去马家商量退还“认大小” 钱时发生争执。因张老太犯病，马先生将其送医，并垫付医疗费 125143 元。后张老太以马家未返还“认大小 ”钱为由，拒绝偿付医药费。马先生以不当得利为由诉至法院。法院考虑此次纠纷起因及张老太疾病的诱因，判决张老太返还马先生医疗费 1000 元。关于本案，下列哪一理解是正确的?(卷一2012 年第 13 题)（A）我

15、国男女双方订婚前由男方付“认大小” 钱是通行的习惯法（B）张老太犯病直接构成与马先生之医药费返还法律关系的法律事实（C）法院判决时将保护当事人的自由和效益原则作为主要的判断标准（D）本案的争议焦点不在于事实确认而在于法律认定20 某商场促销活动时宣称：“凡购买 100 元商品均送 80 元购物券。对因促销活动产生的纠纷，本商场有最终解释权。”刘女士在该商场购买了 1000 元商品，返回800 元购物券。刘女士持券买鞋时，被告知鞋类商品 2 天前已退出促销活动，必须现金购买。刘女士遂找商场理论，协商未果便将商场告上法庭。关于本案，下列哪一认识是正确的?(卷一 2012 年第 14 题)（A）从法

16、律的角度看，“本商场有最终解释权” 是一种学理解释权的宣称（B）本案的争议表明，需要以公平正义去解释合同填补漏洞（C）当事人对合同进行解释，等同于对合同享有法定的解释权（D）商场的做法符合“ 权利和义务相一致” 的原则21 苏某和熊某毗邻而居。熊某在其居住楼顶为 50 只鸽子搭建了一座鸽舍。苏某以养鸽行为严重影响居住环境为由，将熊某诉至法院，要求熊某拆除鸽棚，赔礼道教。法院判定原告诉求不成立。关于本案，下列哪一判断是错误的?(卷一2012 年第15 题)（A）本案涉及的是安居权与养鸽权之间的冲突（B）从案情看，苏某的安居权属于宪法所规定的文化生活权利（C）从判决看，解决权利冲突首先看一个人在行

17、使权利的同时是否造成对他人权利的实际侵害（D）本案表明，权利的行使与义务的承担相关联二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。22 关于司法的表述，下列哪些选项可以成立?(卷一 2007 年第 54 题)（A）司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则 “以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解（B）司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动（C）司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权（D）当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一23 关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的? (卷一 2

18、007 年第 55 题)（A）刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则（B）法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求（C）在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力（D）法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则24 关于法律发展、法律传统、法律现代化，下列哪些选项可以成立?(卷一2007年第 56 题)（A）中国法律的现代化的启动形式是立法主导型（B）进入 20 世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分（C）在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意

19、义（D）法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴25 关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的?(卷一2008 年第 54 题)（A）假定部分在法律条文中不能省略（B）行为模式在法律条文中可以省略（C）法律后果在法律条文中不能省略（D）法律规则三要素在逻辑上缺一不可26 法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的?(卷一2008 年第 55 题)（A）法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类（B）历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系（

20、C）民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系（D）法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径27 根据我国立法法的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的?(卷一2008 年第 56 题)（A）自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规（B）地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用（C）公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用（D）某市经授权制定的劳动法规与我国劳动法 的规定不一致，不能确定

21、如何适用时，由全国人大常委会裁决28 2007 年 8 月 30 日，我国制定了反垄断法，下列说法哪些可以成立?(卷一2009 年第 54 题)（A）反垄断法的制定是以我国当前的市场经济为基础的，没有市场经济，就不会出现市场垄断，也就不需要反垄断法，因此可以说，社会是法律的母体，法律是社会的产物（B）法对经济有积极的反作用，反垄断法的出台及实施将会对我国市场经济发展产生重要影响（C）我国市场经济的发展客观上需要反垄断法的出台，这个事实说明，唯有经济才是法律产生和发展的决定性因素，除经济之外法律不受其他社会因素的影响（D）为了有效地管理社会，法律还需要和其他社会规范 (道德、政策等)积极配合，反

22、垄断法在管理市场经济时也是如此29 关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的?(卷一2009 年第 55 题)（A）法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性（B）按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系（C）法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性（D）违反法律程序的行为并不一定违反道德30 关于法的适用与法律论证，下列哪些说法是错误的?(卷一2009 年第 56 题) （A）法的适用所处理的问题，既包括法律事实问题也包括法律规范问题，还包括法律语言问题（B）法的适用通常采用逻辑中的三段论推理（C）法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成（D）法律论证是一个独

23、立的过程，与法律推理、法律解释没有关系31 关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的?(卷一2010 年第 54题)（A）外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成（B）外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程（C）外部证成与案件事实的法律认定无关（D）外部证成本身也是一个推理过程32 贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到：“首先，被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限额为 800 元，而被告所窃财产评估价值仅为 1，050 元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分得 20

24、0 元，收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。”关于该意见，下列哪些选项是不正确的?( 卷一2010 年第 55 题)（A）辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断（B） “被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚” ，属于事实判断（C） “本省盗窃罪的追诉限额为 800 元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1，050 元”，属于价值判断（D）辩护意见中的“ 只是” 、“仅为”、“仅从” 这类词汇，属于法律概念33 中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法第三条规定：“本办法所称畜禽，是指

25、列入依照中华人民共和国畜牧法第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。” 对此，下列哪些表述是错误的?( 卷一2010 年第 56 题)（A）中华人民共和国畜牧法是中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法的上位法（B） 中华人民共和国畜牧法和中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法均属于行政法规（C）该条款内容属于技术规范（D）该条款规定属于任意性规则34 近年来，我国部分地区基层法院在民事审判中试点“小额速裁” ，对法律关系单一、事实清楚、争议标的额不足 1 万元的民事案件，实

26、行一审终审制度。关于该审判方式改革体现出的价值取向，下列哪些说法是正确的?(卷一2011 年第 54 题)（A）节约司法成本（B）促进司法民主（C）提高司法效率（D）推行司法公开35 下列哪些选项属于积极义务的范畴?(卷一2011 年第 55 题)（A）子女赡养父母（B）严禁刑讯逼供（C）公民依法纳税（D）紧急避险36 张某与王某于 2000 年 3 月登记结婚，次年生一女小丽。2004 年 12 月张某去世，小丽随王某生活。王某不允许小丽与祖父母见面，小丽祖父母向法院起诉，要求行使探望权。法官在审理中认为，我国婚姻法虽没有直接规定隔代亲属的探望权利，但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长，故

27、依据民法通则第 7 条有关“民事活动应当尊重社会公德” 的规定，判决小丽祖父母可以行使隔代探望权。关于此案，下列哪些说法是正确的?(卷一2012 年第 53 题)（A）我国婚姻法和民法通则均属同一法律部门的规范性文件，均是 “基本法律”（B） “民事活动应当尊重社会公德”的规定属于命令性规则（C）法官对判决理由的证成是一种外部证成（D）法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求37 下列有关“ 国法” 的理解，哪些是不正确的 ?(卷一2012 年第 54 题)（A）“国法”是国家法的另一种说法（B） “国法” 仅指国家立法机关创制的法律（C）只有 “国法” 才有强制性（D）无论自然法学派，还是实

28、证主义法学派，都可能把 “国法”看作实在法38 杨某与刘某存有积怨，后刘某服毒自杀。杨某因患凤湿病全身疼痛，怀疑是刘某阴魂纠缠，遂先后 3 次到刘某墓地掘坟撬棺，挑出刘某头骨，并将头骨和棺材板移埋于自家责任田。事发后，检察院对杨某提起公诉。一审法院根据中华人民共和国刑法第 302 条的规定，认定杨某的行为构成侮辱尸体罪。杨某不服，认为坟内刘某已成白骨并非尸体，随后上诉。杨某对“尸体” 的解释，属于下列哪些解释?(卷一2012 年第 55 题)（A）任意解释（B）比较解释（C）文义解释（D）法定解释39 最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释规定：各地高级人民法院可根据本地区经济

29、发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大” 、“数额巨大”、“ 数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：(卷一2007 年第 92 题)（A）该规定没有体现法的普遍性特征（B）该规定违反了“法律面前人人平等”的原则（C）该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况（D）该规定说明：政治对法律没有影响40 某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名便犯了甲公司的商标权，遂起诉要求乙公司撤销该域名注册。乙公司称，商标和域名是两个领域的完全不同的概念，网络域名的注册和使用均不属中国商标法的调整范围。法院认为，两国均为巴黎公约成员国，应

30、当根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认为，对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间，故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此，下列。表述正确的是：(卷一2008 年第 92 题)（A）法律应该以社会为基础，随着社会的发展而变化（B）科技的发展影响法律的调整范围，而法律可以保障科技的发展（C）国际条约可以作为我国法的渊源（D）乙公司的辩称和法院的判断表明：法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系41 周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾，检察院以交通肇事罪起诉周某。法院开庭，公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证，就法的适用展开辩论。法庭经过庭审查实，交通事故致

31、鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，宣判其无罪释放。依据法学原理，下列判断正确的是：(卷一2009 年第 92 题)（A）法院审理案件目的在于获得正确的法律判决，该判决应当在形式上符合法律规定，具有可预测性，还应当在内容上符合法律的精神和价值，具有正当性（B）在本案中，检察院使用了归纳推理的方法（C）法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这主要解决的是事实问题（D）法庭主持的调查和法庭辩论活动，从法律推理的角度讲，是在为演绎推理确定大小前提42 2008 年修订的中华人民共和国残疾人保障法第五十条规定：“县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具，应当根据实际情况给予便利和优惠。

32、残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。”对此，下列说法错误的是：(卷一2010 年第 92 题)（A）该规定体现了立法者在残疾人搭乘公共交通工具问题上的价值判断和价值取向（B）从法的价值的角度分析，该规定的主要目的在于实现法的自由价值（C）该规定对于有关企业、政府及残疾人均具有指引作用（D）该规定在交通、邮政、电信方面给予残疾人的优待有悖于法律面前人人平等原则42 1995 年颁布的保险法第 91 条规定：“保险公司的设立、

33、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009 年修订的保险法第 94 条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用中华人民共和国公司法的规定。”请回答以下问题。43 根据法的渊源的知识，关于保险法上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：(卷一2012 年第 86 题)（A）“前法”与“后法”之间的关系（B） “一般法” 与“ 特别法”之间的关系（C） “上位法” 与“ 下位法”之间的关系（D）法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系44 关于二条文规定的内容，下列理解正确的是：(卷一2012 年第 87 题)（A）均属委任性规则（B）均属任意性规则（

34、C）均属准用性规则（D）均属禁止性规则45 根据法的渊源及其效力原则，下列理解正确的是：(卷一2012 年第 88 题)（A）相对于公司法规定而言，保险法对保险公司所作规定属于 “特别法”（B） 保险法对保险公司的规定不同于公司法的，优先适用保险法（C） 保险法对保险公司没有规定的，适用公司法（D）根据 2009 年修订的保险法第 94 条规定，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，保险法没有规定的，可以优先适用其他有关法律、行政法规的规定国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编 2 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50

35、分。1 【正确答案】 A【试题解析】 本题直接考查有关知识点，难度不大。人权是指人的个体或群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。人权包括应有权利、法律权利、实有权利等。人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格，这显然是不够的。医此，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。在法律与人权关系上，人权是法律的源泉。不体现人权要求的法律就不是好的法律，是永远不会产生促成法制秩序的法律；而体现人权精神和内容的法律，一般说来都是好的法律，是体现社会进步

36、的法律。同时，人权对法律的作用体现在：(1)指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求；(2)可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；(3)有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。法律是人权的体现和保障。人权的实现要靠法律的确认和保护。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只能停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。与其他保护手段相比较，法律对人权的保障具有如下明显的优势：第一，它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护(如政策)手段的随机性和相互冲突的现象；第二，人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、

37、权威性和普遍有效性。人权往往通过法律权利的形式具体化。尽管并非人权的所有内容都由法律规定、都成为公民权，但法律权利无疑是人权的首要的和基本的内容，可以说大部分人权都反映在法律权利上。基于以上分析，A 项“人权的法律化表明人权只能是一种实有权利 ”就存在明显问题，人权包括应有权利、法律权利、实有权利等，因此 A 项符合题目要求。B 项“保障人权是法治的核心内容之一”为基本的法理学常识。【知识模块】 法理学2 【正确答案】 B【试题解析】 本题较为练合，考核的知识点比较多。“正式的法的渊源的效力原则”为 2007 年司法考试大纲新增加的知识点。法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。根据解

38、释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释三种解释。有权作出法定解释的机关、官员和个人，在不同的国家或不同的历史时期都有所不同，通常是由法律规定或是由历史传统决定的。我国由全国人大常委会行使立法解释权。在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体；(2)适用范围；(3)制定时间。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之

39、间的冲突原则，主要包括：(1)全国性法律优先原则；(2)特别法优先原则；(3)后法优先或新法优先原则；(4)实体法优先原则；(5)国际法优先原则；(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。我国立法法规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为

40、了达到解释的目标所使用的方法。它与法律解释的特点、法律解释的意义和解释的目标是密切相连的。体系解释是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。根据上述内容，A 项“办法对构成性骚扰具体行为所作的界定，属于对妇女权益保障法的立法解释”的表述就存在问题，某省人大常委会通过实施(中华人民共和国妇女权益保障法)办法为一立法活动，某省人大常委会可以制定地方性法规，但是没有立法解释权。C 项“办法 属于对妇女权益保障法的变通或补充规定”的表述不能成立，某省人大常委会无权制定自治条例和单行条例而作出变通规定。D 项“办法对陛骚扰进行了体系解释 ”的表述也

41、有问题，不符合体系解释的要求。本题中，唯有 B 项“办法属于妇女权益保障法的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低”的表述可以成立。妇女权益保障法为法律，实施(中华人民共和国妇女权益保障法)办法为地方性法规，根据法律高于法规原则，办法属于妇女权益保障法的下位法，其效力比妇女权益保障法低。【知识模块】 法理学3 【正确答案】 A【试题解析】 本题需要考生在理解有关知识点的基础上，经过一定的思考进行解答。作为调整人们行为的社会规范，法律要求具有确定性，法律的指引必须是具体、明确的，人们在作出行为选择之前就可以知道自己行为的结果受到何种法律保护和支持，或者受到何种法律制裁，知道所能为和所避免。在现

42、代社会，表达法律的主要载体为语言和文字，而语言往往具有开放性的特质，因此法律具有相对的确定性。法律适用即司法，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。法律适用是实施法律的一种方式，对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要的意义。法律适用并不是机械的、完全客观的，法律适用者需要对法律规范的内容和含义作出确切的解释，以便使法律规范与法律事实达到最佳的统一；法律适用者也根据法律具有一定的自由裁量权，法律适用的过程和结果体现了法律适用者一定的主观认识、价值观、法律理念。非正式法律渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，

43、如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。非正式的法律渊源可以对正式的法律渊源进行说明、解释，进一步阐明正式的法律渊源的含义。据此，本题中 A 项“法律语言具有开放性，因此法律没有确定性 ”就过于绝对，这一表述不能成立；B 项“法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义”的表述可以成立；C 项“法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断”的表述可以成立；D 项“社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释”的表述也可以成立。因此，A 项符合题目要求。【知识模块】 法理学4 【正确答案】 B【试题解析】 “法律的可诉性

44、”为 2007 年司法考试大纲新增加的知识点。考生对每年考试大纲新增加的知识点应予以更多的注意。法律既是行为规则，又是裁判规则，可以作为裁判的依据。法律作为一种规范人们外部行为的规则，可以被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性。德国法学家坎特罗维其认为，法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。坎特罗维其在分析了法律与其他社会规范的区别后指出：以内容、国家渊源和强制性来解释法律的特殊性都不甚令人满意，最为明显的区别应是法律的可诉性。法律的可诉性一般包括两方面涵义：(1)可争讼性，即任何人均可以将

45、法律作为起诉和辩护的根据；(2)可裁判性 (可适用性)，法律能否用于裁判，并作为法院适用的标准，是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。本题比较简单，A 项表述“下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效”与法律的可诉性特征没有关系，为一干扰项；B 项表述“公民和法人可以利用法律维护自己的权利”属于法律的可诉性特征的内容；C 项表述“一国两制 原则体现在 香港特别行政区基本法的制定过程中”为法律制定原则的问题；D 项表述“道德规范上升为法律规范”为立法、法律与道德关系方面问题，与法律的可诉性特征无关。据此分析，B 项符合题目要求。【知识模块】 法理学5 【正确答案】 C

46、【试题解析】 司法考试重在运用理论、规范解决实际问题，因此类似本题的题目比较常见。执法或法的执行，指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。执法的种类多样，内容广泛，城市综合管理执法人员的活动亦为其一。因此，A 项可以成立。执法的基本原则包括依法行政的原则、公平合理的原则等，行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度。因此，B 项正确。C 项与 D 项实相对，只能二选一。相比 D 项，C 项赵某的说法较有问题，缺少法律和法理依据。因此，C 项不能成立，D

47、项可以成立。【知识模块】 法理学6 【正确答案】 D【试题解析】 当代中国正式的法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。道路交通安全法为法律，自然属于正式的法的渊源，A 项可以成立。法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。可见，违法行为并非是承担法律责任的唯一根源，承担法律责任的因素还包括违约行为、法律规定等，因此 B 项可以成立。法律责任的竞合是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。本案

48、中，李某承担的仅为民事上的赔偿责任，因此，D 项“李某所承担的是一种竞合的责任 ”就存在问题。而 C 项的表述从法律规定上有一定的问题，但是总体上基本成立。因此，相对 C 项，D 项的错误更明显，故参考答案为 D 项。【知识模块】 法理学7 【正确答案】 C【试题解析】 历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如果说历史解释是利用历史上已发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社会或国家的法律状况证成某个法律解释结果。体系解释，也称逻辑解释、系统解释，指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至

49、整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。立法者的目的解释，又被称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。而客观目的解释是指根据“理性的目的”或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的”目的，即法的客观目的而不是根据过去和目前事实上存在的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。本案中，法官联系刑法第 147 条和刑法第 140 条的规定，基于对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定，将生产假化肥案件中的“假化肥”不属于“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，此为联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律，明显不属于历史解释，也不属于比较解释和目的解释。因此，本题参考答案为 C 项，法官采用的法律解释方法为