[司法类试卷]国家司法考试卷一（法理学）模拟试卷45及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷一（法理学）模拟试卷 45 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 刑法规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。潘某教唆 17 岁的陈某盗窃他人财物 1 万余元，法院认定潘某与薛某共同构成盗窃罪，并对潘某从重处罚。这一推理属于( )。（A）演绎推理（B）归纳推理（C）类比推理（D）价值推理2 在法律解释方法上，文义解释是指( )。（A）强调法律条文字面上的含义，但其实质在于对整个法律的精神而不在于对个别文字和用语的理解（B）从法律条文文字、语法来理解其含义（C）

2、在法律文字的字面含义显然比立法原意为广时，作出比字面含义为窄的解释（D）严格依照法律条文含义进行解释3 我国宪法第 33 条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。” 这里的“法律”一词应作( ) 。（A）扩充解释（B）限制解释（C）字面解释（D）逻辑解释4 我国法律上规定的审判工作中的法律解释是指( )。（A）最高人民法院的解释（B）最高人民检察院的解释（C）各级人民法院的解释（D）人民法院审判员的解释5 立法机关对于法律条文本身进一步明确界限或作补充的称为( )。（A）立法解释（B）司法解释（C）执法解释（D）行政解释6 对于法律解释，从来有关于主观说和客观说的争论，在主观说盛行的时

3、代，曾经扮演过重要角色的法律解释方法是：( )。（A）文义解释（B）历史解释（C）体系解释（D）目的解释7 在法律中对于有关问题没有直接的明文规定，即出现了法律漏洞时，应采用：( )。（A）归纳推理（B）演绎推理（C）类比推理（D）实质推理8 第二次世界大战以来，民法法系和普通法系在法律解释方面都倾向于：( )。（A）严格解释（B）自由解释（C）法定解释（D）任意解释9 关于法律解释和法律推理，下列哪一说法可以成立?( )(司考200919)（A）作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相（B）法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释（C）法

4、官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择（D）法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响10 劳动争议调解仲裁法第 5 条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的?( )(司考2009110)（A）从法的要素角度看，该规定属于任意性规则（B）从法的适用角度看，该规定在适用时不需要法官进行推理（C）从法的特征角度看，该规定

5、体现了法的可诉性特点（D）从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引11 物权法第 116 条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的?( )( 司考2009111)（A）该规定属于法律要素中的确定性法律规则（B）该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用（C）该规定事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据（D）对“天然孳息 ”和“法定孳息”重要法律概念含义的

6、解释应该首先采用客观目的解释的方法12 谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极” 酒吧喝酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后猝死” 。该案审理中，合议庭对“ 餐饮经营者对醉酒者是否负有义务” 产生争议。刘法官认为，我国相关法律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰等国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务，认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。依据法学原理，下列哪一说法是正确的?( )(司考201019)（A）刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的司法解释（B）刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识（C）从法律

7、推理角度看，“经鉴定，谢某系醉酒后猝死” 是推理的大前提（D）从德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形看，这些国家的法律属于判例法系13 法律解释是法律适用中的必经环节。关于法律解释及其方法，下列哪一说法是错误的?( )( 司考2010110)（A）“欲寻词句义，应观上下文” ，描述的是体系解释方法（B）文义解释是首先考虑的解释方法，相对于其他解释方法具有优先性（C）历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实，与特定解决方案中的法律后果无关（D）客观目的解释中，一些法伦理性的原则可以作为解释的根据二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，

8、每题 2 分，共 80 分。14 2011 年 7 月 5 日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份 酒后代驾服务规则 ，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于交警部门的推车前行不属于

9、“酒驾” 的解释，下列判断不正确的是：( )(司考2011190)（A）属于司法解释（B）属于行政解释（C）直接运用了类比推理（D）运用了演绎推理15 杨某与刘某存有积怨，后刘某服毒自杀。杨某因患风湿病全身疼痛，怀疑是刘某阴魂纠缠，遂先后 3 次到刘某墓地掘坟撬棺，挑出刘某头骨，并将头骨和棺材板移埋于自家责任田。事发后，检察院对杨某提起公诉。一审法院根据中华人民共和国刑法第 302 条的规定，认定杨某的行为构成侮辱尸体罪。杨某不服，认为坟内刘某已成白骨并非尸体，随后上诉。杨某对“尸体” 的解释，属于下列哪些解释?( )(司考2012 155)（A）任意解释（B）比较解释（C）文义解释（D）法定

10、解释16 司法过程的环节包括( )。（A）法律发现（B）法律推理（C）法律解释（D）法律论证17 下列法律解释中属于法的渊源的是( )。（A）立法解释（B）行政解释（C）司法解释（D）学理解释18 关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的?( )(司考2008152)（A）法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证（B）无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题（C）内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法（D）无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则19 法

11、律解释分为( ) 。（A）立法解释（B）司法解释（C）行政解释（D）执法解释20 法律推理的方法包括演绎推理、归纳推理和辨证推理。下列情况中需要辨证推理的有( ) 。（A）法律规定本身意义模糊（B）出现法律空隙或漏洞（C）同一位阶的法律规定之间存在抵触（D）某些法律规定明显落后于社会发展21 法律解释与一般的解释相比，其特点有( )。（A）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况（B）法律解释与具体案件密切相关（C）法律解释具有一定的价值取向性（D）法律解释受解释学循环的制约22 2002 年 4 月 28 日，九届全国人民代表大会常务委员会第 27 次会议对刑法第 294 条第 l 款规定的“

12、黑社会性质的组织” 的含义做了解释，该解释为( )。（A）法定解释（B）文义解释（C）司法解释（D）目的解释23 某机关工勤人员赵某在一次公务活动中玩忽职守给国家财产造成重大损失，检察机关以玩忽职守罪对之进行立案。赵某认为自己不是国家机关工作人员，根据刑法规定不应构成玩忽职守罪。检察机关则认为赵某从事的是公务活动，应构成玩忽职守罪。案件侦查期间，全国人大常委会作出解释：“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”赵某聘请的律师刘某认为该解释不应朔及以前行为。上述案件中，属于法律解释的有( )。

13、（A）赵某的解释（B）检察机关的认定（C）全国人大常委会的解释（D）律师刘某的解释24 下列可以成为辩证推理依据的是哪一个或哪些?( )（A）法律原则（B）立法精神与目的（C）法理（D）公正、正义观念25 一个规则适用于甲案件，乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以适用于乙案件。这种推理( )。（A）是演绎推理（B）是归纳推理（C）是类比推理（D）属于辩证推理26 甲某是法学院教授，在某律师事务所担任兼职律师。他为因传播淫秽录像而被起诉的毛某担任辩护人，在法庭上依据刑法学理论对传播淫秽录像的犯罪构成作了阐述，并综合其他方面发表了辩护意见，被法院采纳甲某的辩护意见属于( )。（A）司法

14、解释（B）学理解释（C）任意解释（D）正式解释27 下列有权向全国人大常委会提出法律解释要求的是( )。（A）河北省人民代表大会（B）中央军事委员会（C）国务院（D）国家主席28 关于法律推理，下列表述正确的是( )。（A）法律推理是一种寻求正当性证明的推理（B）法律推理要受现行法律的约束（C）法律推理是一种实践理性（D）法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法29 关于归纳推理，下列说法正确的是( )。（A）类比是归纳推理的一种方法（B）归纳推理的优点是同样案件同样处理（C）运用归纳推理的典型是制定法传统中所运用的法律推理（D）归纳推理可在相当程度上填补制定法的空隙、弥补制定法的不足30

15、 在法律推理中，属于辩证推理的方法的为( )。（A）归纳（B）类比（C）推定（D）拟制国家司法考试卷一（法理学）模拟试卷 45 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 A【试题解析】 演绎推理是从一般性命题推出特殊性命题的推理，法院将关于共同犯罪和教唆犯的命题具体到潘某的案件中，是运用了演绎推理的方法。【知识模块】 法律方法2 【正确答案】 B【试题解析】 文义解释是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。【知识模块】 法律方法3 【正确答案】 A【试题解析】 这里法律应当指所有的规范性法律文件。【知识模

16、块】 法律方法4 【正确答案】 A【试题解析】 审判解释，即由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。【知识模块】 法律方法5 【正确答案】 A【试题解析】 立法解释：即全国人大常委会所进行的解释。立法解释包括对宪法的解释和对法律的解释两部分。凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或补充规定的，由全国人大常务委员会进行解释或用法律加以补充规定。【知识模块】 法律方法6 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查的是对于法律解释的方法的理解。要求考生掌握法律解释具体方法以及具体的概念和意义。【知识模块】 法律方法7 【正确答案】 D【试题解析】 当法律规定本身可能有抵触时或法律对

17、有关问题没有直接的明文规定，需要运用的是实质推理。实质推理是指司法机关对法律的精神进行解释。【知识模块】 法律方法8 【正确答案】 A【试题解析】 本题考查的是对于法律解释的分类的理解，要求考生把握法律解释各分类的概念。【知识模块】 法律方法9 【正确答案】 C【试题解析】 自然科学研究中的推理是一种寻找和发现真相和真理的推理，而在法学领域，法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。故 A 错。法律解释和法律推理往往相互交织，法律推理的过程中要涉及法律解释，法律解释也包含着一定的法律推理，两者并不是完全独立的。故 B 错。法律推理不

18、仅包括严格的形式推理，也包括辩证推理，后者具有明显的价值取向性，要受到人的价值观影响。故 D 错。C项表述正确。【知识模块】 法律方法10 【正确答案】 B【试题解析】 法律适用的过程，即从大前提和小前提中推导出法律决定或者法律结论，实质上就是法律推理过程。要适用法律，要得到一个法律结论必然需要进行法律推理。因此 B 项错误。任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。任意性规则通常都属于不确定的指引。所谓不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。法条中规定当事人“可以”如何如何，表明人们

19、享有一定的权利和选择范围，发挥作用的方式是不确定的指引，该规定属于任意性规则，故 AD 正确。本法条是关于当事人权利救济的规定，显然反映了法的可诉性，故 C 正确。【知识模块】 法律方法11 【正确答案】 D【试题解析】 按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。题

20、中规定内容明确肯定，属于确定性规则，A 正确。相应地，B 也正确。同时它也赋予交易习惯一定条件下的法律效力，故C 正确。需要对法律概念的含义加以解释时，应遵循一定的解释位次。现今大部分法学家都认可下列位阶：语义学解释一体系解释_立法者意图或目的解释一历史解释_比较解释一客观目的解释。即一般来说，文义解释优先，即首先应当按照概念本身的语义加以解释；只有使用其他解释方法不能得到满意的结论时，才使用客观目的解释。故 D 错。【知识模块】 法律方法12 【正确答案】 B【试题解析】 我国正式法律解释体制中，司法解释指的是最高人民法院、最高人民检察院对具体应用法律、法令问题的解释，其主体限于最高人民法院

21、和最高人民检察院，法官个人不能做出司法解释。故 A 错误。非正式的法的渊源指的是不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的资料，如正义标准、道德信念、社会思潮、外国法等。刘法官利用外国法对本案加以论证，显然是运用非正式法的渊源。故 B 正确。C 项，“经鉴定，谢某系醉酒后猝死” 是关于事实的认定，属于推理的小前提，推理的大前提是法律规定。D 项，存在判例的国家不一定属于判例法系，德国、奥地利、芬兰均属大陆法系国家。【知识模块】 法律方法13 【正确答案】 C【试题解析】 法律解释的对象是法律规定和它的附随情况，对于不同的法律解释方法如文义解释、立法

22、者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等均如此。故 C 项前半句表述错误。历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它要求解释者对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对特定解决方案的法律后果进行证成。故 C 项后半句亦错误。客观目的解释与主观目的解释(立法者的目的解释)相对，前者是指根据“理性的目的”即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释，后者指的是根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义。故 D 正确。AB 表述也正确。【知识模块】 法律方法二、多项选择题每题所给的选项中有两个

23、或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。14 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 A、B、C。根据 1981 年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议，司法解释的主体是最高人民法院或最高人民检察院，行政解释的主体是国务院及主管部门。所以，交警部门的解释不属于司法解释，也不属于行政解释。AB 表述不正确。推车前行不属于“酒驾”的解释，从推理角度看，运用了演绎推理。“酒驾”的成立要求发动机动车，发动机动车是“酒驾”的必要条件，而推车前行没有发动机动车，所以不属于“酒驾”。本题没有运用类比推理，类比推理是从个别到个别的推理，是根据两个或两类事物

24、在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。C 项错误。【知识模块】 法律方法15 【正确答案】 A,C【试题解析】 A、C。杨某非法定的解释主体，其解释不具有法律约束力，故属于任意解释(或者说非正式解释)，故 A 项正确，D 项错误。B 项错误，比较解释是依据外国的立法例和判例学说对某个法律规定所作的解释，杨某的解释尽管也有比较(白骨和尸体) ，但是不属于法律解释学上所讲的比较解释。C 项正确，文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，按照语言使用方式描述法律的内容，杨某认为尸体的含义不包括白骨，正是从文义上进行解释的。因此，本题的正确答案为AC。【知识模块】 法律

25、方法16 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 A、B、C、D。【知识模块】 法律方法17 【正确答案】 A,B【试题解析】 A、B。法律解释包括：立法解释、司法解释和行政解释。立法解释是立法机关对于法律条文本身进一步明确界限或作补充规定的，它既具有普遍的约束力又是法的效力来源，是法的一种渊源。对于行政解释，因为国务院有制定行政法规的权力，而且它所解释的法律也大多属于自己制定修正法规，也是一种法律渊源。司法解释虽然具有普遍的约束力，但是，它不是法的效力的来源，不应看作一种法的渊源。【知识模块】 法律方法18 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 A、B、C。内部证成指按照一定的推理规则将法

26、律决定从相关前提中逻辑地推导出来的过程，它只保证了结论从前提中逻辑地推导出来，而对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障。尽管它不涉及前提的正确性问题，但因为它处理的是从前提到推论的推导过程，因此不能说内部证成是针对案件事实问题进行的论证，它毋宁是从规范经由事实到法律决定的论证。外部证成指对法律决定所依赖的前提的证成，它关涉到内部证成中所使用的前提本身的合理性，解决的就是法律决定的前提的正确性问题。在外部证成中，也有一个内部证成的问题，因此也和内部证成一样要使用演绎方法，并且离不开支持性理由和推理规则。故选 ABC。【知识模块】 法律方法19 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 A、B、C。

27、根据解释主体的不同，法律解释可以分为立法、司法和行政解释。【知识模块】 法律方法20 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 A、B、C、D。当发生法律规定本身意义模糊，出现法律空隙或漏洞，同一位阶的法律规定之间存在抵触，某些法律规定明显落后于社会发展等情况时，就需要使用辩证推理来解决有关法律问题。【知识模块】 法律方法21 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 A、B、C、D。法律解释不同于一般的解释。法律解释的对象是法律规定，体现了一定的价值取向。【知识模块】 法律方法22 【正确答案】 A,B【试题解析】 A、B。由全国人大常委会所作的法律解释属于法定解释，对 “黑社会性质的组织”

28、所作的解释是针对其含义作出的，因此属于文义解释。【知识模块】 法律方法23 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 A、C、D。赵某和律师刘某的解释属于任意解释，全国人大常委会的解释属于法定解释。【知识模块】 法律方法24 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 A、B、C、D。运用辨证的思维方法进行法律推理，可以以法律原则、立法精神与目的、法理以及公正、正义观念为依据。【知识模块】 法律方法25 【正确答案】 C,D【试题解析】 C、D。类比推理是根据两个或两类对象某些属性相同，从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。类比推理属于辨证推理是辩证推理的方法之一。【知识模块】 法律方

29、法26 【正确答案】 B,C【试题解析】 B、C。法学研究学者和法律工作者对法律条文进行的阐述和解释属于学理解释，律师和当事人在司法活动中对法律进行的解释属于任意解释。【知识模块】 法律方法27 【正确答案】 B,C【试题解析】 B、C。依照立法法的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。【知识模块】 法律方法28 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 A、B、C、D。法律推理是指以法律和事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理要受现行法律的约束，是一种实践理性，是通过职业自律实现司法公正的重要方法。【知识模块】 法律方法29 【正确答案】 B,D【试题解析】 B、D。类比推理是根据两个或两类对象某些属性相同，从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。归纳推理是从两个或更多的同类特殊命题中获取一般性命题的推理。运用归纳推理的典型是判例法制度。【知识模块】 法律方法30 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 B、C、D。类比、推定、拟制属于辩证推理的方法。【知识模块】 法律方法