[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷28及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四模拟试卷 28 及答案与解析一、分析题1 隆毕与阿玫 1998 年结婚，从事粮食贩运生意，生意很好，经济条件较佳，在城里买了房子。 1999 年 12 月，阿玫从云南山区带来一名小保姆。日子一久，隆毕与小保姆眉来眼示，阿玫遂不满，与隆毕商量把小保姆卖了，隆毕同意并着手实施。2001 年五一期间，阿玫自己照顾孩子，让小保姆随丈夫隆毕去江浙旅游，等小保姆经长途劳顿一觉醒来后，发现自己已被隆毕奸污，隆毕已经不知去向，这时来了一陌生男人，此人(马苟) 告诉她，他花了 4000 元钱从一个男人手里买了她。原来隆毕将其奸污后以 4000 元价格卖给了被告人马苟。马苟得手后觉得自己目前正在被

2、有关机关监督考察，心想还是规矩点好，但又不甘心人财两空，于是又将小保姆偷偷送给邻村的单身汉宫谋做老婆，并向其索要了“酬金”7000 元。小保姆坚决不愿做宫谋的老婆，宫谋便将其锁在一间阴暗潮湿的房子里，不给吃喝。一日，小保姆伺机逃跑，被宫谋抓回来并当着村里一些乡邻的面强行剥光其上衣。事后宫谋觉得仍不解气，又将小保姆暴打一顿致其小腿骨折。某日晚，宫谋趁小保姆熟睡之机，悄悄溜进房屋，强行与小保姆发生了性关系。当地公安机关接到群众举报后迅速侦破此案，并立即前往宫谋所在村庄来解救小保姆。宫谋听到消息，马上叫来其堂兄堂弟和朋友朱甲、朱乙、朱丙、朱丁、赵某、陈某等人各拿锄头、铁棍把持宫谋的大门，阻挠前来解救

3、的公安人员，在公安机关增派人力和周围群众的积极努力下，小保姆终于被救出，送往当地医院进行治疗，不久顺利返回家乡。根据上述案情，请回答下列问题：1 隆毕的行为构成什么罪?2 如果隆毕曾经犯故意伤害罪被判处 5 年有期徒刑，3 年前刚释放，那么隆毕是否构成累犯?在量刑时应依法考虑哪些情节? 3 马苟的行为构成何罪? 如果其尚在缓刑考验期内，那么对马苟如何处罚? 4 宫谋的行为构成何罪? 如何处罚 ?5 在上述所犯之罪中法定最高刑是什么?对宫谋能否适用这一刑罚? 为什么? 6 朱甲等人是否构成犯罪，若构成犯罪，如何定性?若不构成犯罪，为什么? 7 2002 年 5 月初，某市检察院接到举报某省国有外

4、贸公司经理苏庆挪用公款 20 万元的信件。检察院经立案审查认为，苏庆的行为已构成挪用公款罪，依法应予逮捕，即派本案侦察员将苏庆逮捕。同年 7 月，该案侦查终结，市检察院以挪用公款向市中级人民法院提起公诉。2002 年 8 月，市中级人民法院开庭审理该案。辩护律师在庭审时申请传唤公司的知情人出庭作证。合议庭同意该申请，决定中止审理，并传唤证人到庭作证。证人到庭作证时，公诉人在质询中发现，苏庆还有以虚报差旅费的方式贪污公款的行为，且已构成犯罪。公诉人随即当庭指控苏庆另犯有贪污罪。辩护人以公诉人增加了控诉为由，请求延期审理。合议庭接受辩护人请求，决定延期审理。经重新开庭对检察院所指控的挪用公款罪和贪

5、污罪进行审理后，合议庭认为，指控苏庆挪用公款罪证据不充分，因而不能定罪，但担心对此罪不予认定，检察院可能会提出抗诉，为此，将案件提请院长决定提交审判委员会讨论。审判委员会讨论后决定，挪用公款罪证据不足、指控的犯罪不成立，但贪污行为事实清楚，证据确实充分，应认定构成犯罪。合议庭根据此决定，作出了判决：判处苏庆犯贪污罪处五年有期徒刑；挪用公款罪因证据不足，指控的犯罪不能成立。宣判后，苏庆即提出上诉，后又在上诉期满后要求撤回上诉。检察院对该一审判决未提出抗诉。二审法院审查苏庆撤回上诉的要求后认为，原判决正确无误，因此，作出准予撤回上诉的决定书。2003 年 3 月，某市检察院又发现了苏庆挪用公款罪的

6、新证据。检察机关依此证据，按照审判监督程序向法院提出抗诉。法院对抗诉审查后，作出了再审决定书。经再审审判后，法院认定苏庆犯有挪用公款罪，处以相应刑罚，并将此刑期与原判贪污罪之刑按数罪并罚原则依法合并决定了执行刑期。问：7 检察机关在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况，为什么?8 法院在一审时有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定，为什么?9 法院在二审时有哪些做法不符合刑事诉讼有关法律的规定，为什么? 10 法院在再审程序中有何违反刑事诉讼法规定的做法?为什么?11 2002 年 9 月，东方实业公司与长城生物工程研究所签订了一份技术合同，商定双方联合开发研制一种营养口服液。合同中的仲裁条款规定

7、：“因履行合同发生的争议，由双方协商解决；协商解决不了的，由仲裁机构进行仲裁。”2002 年 11 月，双方发生争议，长城生物工程研究所向本单位所在地 A 市仲裁委员会递交了仲裁申请书，东方实业公司拒绝答辩。双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，商定将此合同争议提交东方实业公司所在地的 B 市仲裁委员会进行仲裁。事后，长城生物工程研究所担心 B 市仲裁委员会实行地方保护主义，故未申请仲裁，而向合同履行地的人民法院起诉，起诉时未说明此前两次的约定仲裁的情况，法院受理了本案，并向东方实业公司送达了起诉状副本，东方实业公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告败诉，被告即上诉，理由是事先有仲裁协议，

8、法院判决无效。问：11 合同中的仲裁条款是否有效?为什么?12 争议发生后签订的仲裁协议是否有效?13 长城生物工程研究所向法院起诉是否正确?为什么?14 法院审理本案是否合法?为什么?15 上诉理由是否正确? 16 被告是否具有上诉权?为什么? 17 兰天厂因建职工宿舍采购电梯，委托本厂采购员张某外出采购。张某手持厂长全权委托书于 2000 年 5 月与红星电梯有限公司签订了电梯购销合同。合同规定红星公司为兰天厂提供电梯两台，每台单价 12 万元，共计价金 24 万元。两台电梯由供方于 2001 年 12 月托运至兰天厂。合同还规定，兰天厂预付定金 5 万元，其余货款等收货后 1 月内付清。

9、供方不能交货或需方中途退货均需向对方支付 20%的违约金。采购员张某当即预付定金 5 万元。红星公司如期履行合同，遭兰天厂拒收和拒付。案件于 2002 年 6 月诉至法院。经查：(1)因采购员张某的失误，合同所购电梯型号与实际需要型号不符；(2)兰天厂厂规规定：对签约金额超过 10 万元的须报厂长批准，否则合同不生效。法院内部就此案处理发生意见分歧：有的认为应按重大误解处理；有的认为应按有权代理处理；有的认为应按代理权授权不明处理；有的认为应按无权代理处理。问：17 此案的被告应为兰天厂还是兰天厂与张某为共同被告?18 法院内部的 4 种处理意见哪一种正确?该购销合同是否有效?19 若电梯为通

10、用产品，兰天厂拒收电梯拒付货款，红星公司也不坚持对方必须收货。本案应如何处理?20 若电梯为专用产品，兰天厂经法院劝告接收货物支付货款。本案如何处理?21 2002 年 1 月 15 日，某市公安局的执法人员到个体户张永平的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限 7 天改进，罚款人民币 5000 元” 的处理意见，张永平当场签了字。工作人员当天扣留了张永平的“ 消防安全合格许可证” 。1 月 17 日，消防安全处对张永平作出了第 82 号行政处罚决定书，并于当天送达张永平。张在 1 月 18

11、 日向市公安局消防安全处缴纳罚款 5000元。7 天后，消防安全处派人到张永平的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全的合格许可证仍未发还给张水平，要求张永平两天内改进。1 月 25 日，消防安全处两次派人到张永平的加工厂去检查时，发现张水平的加工厂上锁，便派人通知张永平第二天同去加工厂检查改进情况，张以“没有时间拒绝前往。而且张永平认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。请回答：21

12、消防安全处有无行政处罚的主体资格?为什么?22 张永平对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议?23 若张永平提起诉讼，则应以谁为被告?24 据查，扣留张永平消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么? 25 如果公安局要吊销张永平工厂的消防安全合格许可证，那么，张永平可否要求举行听证?为什么 ?26 某甲一日路上拾得一皮包，内有现金 5000 元，银行活期存单一张及银行支标一张。此时，失主经人指认，找到某甲要其退还，某甲称未拾到该包，拒不退还，某甲立即前往很行，冒用失主之名，取出存单上的 1 万元，又以支标支取 6 万元。问题：请根据刑法规

13、定与刑法原理，对本案进行全面分析。二、论述题27 无论在购买商品或是接受服务时，消费者常常可以见到这样的告示或条款：“商品售出，概不退换” 、“ 打折商品概不 三包”、“本店对此次有奖销售活动拥有最终解释权”等等。请运用民法知识探讨一下你对这些条款的法律效力的认识。请谈谈你对此事的看法。1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、文书题28 2000 年 9 月，王庆到怀柔县运通自行车行购买自行车，经过一番挑选，王庆决定购买单价 500 元“ 飞达”牌 24 型女式自行车一辆、单价 400 元“旗达”牌 26 型男车一辆，总计

14、共 900 元。当时，王庆只随身携带有 600 元现金，遂将其所有现款交付给车行，并约定第二天交付剩余款项。为防止这两辆车再被他人买走，王庆要求车行将其挑选出来的车子另行存放。车行随即将这两辆车推到了后院的走廊上。不幸，当晚这两辆车全部被盗。第二天，王庆携带剩余 300 元去车行取车，车行告知其车已被盗不能交付，但王庆须付清 300 元欠款。王庆听后大吃一惊，要求车行偿还其已交付的 600 元钱。双方争执不下，王庆向法院提起诉讼。王庆诉称，我挑好的两辆自行车尚在车行控制下，自行车丢失应由车行负责。运通车行辩称，丢失的自行车已卖给王庆，所有权已经转移，风险责任应由王庆承担。现在假设你是本案的审判

15、员，请根据上述情况制作一份民事判决书。国家司法考试卷四模拟试卷 28 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 隆毕的行为构成拐卖妇女罪。2 【正确答案】 构成累犯。量刑时应该考虑的情节有：累犯；拐卖妇女罪中的强奸行为，应从重处罚。3 【正确答案】 马苟的行为构成拐卖妇女罪。应当依法撤销缓刑，与前罪数罪并罚。4 【正确答案】 宫谋的行为构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪、强奸罪、聚众阻碍解救被拐卖妇女罪，应当六罪并罚。5 【正确答案】 法定最高刑为死刑(拐卖妇女罪)，对宫谋不能适用这一刑罚。因为宫谋所犯的六个罪中，只有故意伤害罪，强奸罪的法定刑有可能是死刑，而就宫谋的具体犯罪而

16、论，其所触犯的这两个罪均不能适用死刑，数罪并罚也不能升格为死刑。6 【正确答案】 朱甲等人的行为应构成犯罪，应定性为聚众阻碍解救拐卖妇女罪。7 【正确答案】 检察机关在本案诉讼中有以下违反诉讼程序规定的情况：(1) 在决定逮捕后，派本案侦察员执行逮捕是错误的；逮捕应当交由公安机关执行；(2) 公诉人在质询证人发现被告人有新的犯罪事实后，直接当庭提出新的指控是错误的；应当向法庭申请延期审理后，追加起诉；(3) 检察院在发现犯罪嫌疑人挪用公款罪的新证据后，依审判监督程序向法院提出抗诉是错误的；因原生效的裁判并无错误，此时应当重新起诉。8 【正确答案】 法院在一审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：(

17、1) 辩护律师在庭审时申请传唤新的证人时，合议庭决定中止审理是错误的；这不符合中止审理的情形，应当决定延期审理；(2) 法庭审理中发现被告人有新的涉嫌贪污的事实时，接受辩护人请求决定延期审理是错误的；应当建议公诉人追加起诉，如公诉人同意的，应由公诉方申请延期审理；(3) 合议庭在开庭审理后未经评议即将案件提请院长决定提交审判委员会讨论是错误的；合议庭作为基本的审判组织应当对案件进行全面评议，作出评议结论，在案情特别重大或特别疑难或难以形成一致意见的情形下才能提请院长决定提交审判委员会讨论。9 【正确答案】 法院在二审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：二审法院在审查苏庆撤回上诉要求后，作出准予撤

18、回上诉的决定书是错误的；因为上诉人的撤回上诉要求是在上诉期满后提出的，二审法院准予撤回上诉应当制作裁定书，而非决定书。10 【正确答案】 法院在再审程序中有以下违反刑事诉讼法规定的做法：(1) 对于检察机关按照审判监督程序提出的抗诉，法院作出再审决定书是错误的；因为对于此类抗诉，法院必须受理，无需制作决定书。(2) 在再审审判中，法院根据检察机关提供的新的证据对原审判决进行改判追加新罪是错误的；因为审判监督程序是对原审裁判纠正错误的程序，对于原审因证据不足而宣告无罪的判决，检察机关只能通过提起新的诉讼来追加新罪，而不能在再审审判中直接改判。11 【正确答案】 合同仲裁条款无效。根据仲裁法的规定

19、，仲裁协议应当指明经双方选定的仲裁委员会，而该仲裁条款并未指明具体的仲裁委员会，内容不明确，因此该仲裁条款无法履行，是无效的。12 【正确答案】 争议发生后重新签订的仲裁协议是有效的。根据仲裁法的规定，仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。长城生物工程研究所与东方实业公司重新签订的仲裁协议指明了具体的仲裁委员会，因而是有效的。13 【正确答案】 长城生物工程研究所向法院起诉是不正确的。根据仲裁法的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。既然双方重新签订的仲裁协议有效，那么长城生物工程研究所向法院起诉是不正确的，法院不应

20、受理。14 【正确答案】 法院审理是合法的。根据仲裁法的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。长城生物工程研究所向法院起诉时，未声明有仲裁协议，人民法院受理后，东方实业公司又应诉答辩了，因此视为该人民法院有管辖权。15 【正确答案】 上诉理由不正确。因为东方实业公司未提出异议且应诉答辩，则人民法院的审理和判决有效。16 【正确答案】 被告是否具有上诉权?为什么? 17 【正确答案】 本案的

21、被告应为兰天厂，张某不应为被告。张某为兰天厂的采购员，其持厂长全权委托书与他人签订合同，既是一种职务行为，同时也是兰天厂授权的行为。民诉意见第 42 条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”据此，因该合同发生纠纷，原告方红星公司只能以兰天厂为被告起诉，而不能将张某列为被告。18 【正确答案】 本案应按有权代理处理，合同有效。首先，张某的行为不是无权代理。所谓无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为。它包括没有代理权、超越代理权和代理权终止后的“代理” 行为三种情况。无权代理的行为，只有被代理人追认时，被代理人才对其法律

22、后果承担民事责任，未经追认的，由行为人自己承担民事责任。张某手持厂长全权委托书与红星公司签订电梯购销合同，显然具有委托代理权，不属无权代理，合同有效；其次，张某的行为不属重大误解。所谓重大误解，根据民通则意见第 71 条规定，指“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意见相悖，导致其意思表示与内心真实意思不一致。张某在签订合同时，对合同的内容并无错误认识，至于其所购进的电梯型号与本厂实际需要不符，并非其对合同规定的电梯规格认识错误，而是由于其工作上的失误，导致“型号不符” 。因此，张某的行为不属重大误解；再次，张某的行为不属授权不明。所

23、谓授权不明，指在委托代理关系中，授权委托书对代理权限规定不明确，因此代理行为给第三人带来损害的，依我国民法通则规定，由被代理人与代理人对第三人负连带责任。兰天厂厂规尽管规定，对外签约金额超过 10 万元须报厂长批准，但张某的委托书既为“全权”委托书，自然排除了这一限制，故张某与红星厂签订了标的额为 24 万元的合同，不属授权不明的代理行为；最后，张某有厂长的全权委托书，其代理属委托代理，有合法的代理权，其行为自然有效。19 【正确答案】 合同法第 115 条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返回定金；接受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。”根据上述规定，若电梯为通用

24、产品，兰天厂拒收电梯拒付货款，红星公司也不坚持对方必须收货，则兰天厂应按合同价款支付 5%的违约金，无权要求返还定金，承担一切诉讼费用和其他必要费用。20 【正确答案】 合同法第 115 条规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。” 据此，若电梯为专用产品，兰天厂经法院劝告接收货物并支付货款，兰天厂应按人民银行有关延期付款的规定支付逾期付款的违约金；所给付的定金按预付款处理；中途退货的违约金条款不予执行，承担诉讼费用及其他一切必要费用。21 【正确答案】 消防安全处无处罚主体资格，因为消防安全处是公安局的一下属机构，不能独立对外作出行政行为，无行政主体资格。22 【正确答案】 可向

25、市政府或市公安局的上级主管机关申请复议。23 【正确答案】 应以市公安局为被告。24 【正确答案】 合法。因为地方性法规可以设定扣留消舫安全合格许可证的行政处罚措施。25 【正确答案】 可以要求举行听证。因为对于吊销许可证的行政处罚，行政相对人可以要求举行行政处罚听证程序。26 【正确答案】 1某甲对现金 5000 元据为已有、拒不退还失主构成侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。本罪的客观方面表现为两种情况：(1)将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还；(2)

26、将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出。遗忘物，是指非基于他人本意而失去控制、偶然由行为人占有或者占有人不明的财物。侵占罪的主观方面表现为故意，即明知是代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物，而非法占为已有。据此，某甲主观上具有非法占有他人遗忘物的故意，客观上实施了将他人的遗忘物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为，应认定对该 5000 元现金成立侵占罪。此外，还应注意，某甲对存单和支票的非法占为已有尚不构成犯罪，因为，存单和支票本身并非财产，而只是证明财产权的证券。2某甲冒用他人名义以存单取出现金 1 万元的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或

27、者多次窃取公私财物的行为。本罪客观上表现为窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。本罪主观方面只能是故意，即明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望这种结果的发生，还具有非法占有的目的。行为人必须认识到他人占有的财物，如误认为是自己所有的财物而取回的，则不成立盗窃罪。本案中，某甲主观上具有非法占有的故意，客观上实施了窃取(不让失主知道的方式)处于他人( 银行)占有的 1 万元现金，应当认定为盗窃罪。此外，还应该注意某甲用他人存单取款的行为不构成金融凭证诈骗罪，因为其所使用的存单并非伪造、变造而来。金融凭证诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、

28、银行存单或其他银行结算凭证，骗取数额较大财物的行为。3某甲冒用失主名义以支票骗取 6 万元的行为构成票据诈骗罪。票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动。骗取数额较大财物的行为。本罪客观方面必须是利用金融票据进行诈骗活动。利用金融票据进行诈骗是指：(1)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用。这里的使用是指按照票据通常使用方式，将伪造、变造的票据作为真实票据予以利用，从而骗取财物；(2)明知是作废的汇票、本票、支票而使用。作废的汇票、本票、支票、是指根据法律和有关规定不能使用的票据，包括过期限的票据、无效的票据与依法宣布作废的票据；(3)冒用他人的汇票、本票、支票。这是指擅

29、自以合法持票人的名义使用自己没有支配权利的他人票据的行为；(4)签发空头支票或者与预留预鉴不符的支票，骗取财物。空头支票，是指出票人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额；(5)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚伪记载，骗取财物。本罪主体既可以是自然人，也可是单位。主观上只能是故意，行为人使用伪造、变造的金融票据进行诈骗时，必须明知是伪造、变造的票据。由于本罪是特殊的诈骗罪，故要求行为人主观上具有非法占有目的，即不法占有他人财物的目的。据此，某甲主观上具有非法占有的故意。客观上实施了冒用他人支票的行为并骗取了 6 万元，其行为应认定为构成票据诈骗罪。二、论述

30、题27 【正确答案】 1这些条款在性质上属于格式条款。根据合同法第 39 条第2 款之规定，所谓格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此格式条款的一个重要特征就是没有经过合同当事人的协商，它只是反映了格式条款制订者的意志。作为另外一方当事人则只有同意或不同意订立合同的权利。格式条款可以起到降低交易成本，提高交易效率的作用，因此在现代社会广泛流行。但是格式条款客观上剥夺了合同当事人一方对合同内容进行自由协商的权利，因此很容易成为格式条款提供者侵犯另外一方当事人权利的手段。格式条款的出现构成了对合同自由的挑战，因此法律需要在效率与合同自由之间取得一种衡平，合

31、同法就专门规定了格式条款的效力及解释规则。2格式条款的效力取决于以下几方面：一是格式条款是否订入合同。如果当事人提供的格式条款没有以合同形式出现，而是以其他方式，如单方面的声明、附在收据材料的背后等方式进行，作为相对人不能合理预期知晓这些条款的存在，根据民法理论，不能将这些格式条款纳入双方的合同中。既然格式条款没有纳入合同，自然不能发生效力。二是格式条款中确定的权利义务是否符合公平原则。根据合同法的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。由于格式条款只是体现了一方当事人的意志，因此从诚实信用原则出发，作为格式条款的提供者，在确定双方当事人的权

32、利义务时，应当按照公平原则进行。当然如果格式条款中有不公平的权利义务存在，该格式条款也并非无效，仍要根据具体情况确定该条款的效力。三是如果格式条款涉及免责条款，即不符合公平原则，则要考察该免责条款是否以合理方式提请对方当事人注意，并按照对方当事人的要求做出解释。根据合同法的规定，如果格式条款中双方当事人的权利义务并不对等，则要求格式条款提供者一方采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。如果当事人在提供格式条款时，没有遵循上述规则的，根据合同法规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效。另外要注意在一些特别法中对于

33、格式条款也进行了特别规定。如保险法第 17 条规定：保险合同中规定有关于保人险责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。3即使格式条款的效力确定以后，也存在对格式条款的解释问题。根据合同法第 41 条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。因此对于格式条款的解释原则，要区分不同情况分别进行。首先，如果当事人对格式条款的理解发生争议时，则应当根据通常含义进行解释，即根据一般情况下该格式条款应该具有的意义进行解释。

34、其次，如果按照通常含义进行解释时，可以产生两种或者两种以上的解释的，则应当对其做出不利于格式条款提供者一方的解释。因为既然意思表示是由格式条款提供者一方做出的，其有注意义务，防止意思表示出现歧义，因此在出现歧义时，应当由其承担不利后果。最后，如果合同中既有格式条款，也有非格式条款，而且两者的意思表示不一致的，按照非格式条款进行解释。因为格式条款是一方当事人单方面拟就的，没有经过协商，不能很好地代表双方当事人的意志；而非格式条款是双方当事人意思一致的体现。因此应当按照非格式条款的规定处理。根据以上分析，我们认为，题干中的格式条款大都涉及免责条款，即提供格式条款一方当事人在格式条款申明确免除了自己

35、的法律责任，或者将对条款的解释权单方面赋予自己。因此这些格式条款不能当然产生法律效力，而要根据合同的规定进行具体分析，才能确定其法律效力。三、文书题28 【正确答案】 北京市怀柔县人民法院民事判决书(2001)年怀民初字第号原告：王庆，男，1976 年 5 月出生，汉族，北京人。住所地：北京市怀柔县路 25 号被告：运通自行车行。住所地：怀柔县路 12 号法定代表人：江华，运通自行车行业主原告王庆诉被告运通自行车行交还 600 元货款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告王庆、被告运通自行车行等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，我于 2000 年 9 月到怀柔县运通

36、自行车行购买单价 500 元的“飞达”牌 24 型女式自行车一辆、单价 400 元的“旗达” 牌 26 型男式车一辆，共计 900 元。因为当时携带现金不够，只支付了 600 元，此后与运通车行说好，第二天给付剩余300 元货款。为防止这两辆车被他人挑走，我特要求车行将其另行存放。第二天，我携带 300 元给付剩余货款时，却被告知车辆已被盗不能交付，后车行不仅不退我600 元钱，还要求我交清 300 元钱。这显然不合情理。我挑好的两辆自行车一直在车行控制之下，自行车丢失应由车行负责，我要求车行退还我已付货款 600 元。被告辩称，丢失的自行车已卖给王庆，所有权已经转移，风险责任应由王庆承担，我

37、们要求王庆补交 300 元钱是于法有据的。经查，原告确于 2000 年 9 月至被告处选购了两辆自行车共计 900 元，当时只支付了 600 元给被告，并和被告约定第二天支付剩余货款 300 元再取车。当天在原告要求下，被告将原告挑选的两辆自行车存放在车行后院的走廊下。当晚该两辆车全部被盗。本法庭经审理认为，本案被告和原告建立的是买卖合同关系，对买卖合同中标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。显然，被告并没有将标的物交付给原告，该标的物一直处于被告的控制下，故标的物被盗的风险应由被告承担。依据中华人民共和国合同法第 142 条、中华人民共和国民事诉讼法第 64 条第 1 款的规定，判决如下：运通自行车行返还王庆 600 元货款。诉讼费用元，由被告运通自行车行负担，自本判决生效后日交纳。如不服本判决，可在接到判决书的第 2 日起 15 日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提起上诉。书面上诉的应交上诉状正本 1 份，副本份。审判长：李审判员：黄审判员：王二一年一月二十九日书记员：张