[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷129及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四模拟试卷 129 及答案与解析一、分析题0 段锋(1991 年 5 月出生)于 2007 年 8 月与李琳(1990 年 8 月出生)相识。建立恋爱关系后不到两个月，两人即在段锋的工厂单身宿舍同居。同居后，两人常因琐事争吵。2007 年 11 月 14 日晚，李与段又发生争吵。段欲外出躲避，被李拉住不放。二人争吵时，住隔壁的赵某、韩某、王某等三人前来劝架。段因李不放手，恼羞成怒，威胁李再不松手，就将其衣服扯光。李仍不松手，段把李身穿的睡衣及内衣裤全部扯掉。赵某见状扔给李一件外衣。李因穿衣而松手后，段即走出宿舍。以后，两人继续同居，并仍常因生活琐事争吵。2008 年 5 月 27

2、 日，两人争吵时，段打伤了李。李去医院诊治，县医院诊断为轻伤。李为治疗而花费了 2000 余元医药费。李因感到与段不能再继续维持同居关系，于 2008 年 6 月 13 日向县法院提起民事诉讼。所提诉讼请求共两项，即要求段锋赔偿全部医药费，解除与段的同居关系。所提请求的主要理由，一是段锋系致伤责任人，医药费理应由其承担；二是两人经常争吵，并曾受当众扯光衣服之侮辱，两人同居无法维持。县法院受理后经审查认为，被告人段锋打伤李琳及当众扯光其衣服的侮辱行为，已构成犯罪，因此决定将本案转刑庭处理。刑庭认为，本案系自诉案件，故在决定采用独任审判后，由审判员通知李琳作为刑事诉讼自诉人，并将其民事诉状作为刑事

3、自诉书。同时告知段有权聘请辩护律师，但段表示不请律师。法院决定于 2008年 7 月 20 日公开审理本案。开庭前一天，李琳告知法院，她不愿控告段犯罪，仍只想通过法院解除与段的同居关系并让段赔偿医药费。因开庭日期已定，县法院刑庭决定如期开庭。开庭审理时，只有段锋一人到庭。法庭审理时，只对段进行了讯问。讯问后，由于事实清楚，段锋亦全部承认，故未让段锋作最后陈述，随即当庭作出判决，对其以伤害罪和侮辱罪分别判处有期徒刑一年和两年，合并执行有期徒刑两年半，并告知段锋有上诉权及上诉期限，但对附带民事诉讼部分未作出处理。1 法院能否受理此案?2 本案能否公开审理? 为什么 ?3 段表示不请律师时，法院应如

4、何做?为什么?4 李琳不出庭时，法院仍开庭审理是否正确，为什么?5 在审理过程中，法院有无违反刑事诉讼法的做法?6 法院对本案附带民事诉讼部分不作处理是否适当，为什么?6 案情：张某因出国工作，将其房屋钥匙和期收藏的一幅齐白石字画交给住在其楼下的好友李某保管。李某因公司急需用周转，于是向钱某谎称该字画为自己所有，并将其卖给了钱某，获得人民币 5 万元。钱某因结婚急需用钱，向赵某借款 2 万元，双方约定将该字画质押给赵某，如果钱某到期不还钱，则该字画归赵某所有。在张某出国期间，其房屋水管因年久失修，漏水不止。致使李某的屋顶不停往下渗水。于是，李某找到修理工将期水管修好，并且约定，修理费待张某回国

5、后由张某支付。7 李某与钱某之间的买卖合同的效力如何?为什么?8 钱某能否取得该字画的所有权?为什么?9 钱某与赵某之间约定钱某到期不还钱，字画归赵某所有，该约定效力如何?为什么?10 李某请修理工修理张某房屋水管，这一事实在张某与李某之间形成什么法律关系?11 若张某拒绝支付修理费用，则修理工人是否有权向李某要求支付该费用?12 张某对李某擅自出卖其字画的行为，可提起何种之诉?12 2008 年，冯健在北京某区集体企业明光电子元件厂附近买下一处房屋，准备装修后经营饭店。为方便在工商管理部门办理相关手续，冯健与明光电子元件厂的领导达成协议，冯健经营的饭店挂靠在明光电子元件厂，冯健每年付给明光电

6、子元件厂一笔“挂靠费 ”。饭店也因此登记注册为 “北京市某区明光电子元件厂餐饮服务中心”。为了顺利对外开展营业，冯健找到自己开小型装修公司的好朋友王兆安帮忙进行装修。事后，冯健以餐饮服务中心的名义开出 5 万元装修费的欠条。饭店正式营业后，冯健并未按约定付款，王兆安觉得朋友欠些钱，肯定是因一时经济紧张，等过一段时间手头宽裕了自然会还的。但是王兆安的妻子张丽对此表示不满。半年以后，冯健仍然没有还款。这时，王兆安因公司资金周转困难，不得不向冯健索要装修费；但是冯健否认有此事。王兆安一怒之下向某区人民法院提起诉讼。在人民法院审理过程中，冯健提出王兆安的弟弟王亿安经常来饭店吃饭，已经欠下 3000 元

7、的账，故对王兆安提起反诉。审理过程中，冯健还申请对王兆安提供的装修费的欠条进行重新鉴定。鉴定结果显示，该欠条是伪造的。原来因为拖欠的时间过长，王兆安已经无法找到原来的欠条；于是，王兆安模仿冯健的笔迹自己写了一张。人民法院最终判决，驳回王兆安的诉讼请求。王兆安在法定期间没有提起上诉。但是，不久，他在清理书房的时候，找到了原来装修费的欠条。王兆安由此向人民法院申请再审。人民法院提起再审后，冯健向法院提议进行调解，王兆安也表示同意。最后，本案以调解的方式结案。13 如果张丽在王兆安不愿向朋友冯健追债的情况下，以自己的名义向人民法院起诉，要求冯健还款。对此人民法院应当如何处理?14 王兆安向人民法院提

8、起诉讼，应以谁为被告?为什么?15 冯健对王兆安提起反诉，人民法院应当如何处理?为什么?16 王兆安向人民法院申请再审后，人民法院应当如何处理?17 本案以调解结案，应如何处理原审判决?17 甲、乙、丙、丁四个国有企业和戊有限责任公司投资设立己股份有限公司，注册资本为 8000 万元。2008 年 8 月 1 目，己公司召开的董事会会议情形如下：(1)该公司共有董事 7 人，有 5 人亲自出席。列席本次董事会的监事 A 向会议提交另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书，该委托书委托 A 代为行使本次董事会的表决权。(2)董事会会议结束后，所有决议事项均载入会议记录，并由出席董事会

9、会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。2008 年 9 月 1 日，公司召开的股东大会作出如下决议：(1)更换两名监事：一是由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司的监事；二是公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某。(2)为扩大公司的生产规模，决定发行公司债券 500 万元。(3)公司法定公积金 2000 万元中提取 500 万元转增公司资本。18 在董事会会议中 A 能否接受委托代为行使表决权 ?为什么?19 董事会会议记录是否存在不妥之处?为什么?20 股东大会会议决定更换两名监事是否合法?为什么?21 股东大会会议决定发行公司债券是否符合规定?为什么?22 股东大会会议决

10、定将法定公积金转增资本是否合法?为什么?二、论述题23 论述法的价值并结合实例论述法价值冲突的解决。24 案情 2008 年 3 月 10 日凌晨两点钟左右，张某、李某和王某三人蒙面闯进郝某家。三个人进了郝某睡觉的房间，张某从身上抽出砍刀，用刀背猛敲郝某的脑袋。一阵剧痛使郝某惊醒过来，惊呼：“你们是谁? 要干什么 ?”随后，三人将郝某按在床上，并一齐举起手中的利刃，朝他身上一顿乱捅，可怜的郝某还没有看清对方的真面目就魂归黄泉。郝妻和郝儿同时被惊醒，郝妻刚要张嘴惊叫，便被李某用胶带纸封住了嘴巴，王某见郝妻长得有几分姿色，便当着李某和张某的面将其奸污。事后，郝妻弄下嘴上的胶带，喊了一声“抢劫啊!”

11、 张某上前朝着她的胸口就是一刀，郝妻倒地死亡。三人从郝某身上搜出钥匙，打开抽屉，将金银首饰和一大堆钞票席卷一空。看到站在床上吓得直发抖的郝儿，张某上去用手紧紧捂住郝儿的嘴。两三分钟后，看到郝儿一动不动，估计人已死去，三人才离开郝家。其实郝儿只是晕过去，并没有死亡。问题 请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。25 案情 赵某于 2007 年 5 月因抢夺罪一审被甲县人民法院判处有期徒刑 5 年。判决宣告后，赵某没有上诉，县人民检察院没有抗诉。年底全院检查工作时，院长发现该案认定事实有误，且适用法律错误，应为一起抢劫案件，于 2008 年 1 月决定提起再审，并指令原审判该案的合议庭重新审

12、理。甲县人民法院不开庭审理了此案，并于 2008 年 9 月判决赵某犯抢劫罪，判处有期徒刑 10 年，同时规定“本判决是终审判决，不得上诉、抗诉。”问：本案审判监督程序存在哪些错误? 说明理由。26 案情 刘力自幼由其伯父李某抚养长大并一直与其伯父生活在一起，后其伯父生病住院的 3 年期间，也一直由刘力负责为其伯父李某治疗并支付全部医疗费用，李某去世后的丧葬费也由刘力支付。李某 2005 年 3 月去世前，曾于 2005 年 2 月留下遗嘱，将自己的一套三居室住房遗留给刘力所有。伯父去世后，刘力即去外地工作，伯父李某的三居室房屋则一直由其儿子李泰居住。2008 年 5 月，刘力回到本地后，要求

13、李泰将房屋交给自己居住，李泰拒绝。2008 年 6 月，刘力向甲区人民法院起诉，要求甲区人民法院根据伯父李某的遗嘱判决该三居室住房归自己所有。李泰则认为刘力的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回。甲区人民法院对该案件经过审理后，认为诉讼时效已超过，并且无中止、中断、延长的事由，因此，作出裁定驳回刘力的起诉。刘力不服提出上诉，二审 A 市中级人民法院经过审理，以刘力的上诉请求不成立为由判决驳回上诉。刘力向省高级人民法院申请再审，省高级人民法院决定再审，并指令甲区人民法院再审，甲区人民法院由原主审法官陈某与其他两名审判员组成合议庭对该案件进行了审理，审理后以刘力的诉讼请求超过诉讼时效，无中止、中断、延

14、长事由为依据，判决驳回了刘力的诉讼请求，判决送达时告知当事人，因本案为再审案件，因此，对该判决不得上诉。请问：该案在审理程序上存在哪些违反民事诉讼法规定的错误做法?国家司法考试卷四模拟试卷 129 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 段所犯两罪分别为侮辱和故意伤害罪，前者为告诉才处理的案件，后者为被害人有证据证明的轻微刑事案件，均属自诉案件，应由被害人告诉。县法院在李未告诉的情况下不应受理此案。2 【正确答案】 本案不能公开审理。因为本案涉及个人隐私且被告人为不满 18 周岁的未成年人。3 【正确答案】 段表示不请律师时，法院应指定有法律援助义务的律师担任其辩护人，因为被告人段未满 18 周

15、岁。4 【正确答案】 李琳不出庭并经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，应按撤诉处理，法院仍开庭审理是错误的。5 【正确答案】 在审理过程中，法院只讯问了被告人，未宣读起诉书，并剥夺了被告人的最后陈述权，是错误的。6 【正确答案】 法院对本案附带民事诉讼部分不作处理是不正确的。因为刑事诉讼法规定附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。7 【正确答案】 李某与钱某之间的买卖合同效力待定。合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 因

16、为出卖人李某将保管张某的古董以自己的名义出卖给钱某，李某并没有处分权而实施了处分行为，构成无权处分，无权处分的行为效力待定，故该买卖合同效力待定。因为李某对于古董无处分权，属于出卖他人之物。8 【正确答案】 钱某能取得字画的所有权。因为钱某是善意买受人，根据善意取得制度其可以获得字画的所有权。物权法第 106 条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该动产或者不动产时为善意。(二) 以合理的价格转让；(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付

17、给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权，原所有人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，钱某对该古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以适用善意取得制度取得该古董的所有权。9 【正确答案】 钱某与赵某之间约定钱某到期不还钱，字画归赵某所有的约定无效。根据担保法第 66 条：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”物权法第 2n 条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。” 所以，无论是 担保法还是物权法，都规定了流质契约之

18、禁止、流质契约禁止的主要目的在于保护出质人的利益，将质权人乘人之危的可能性降到最低。本题中，钱某与赵某之间的关于钱某到期不回赎，字画归赵某所有的约定显然违反了流质契约禁止的规定。因此，两人之间的约定无效。10 【正确答案】 在张某与李某之间形成无因管理的法律关系。民法通则第 93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”因此，无因管理已经成立，管理人和受益人之间即发生债的关系。本题中，张某出国期间，其住房水管破裂，李某遂请修理式人予以维修，由此在张某与李某之间形成无因管理之债的关系。11 【正确答案】 修理工人有权要求

19、李某支付修理费用。合同法第 65 务规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”李某和修理工人约定修理费用待张某回来后由张某支付即属由第三人履行的合同，张某拒绝向施工队付款时，则依法应由债务人李某承担责任。12 【正确答案】 张某对李某擅自出卖字画的行为，可基于保管合同，提出违约之诉；也可基于对字画的所有权，提出侵权之诉。但只能择一行使。合同法第122 条规定：“ 因当事人一方的违约合同，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本题中，张某因出国，将其收

20、藏的字画交好友李某保管。而李某谎称是自己所有，卖给钱某。因此李某违反了与张某之间订立的保管合同的约定，构成违约责任。同时，李某将古董卖给钱某的行为又侵犯了张某的财产权。故张某而可以对李某提起违约之诉或侵权之诉，但只能择一行使。13 【正确答案】 人民法院应裁定不予受理。因为张丽不是适格当事人。14 【正确答案】 王兆安应当以冯健、明光电子元件厂为共同被告。因为个体工商户挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，个体工商户与其挂靠的集体企业明光电子元件厂为共同诉讼人。15 【正确答案】 人民法院应当告知冯健另行起诉。被告冯健提起的诉讼，诉讼标的是冯健与王亿安之间的债权债务关系，与本诉的诉

21、讼标的没有牵连关系，不符合反诉的条件。16 【正确答案】 人民法院接到王兆安的再审申请后，应当进行审查。认为符合民事诉讼法规定的再审条件的，应当在立案后裁定中止原判决的执行，并及时通知双方当事人；认为不符合再审条件的，用通知书驳回申请。17 【正确答案】 原判决视为撤销。18 【正确答案】 A 不能接受委托代为行使表决权。根据 公司法的相关规定，董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。但 A 为监事，不是董事，不能代为行使表决权。19 【正确答案】 董事会会议记录存在不妥之处。根据公司法的相关规定，董事会会议记录，应由出席会议的董事在会议记录上签名，列席董事会会议的监事无须

22、在会议记录上签名，而该公司列席董事会会议的监事在会议记录上签名，是不符合规定的。20 【正确答案】 股东大会会议作出由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司监事决议符合公司法的规定。根据公司法的规定，股份有限公司股东代表出任的监事由公司股东会选举产生。股东大会会议作出由公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某的决议不符合公司法的规定。根据公司法的规定，股份有限公司职工代表出任的监事不是由公司股东大会选举产生，而是由职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。21 【正确答案】 股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据相关规定，所有的公司都是可以发行公司债券的。22 【正确答

23、案】 股东大会会议决定将法定公积金转增资本的决议方式是符合规定的，但是转增的金额是不符合规定的。根据规定，公司将法定公积金转增资本时，留存的该项公积金不得少于该公司转增前注册资本的 25%。丁公司转增资本时，留存的法定公积金占注册资本的比例为(2000-500)8000100%=18.75%，留存的法定公积金少于转增前该公司注册资本的 25%，所以是不符合规定的。二、论述题23 【正确答案】 法的价值的种类：1自由。自由是法律最本质的价值，法律以自由为最高的价值日标。自由不仅是评判法律进步与否的标准，更重要的是它体规了人性最深刻的需要。法律必须确认、尊重、维护人的自由权利，没有自由，法律就仅仅

24、是一种限制人们行为的强制性规则。2秩序。法学上所言秩序，主要指社会秩序。即通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。秩序是法的基本价值，是法的其他价值的基础，没有秩序，其他价值的存在就会因缺乏必要的保障而无现实意义。秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。如果秩序是以牺牲自由、平等为代价的，那么这种秩序就是不可取的秩序。现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。秩序是法的基本价值，原因有三：第一，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成；第二，秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值；第三，秩序是法的其他价值的基础。3正义。正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真

25、正的法律。正义也是法的评价体系。正义是法律必须着力弘扬与实现的价值，正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，正义也极大地推动着法律的进化。法的价值冲突及处理原则：法律的基本价值包括自由、正义、秩序等诸多方面。法律的各个基本价值之间可能会出现相互间的冲突。在协调上述冲突的过程中，法律能够发挥独特的作用。解决法的基本价值之间的冲突包括如下三个主要原则：价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则。孙志刚案的出现导致我国废除了实行已久的收容遣送制度。这种结果说明，法的各种基本价值之间存在着冲突，而且各种价值之间也是存在着价值位阶的。收容遣送制度断送了一个年轻的生命。收容遣送制度关注的法的价值在于秩序，而生命

26、权属于自由权的范畴。我国以孙志刚案为契机废除了收容遣送制度，恰恰是自由具有高于秩序的价值位阶的理论在实践中的具体运用。24 【正确答案】 张某等三人杀害郝某的行为，属于为事后图财而杀人，应当构成抢劫罪。从整体上看，行为人的犯罪目的不在于剥夺被害人的生命权，而在于劫取其财物，杀人行为是劫财行为的一种手段，按照主客观相一致的定罪原则，对张某、李某和王某三人应当按抢劫罪处理。2王某强奸郝妻的行为，应当成立强奸罪，由于张某等三人是共同犯罪，李某和张某虽然没有直接采取强奸行为，但是两人对郝妻采取了人身、精神强制，默许、放纵了王某的强奸行为，所以三人均成立强奸罪。3张某杀害郝妻的行为不另外定罪，根据关于抢

27、劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复，在抢劫过程中，行为人为制服被害人反抗而故意杀人的行为，以抢劫罪定罪处罚。4抢劫后为了灭口而意图杀害郝儿的行为，应当定故意杀人罪，同理，由于张某等三人是共同犯罪，所以三人均成立故意杀人罪(未遂)。5最后，张某、李某和王某构成抢劫罪、强奸罪和故意杀人罪(未遂)，应当实行数罪并罚。25 【正确答案】 甲县人民法院院长单独决定提起再审程序错误。各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。院长无权单独决定提起再审程序。2由原审判该案的合议庭重新审理错误。为了避免先入为主，保障程序公正和实

28、体公正的实现。人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。3甲县人民法院不开庭审理是错误的。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉。依照第一审程序审理的再审案件，应当依法开庭审理。甲县人民法院再审必须开庭审理。4甲县人民法院于 2008 年 9 月作出判决错误。人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起 3 个月以内审结，需要延长期限的，不得超过 6 个月。本案中再审经过了 8 个月，严重超期。5宣告再审判决是终审判决，不得上诉、抗诉错误。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁

29、定，可以上诉、抗诉。26 【正确答案】 本案在审理程序上存在以下违反民事诉讼法规定的错误做法：(1) 甲区人民法院对该案件经过一审后，以该案超过诉讼时效，无中止、中断、延长事由，因此，作出裁定驳回刘力的起诉是错误的。民诉意见第 153 条明确规定，当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。(2) 刘力不服提出上诉，二审 A 市中级人民法院以刘力的上诉请求不成立为由判决驳回上诉是错误的。因为，对当事人针对裁定提出的上诉请求，第二审人民法院只能以裁定的形式进行处理，而不得作出判决。(3) 省高级人民法院根据刘力的申请决定再审后，指令甲区人民法院再审的做法是错误的。根据民诉意见第 202 条的规定，由第二审人民法院判决、裁定的案件，上级人民法院需要指令再审的，应当指令第二审人民法院再审，因此，本案省高级人民法院应当指令 A 市中级人民法院再审。(4) 甲区人民法院由原主审法官陈某继续参加再审案件的合议庭的做法是错误的，因为人民法院再审案件时需要另行组成合议庭。(5) 若甲区人民法院对该案再审，并判决驳回刘力的诉讼请求后，以该案为再审案件为由告知当事人对判决不得上诉的做法是错误的。因为，该案件虽为再审案件，但甲区人民法院再审过程中应当适用第一审普通程序进行再审，因此，作出的再审判决仍然为第一审判决，当事人不服的，仍然享有上诉权。