[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷31及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四模拟试卷 31 及答案与解析一、分析题1 严某打算开一家餐厅，并即开始着手选址、装修、聘请人手、进行培训等工作。同时向工商局提交了申办营业执照的申请，后有朋友告知还须申请卫生许可证，严某便按照要求，向卫生局提交了卫生许可证的申请，但迟迟没有回复，而与他同期提交申请的张某早已拿到卫生许可证。严某向其打听，方知卫生局已经将卫生许可证的审批权限委托给了某卫生防疫站。严某便重新向卫生防疫站提出申请。而工商局在审查严某申请的过程中，发现严某的餐厅坐落在居民楼下，附近居民甚众。根据案情，请回答下列问题：1 卫生局的做法是否正确。如果不正确，如何更正?2 设有居民王某、刘某住在严某打算开办的

2、餐厅隔壁，认为其餐厅将会导致噪音、油烟、污染物等，干扰他们的日常生活，请问他们有什么权利，应如何主张?3 卫生防疫站通过调查，觉得严某拟建的餐厅有卫生不合格之虞，在卫生防疫站正式做出不予许可的决定之前，严某应如何申请救济?4 如果卫生防疫站经过调查，正式对严某做出不颁发卫生许可证的决定，严某不服，打算提起诉讼，该以谁为被告?理由何在?5 如果严某不打算提起诉讼，想请求复议，该向谁提起?6 中外合资企业明耀公司经工商局登记依法成立，核准的经营范围是：生产销售特种灯泡，广告、装潢、装饰灯，舞台艺术灯。2004 年 5 月，该公司的股东单位之一东方公司职员杨某知道山东泰安公司有一批三合板待销，同时得

3、知保丽板厂急需三合板。后明耀公司中方股东单位的会计刘某、黄某、张某，以明耀公司的名义持公司公章分别与山东泰安公司和保丽板厂签订了购销合同，并同保丽板厂约定：预付定金到位后 25 天内交货，以汇票结算。保丽板厂先预付定金 30 万元，货到付余款。如有违约，违约一方承担违约金 30 万元。合同履行期限为 2004 年 6 月 22 日。合同签订后，加盖明耀公司的公章。后黄某发现山东无货，遂通知保丽板厂该情况，望其见谅，并将 30 万元定金交还给保丽板厂。保丽板厂拒收 30 万元汇票，并于2004 年 6 月 23 日向法院提起诉讼。请问：6 明耀公司和山东泰安公司、保丽板厂超越其经营范围的合同是否

4、有效，为什么?7 刘某、黄某、张某属于明耀公司股东单位的工作人员，他们以明耀公司的名义签订合同能否产生对外效力，明耀公司是否应对其行为负责?8 保丽板厂在要求明耀公司赔偿时，能否既要求双倍返还定金，又要求支付赔偿金?9 该案中明耀公司的违约行为是何种性质的行为，为什么?10 1995 年 5 月，李某因为与其妻子赵某发生激烈争执而离家出走，一直下落不明。赵某在 2002 年 1 月向法院申请宣告李某死亡。人民法院依法在 2003 年 3 月 4 日宣告李某死亡。李某的遗产由其妻赵某、其女李甲、李母依法继承。后经证实，李某并没有死亡，他在外地与张某结婚，并育有一子李乙，后李某由于患病于 2005

5、 年2 月 2 日去世，去世前立有遗嘱，将其在家乡的遗产(包括其与赵某共同购买的一套房子和与赵某二人的存款 2 万元)全部由其子李乙继承。李乙之母张某作为李乙的法定代理人，要求按照遗嘱继承。根据上述案情，回答下列问题，并说明理由。10 赵某向法院申请宣告李某死亡一案应当由哪一个人民法院管辖?11 本案应当履行怎样的法定程序?12 如果本案中，李母不同意宣告死亡，主张宣告失踪，则人民法院应当如何处理?13 本案中李某的死亡时间是何时?14 李某在去世之前所立遗嘱是否有效?哪些财产属于李某的遗产，应当怎么样处理?15 郑同是某市机械研究所的工程师，从 1996 年开始，承接所里的省级科研课题汽车节

6、能应用系统的研究工作。经过 5 年的理论探索和反复试验，郑同于2001 年 11 月研制成功了 ZH2000 型高效汽车节能装置。安装有该装置的汽车平均每百公里油耗可降低 2535%，该装置具有极大的实用价值和经济前景。机械研究所负责人决定就该装置申请发明专利，于 2002 年 3 月 7 日寄出了有关专利申请文件。国家专利局于 3 月 13 日收到申请文件，信封上的邮戳为 3 月 8 日。专利局经初步审查发现，申请文件中的说明书缺少部分附图，于 2002 年 4 月 3 日通知研究所在 1 个月内补交。4 月 28 日，研究所派专人补交了附图。专利局在初步审查通过后，根据研究所的要求，于 2

7、003 年 1 月 15 日公布了该申请。2004 年 10 月30 日，经实质审查通过，该装置被授予发明专利权，并予以登记和公告。2004 年12 月，研究所与明光电子设备公司签订了专利实施许可合同，以每年 500 万元的使用费许可明光公司生产该装置。请问：15 机械研究所是否有权就该装置申请专利?为什么?16 郑同对该发明应享有何种权利?17 该项发明专利的申请日应是哪一天?18 如果研究所未提出申请，国家专利局能否对该申请进行实质审查?19 李甲、刘乙、朱丙三人为好友，均为 A 县人。一日，三人相约在李甲家聚会。李甲之妻周丁到某超市购买了 10 瓶红山牌啤酒，用于招待刘乙、朱丙。当天中午

8、，李甲、刘乙、朱丙三人各饮了三瓶啤酒。当晚，三人均出现了不同程度的呕吐腹泻症状。送至医院，医生诊断为食物中毒。周丁将空酒瓶及剩余的一瓶啤酒送至当地卫生防疫部门检验。该卫生防疫部门检验后出具的书面检验报告表明，空酒瓶及该瓶啤酒中均含有致病细菌，正是引发三人中毒的原因。李甲、刘乙决定共同起诉红山牌啤酒的生产厂家B 市 C 区的红原酒业有限责任公司，朱丙则表示不愿意起诉。有管辖权的人民法院受理该案后，仍将朱丙追加为原告。在法院主持下，原被告双方达成了调解协议，红原公司同意付给原告索赔额的 70%。但是，调解书送达时，李甲、刘乙、朱丙拒绝签收，要求法院按原诉讼请求做出判决。根据上述案情介绍，请回答下列

9、问题：19 本案中有管辖权的法院应当是哪个(些)?20 法院将朱丙追加为共同原告是否正确?为什么?朱丙被追加为原告后，如果不参加诉讼，是否影响本案的审理?21 本案中卫生防疫部门出具的书面检验报告能否作为鉴定结论?为什么?22 本案中被告方的诉讼参加人应为何人?并请加以简单说明。23 李甲等人拒绝签收调解书有何法律后果?法院对于李甲等人拒绝签收调解书后提出的诉讼请求应如何处理?24 金某 11 年前曾因犯走私罪被人民法院判处有期徒刑 15 年，服刑 8 年后因在狱中表现良好被假释，现在，即在假释考验期内的第 3 年，金某因犯抢劫罪而被撤销假释并重新收押。在对金某所犯抢劫罪进行审讯过程中，金某又

10、主动交代了自己在因走私罪被判刑前还曾经入户行窃一次(得赃款 2000 元)，而司法机关并未发现的犯罪事实。请回答下列问题：24 金某在因走私罪被判刑前所犯盗窃罪应当如何处理?25 对金某在假释考验期内新犯的抢劫罪应当如何处理?26 如果金某在犯前述盗窃罪后公安机关已经立案侦查，而金某因逃往外地而未被立案的公安机关抓获，则对金某又当如何处罚?27 金某主动交代自己的盗窃罪的行为是否构成自首?为什么?28 金某前后犯下三个罪是否属于累犯?为什么?29 被告人张某与有妇之夫李某通奸，为了达到独自占有李某并与之结婚的目的，张某多次怂恿李某与自己的妻子离婚，但李某迟迟下不了决心。张某见李某无意离婚，便心

11、生歹念，决定害死李某的妻子。一次，李某的妻子生病卧床在家，张某以同事的身份去看望，趁争某及其妻不备，在李某为其妻煎好的中药中下了安眠药。下完安眠药之后，张某自觉心虚，一会儿便起身告辞。张某走后，李某将下有安眠药的中药倒给妻子喝了。不一会儿其妻便昏昏睡去，但李某只当妻子是因为太累的缘故，并没有在意。直至第二天早上醒来，争某才发现妻子已经死去。请回答下列问题： 29 如果李某明知张某往中药里下了安眠药而故作不知，仍然将中药倒给妻子喝了，则李某的行为构成何罪? 这时，李某与张某是否构成共犯?30 对于张某，如果公安机关将其逮捕后发现其已怀孕，则对其能否适用死刑?能否适用死刑缓期执行? 为什么 ?31

12、 如果张某在宣判的时候仍然怀孕，对其能否适用缓刑?32 如果张某依法被判处死刑缓期执行，是否应当同时剥夺其政治权利?33 如果张某被依法判处死刑缓期执行，在缓期 2 年期满后减为无期徒刑的条件是什么?34 在死刑缓期执行期满被减为无期徒刑后，张某还能否获得减刑或者假释?如不能，请说明理由；如能够，其条件是什么?35 平阳市双林县建龙化工厂是一家合伙企业。2004 年 5 月，县国税局在进行税务检查时发现，建龙化工厂没有按照规定报告其全部银行账号。于是，县国税局依照其 2003 年发布的关于加强税务管理的若干规定(1354 号文件)对化工厂做出了罚款 2 万元并责令停业整顿的行政处罚决定。甲公司

13、不服，认为县国税局据以做出处罚决定的关于加强税务管理的若干规定违法，因此依法向复议机关提出复议申请。复议机关超过法定期限未做出复议决定，化工厂决定向人民法院提起行政诉讼。请问：35 建龙化工厂对县国税局的行政处罚决定不服，可以向何机关提出复议申请?36 化工厂认为县国税局据以做出处罚决定的关于加强税务管理的若干规定违法，是否可以在申请复议时对该文件一同提起审查?37 该行政诉讼应以谁为原告?38 该行政诉讼应以谁为被告?39 在诉讼过程中，县国税局改变了原来做出的行政处罚决定，但甲公司并未撤诉，此时法院是否应当驳回起诉?40 甲服装厂是由原国有企业改制的法人，2003 年 6 月，为追加投资用

14、于扩大生产规模，与乙银行签订了一份贷款协议，合同约定由乙借给甲服装厂 300 万元，月利率为 5.89%，期限为 18 个月。同时，甲服装厂为该笔贷款向保险公司投保了贷款保证保险，保险公司为这贷款向甲服装厂和银行出具了贷款偿还保证书，该保证书载明：如果甲服装厂由于生产经营上的风险而倒闭或破产，无力偿还贷款本息时，保险公司承担偿还贷款本息的责任，但是保险公司保留向借款方追偿的权利。该保险合同经银行签收后，银行即向甲服装厂发放了全部贷款 300 万元。2003 年 9 月，甲服装厂又以自已所有的两辆高级轿车为抵押向丙投资公司借款 100 万元，借期12 个月。并办理了相关的抵押物登记。2003 年

15、 11 月，甲服装厂又以其中一辆车出质给王某，借得款项 60 万元，借期 10 个月。2004 年 7 月，甲服装厂因经舍不善，在未经过清算的情况下被丁公司兼并，丁公司接收了甲服装厂的所有资产，并将甲服装厂登记为自己的分支机构并开始生产经营。问题40 丁公司兼并甲服装厂的行为具有怎样的法律性质?41 乙银行若要收回贷款，可不可以依据贷款偿还保证书向保险公司要求承担保险责任，进亏赔付? 为什么?42 乙银行是否享有优先受偿的权利?为什么?43 乙银行、丙投资公司和王某的债权应向谁主张?44 若需要实现担保物权，丙投资公司和王某，谁可以先实现?45 春运期间，一孕妇在北京携带行李乘上回老家山东的火

16、车。上车后不久，因为车厢上太拥挤，在安放行李时与对面的旅客发生了争吵。那个旅客的行李较多，所以没有谦让这个孕妇。在争吵的过程中，这位旅客推了这个孕妇一把，致其退后而坐在地上。当时这位孕妇就觉得肚子隐隐作痛，但当时车厢内及其拥挤，火车的司乘人员得知此事，并未过来询问和照顾，所以也只好忍痛一直到山东老家。下车10 天之后，到医院检查，被告知胎儿流产。这不仅造成孕妇身体上的损害，更造成精神的痛苦和折磨。在与铁路部门协商未果的情况下，该孕妇将某某铁路局客运公司(没有营业执照的分支机构)告上了法庭，请求法院依据侵权的事实和相关的法律法规，判令被告某某铁路局客运公司赔偿误工费、医疗费、精神抚慰金等共计人民

17、币 7 万余元。问题：请根据所学法律知识，对本案进行全面分析。二、论述题46 1992 年 5 月 15 日北京某法院审理了某国贸中心非法搜查倪培璐、王颖两位消费者，致其名誉受损，两位消费者起诉要求损害赔偿。在该案的审理过程中，中华工商时报发表了红颜一怒为自尊，报道了该案件的有关情况，吴祖光读了之后，撰写高档次事业需要高素质员工一文发表于 1992 年 6 月 27 日中华工商时报。在该文中，吴祖光对国贸中心个别工作人员检查消费者的做法及有关人员的谈话提出了批评。国贸中心称该文捏造事实并使用污辱性语言，侵害其名誉权，向法院提起侵害名誉权的诉讼。在诉讼期间，被告吴祖光又撰写了一个“被告” 的回答

18、致“ 原告” 中国国际贸易中心董事长孙锁昌先生一文，发表于时代潮杂志。同时，被告吴祖光还在美国世界日报和戏剧电影报发表关于本案的两篇谈话对原告国贸中心再次进行了批评。1. 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、文书题47 请根据下列材料起草民事判决书。原告：曹，男，汉族，出生年月：19年月 ；中铁第十四工程局，工程师；住址：山东省济南市路号被告：北京有限责任公司，法定代表人：刘；住所：北京市 区号甲号；电话：曹系中铁十四局施工管理处工程师，现为中铁十四局青藏铁路工程指挥部副总工程师兼工程部部长。为参加 2000 年 7 月

19、 25 日铁道部组织的“青藏铁路施工技术报告会” ，曹 于 7 月 24 日下午入住北京有限责任公司北楼宾馆 235 房间，在 25 日凌晨 5 点多钟起床时发现手机、手表以及手包等物品被盗。他立即报告楼层服务员，楼层服务员在他的再三催促下，才去报告一楼值班的经理，6 点 20 分保安部的杨去 235 房间作了笔录，看了窗子和门。曹在 25 日 7 点半左右离开房间参加会议，当日下午 15 点左右赶回宾馆，17 点左右由杨带着去派出所报案。后曹多次要求北京 有限责任公司赔偿未果，于是提起诉讼，要求北京有限责任公司赔偿因被盗的手机、手表及现金损失共计 14160 元。被告则辩称我公司在宾馆大堂及

20、每个房间中都备有旅客住宿需知，其中明确规定贵重物品及现金要寄存，曹未寄存物品导致丢失之责任由其自负。宾馆的保安措施符合有关部门的规定，我公司没有过失，因此不承担赔偿责任。被告提交了相关的照片和 2000 年联组互查安全情况评分标准及扣分结果等证据。原告辩称，1其一，有限责任公司北楼宾馆的职员证实我在 7 月 24 日晚22 点以后始终在房间里，并未外出；其二，我手机的通话清单证实，报失前的最后一次通话是在当天晚上的 22 点以后。结合上述两点理由，可以证明我的手机在北京有限责任公司北楼宾馆房间里丢失的事实。2被告认为我没有按照北京有限责任公司北楼宾馆的店堂公告和旅客住宿需知寄存物品因而不承担赔

21、偿责任，不符合法律规定。即使不考虑上述告示是否绝对有效，也存在如下问题：首先，手机手表等随身携带的物品依性质是不应寄存的物品；第二，被告提交的照片等证据并没有证明它提供了寄存现金的场所和设施，因为他提供的照片只是表明有“小件寄存处”。3该宾馆的安全保卫措施存在疏漏。第一，被告提交的安全检查情况不能作为我当时所住房间安全情况的证据，因为安全检查事项中的门锁是磁卡门锁，与我所住房间的门锁不同，这有被告提交法庭的我所住房间的照片为证。第二，被告承认房间的门锁安全扣丢了一个螺丝，这不能说明符合安全要求，而且同时北楼宾馆 238 房间的旅客也报案被盗。7 月 25 日下午我在杨陪同下去派出所报案时，派出

22、所的警察也提到有限责任公司北楼宾馆安全情况不好，因此被告认为安全保卫工作并无疏漏与事实不符。48 案情，凌某，男，34 岁，系甲市乙县丙乡武装部长。凌某性情刁蛮。其妻史某32 岁，系该乡政府会计，她难以忍受凌某的坏脾气，屡次提出离婚，均遭凌某殴打、责骂。史某不敢再提离婚，却与无固定职业、以做小生意为生的宋某勾搭成奸。一次，宋某希望史某帮忙筹一笔钱做化肥生意，史某便挪用公款给宋某。后来，乡政府发现了史某挪用公款一事，因此对她进行审查。在凌某的，追问下，史某在解释挪用公款的用途时，被迫讲出了与宋某通奸的事实。凌某大怒，决心杀死史某和宋某。凌某利用职务方便，偷出民兵训练用的步枪一支，子弹一百发，回家

23、后，先是对史某进行毒打。史某大声哭喊，邻居前来劝阻。凌某端起枪对邻居说：“你们别管闲事，我今天就是要打死她!她和姓宋的给我戴绿帽子，一个也跑不了!你们谁管闲事，我就杀了谁!”邻居们不敢再劝。有人怕出人命，就去向派出所报告。凌某将史某毒打后，朝她开枪射击。打中了她的双腿和腹部，致命的一枪打在头部。邻居听到枪声，有人去派出所报案，有人给宋某送信，让他快跑。但是当先前接到“凌某毒打其妻史某，并持有步枪，可能杀人” 报告的派出所干警赶到现场时，史某已被枪杀。有群众反映，凌某骑着摩托车，背着枪，往宋某家去了。干警们立即驱车追赶凌某。当凌某来到宋某家时，宋某已得到他要来行凶的消息，正准备外出躲避。凌、宋两

24、人相遇，发生激烈搏斗，凌某踢断了宋某三根肋骨。正在这时，干警们来到宋某家。凌某来不及杀死宋某，抓起枪就逃跑，干警们遂在后紧追。凌某跳进路边一辆卡车，用枪逼住司机何某，令其立即开车。何某被逼开车向邻县驶去。干警们驱车追赶的同时与邻县有关部门联系，邻县的公安干警和武装警察立即出动，在半路阻截。凌某行到半路，见前面有武警阻截，便将何某作为人质，要求干警放他过去。武警喝令其放下枪投降。凌某开枪向武警射击，武警被迫还击，击中何某大腿，何某丧失了驾车能力。凌某打昏何某，自己驾车往前猛冲，武警战士被迫使用冲锋枪扫射，卡车轮胎被打破，车停了下来，凌某也被打成重伤而被抓获。凌某于 1998 年 3 月 10 日

25、被逮捕，现关押在甲市公安局看守所。现乙县人民检察院决定以(1998) 乙检刑诉第 56 号对凌某提起公诉。在乙县人民检察院审查起诉期间，凌某委托本县光明律师事务所律师李某为其辩护。请回答下列问题：48 凌某的行为触犯了哪些罪名?国家司法考试卷四模拟试卷 31 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 卫生局的做法不正确。如卫生局已经将权限委托给卫生防疫站，应履行告知义务，或者将严某的申请材料直接转交给卫生防疫站。行政许可法第 32 条规定：申请事项不属于行政机关职权范围的，应当及时作出不予受理决定，并告知当事人向有关行政机关申请。结合本案分析，卫生局将本属于自己的职权委托给卫生防疫站后，应履行告知

26、义务或转交义务，以使相对人严某的申请能得到及时的处理，否则，卫生局的懈怠即构成了一种不作为，是对自己本该履行的义务的违反。2 【正确答案】 王某、刘某若认为严某开办餐厅将影响他们的日常生活，可以向颁发营业执照的工商局进行陈述和申辩，主张权利。行政许可法第 36 条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。结合本案分析，王某、刘某认为严某的餐厅将会影响他们的日常生活，这样工商局颁发给严某营业执照的行为直接关系了他们的重大利益，王某、刘某也成为了工商局行政许可

27、行为的利害关系人，工商局应当告知他们有陈述自己意见的权利，而且工商局也应当同时听取申请人和利害关系人王某、刘某的意见，并且在做出相关行政决定的时候参考该意见。3 【正确答案】 严某可以申请听证。 行政许可法第 46 条规定：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，应当举行听证；该法第 47 条规定：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。听证制度是一项符合民主、公正、公开要求的制度，它保证公民在可能遭到行政机关做出对其不利决定时，有权通过听证制度进行陈述和申辩。结合本案分析，工商局不拟颁发营业执照的行为

28、与申请人严某利害关系甚巨，所以在做出这一不利决定之前，要告知申请人严某有要求听证的权利，严某也可以主动要求。4 【正确答案】 严某应该以卫生局作为被告，来提起诉讼。本案是严某认为卫生防疫站的不予颁发许可证这一具体行政行为侵犯了他的合法权益而提起的行政诉讼。根据行政诉讼法25 条规定：由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，卫生防疫站是受卫生局委托行使相关职权，其行为的后果属于委托机关卫生局，在诉讼中也由卫生局作为被告来参与诉讼法律关系。5 【正确答案】 严某申请复议，应该向所在卫生局的人民政府或卫生局的上一级主管部门提起。受托机关的行政行为的后果归属于委托机关，防

29、疫站颁发许可证的行为的效果归属于卫生局。如要对该行为提出复议，则等同于对卫生局自身做出的行政行为提出复议而根据行政复议法第 12 条规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级别人民政府申请复议，也可向上一级主管部门申请行政复议。所以本题中严某如请求复议，该向卫生局所属的同级人民政府或卫生局的上一级主管部门提起。6 【正确答案】 有效。虽然明耀公司超越其经营范围订立合同，但依据最高人民法院关于适用 若干问题的解释(一)第 10 条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经

30、营规定的除外。”显然该合同不属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定范围，故应认定有效。7 【正确答案】 能对外产生效力，明耀公司应对其行为负责。因为刘某、黄某、张某等人在签订合同时，拿的是明耀公司的营业执照和公章，对外造成他们是公司的代表或代理人的事实，构成表见代理行为，故该三人的行为应由明耀公司负责。8 【正确答案】 不能。合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”9 【正确答案】 预期违约行为。明耀公司与保丽板厂的合同已经生效，在合同履行期限届满前，明耀公司明确表示自己不能履行合同，依据合同法第 1

31、08 条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见此时明耀公司已违约，该行为当属预期违约。10 【正确答案】 本案应当由李某下落不明前住所地的基层人民法院管辖。根据民事诉讼法第 167 条第 1 款的规定，公民下落不明满 4 年，或者因意外事件下落不明满 2 年，或者因意外事件下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。11 【正确答案】 人民法院依法受理宣告死亡的案件之后，应当发出寻找下落不明人的公告，宣告死亡的公告期是 1 年。公告期届满，人民法院依照宣告死

32、亡的事实是否得到确认而做出驳回申请的判决或者宣告死亡的判决。根据民事诉讼法第 168 条的规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为 3 个月，宣告死亡的公告期间为 1 年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为 3 个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，做出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。12 【正确答案】 如果本案中，李母不同意宣告死亡，主张宣告失踪，则人民法院应当宣告死亡。因为，宣告死亡的利害关系人具有一定的顺序，配偶属于第一顺序的利害关系人。所以应当

33、依照其配偶的申请来决定是否宣告死亡。根据民法通则解释第 25 条的规定，申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：(一)配偶； (二)父母、子女； (三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；(四 )其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。相关规定是，民法通则解释第 29 条规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。13 【正确答案】 本案中李某的死亡时间应当是 2005

34、 年 2 月 2 日。根据民法通则解释第 36 条的规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。据以上规定及法理，李某死亡的时间应为自然死亡的时间。14 【正确答案】 李某在去世之前所立遗嘱是有效的，因为根据民法通则解释第 36 条第 2 款的规定，被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与

35、被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。所以，李乙享有对刘某遗产的继承权。但是，李某遗嘱中所述的财产并非全部都是李某的遗产，根据继承法第 26 条第 1 款的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。所以，李某与赵某共有的房屋和存款必须分出赵某的一半之后才能由李乙按照李某的遗嘱继承。15 【正确答案】 研究所有权提出申请。根据专利法第 6 条规定，该装置是郑同完成本单位的任务完成的发明，属于职务发明创造；职务发明创造的专利申请权属于研究所，申请被批准后，研究所为专利

36、权人。16 【正确答案】 郑同有在专利文件中写明自己是发明人或设计人的权利。并可以获得研究所颁发的不少于 2000 元的奖金，还可每年从实施许可费的税后利润提取不低于 2%的报酬，或者也可以要求研究所按以上比例给予一次性报酬。专利法第 16 条明确了对职务发明人的奖励，专利法实施细则第 74 条、第 75 条规定了对职务发明人奖励、给予报酬的具体措施。17 【正确答案】 4 月 28 日。专利法实施细则第 41 条规定：“申请人补交附图的，以向国务院专利行政部门提交或者邮寄附图之日为申请日；取消对附图的说明的，保留原申请日。”18 【正确答案】 国家专利局如果认为必要，可以自行对申请实质审查。

37、专利法第 35 条第 2 款规定：“ 国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。”19 【正确答案】 对该案有管辖权的法院是 A 县人民法院和 B 市 C 区人民法院。民事诉讼法第 29 条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”根据民事诉讼法关于级别管辖的规定，本案一审的管辖法院应为基层人民法院。20 【正确答案】 法院追加朱丙为原告是正确的。朱丙与李甲、刘乙为必要共同诉讼的共同原告，朱丙虽然表示不愿意起诉，但是没有明确表示放弃实体权利。民诉法意见第 58 条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，

38、已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法做出判决。”因此法院仍应追加朱丙为原告，而如果朱丙不参加诉讼，也不影响法院对案件的审理和判决。21 【正确答案】 不能。该书面检验报告是案外人法院受理案件之前自行检验的结果，不是由法定鉴定部门或者法院依照职权确定的鉴定部门做出的结论，因此不能作为鉴定结论，只能作为书证出示。民事诉讼法第 72 条第 1 款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”22 【正确答案】 红原公司的董

39、事长。红原公司是有限责任公司，具有法人资格，根据民事诉讼法第 49 条规定，应由其法定代表人参加诉讼。有限责任公司的法定代表人为该公司董事长。23 【正确答案】 调解书不发生法律效力。法院应当及时依法判决。民事诉讼法第 9 条规定：“ 人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”民诉法意见第 95 条规定：“ 当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。”24 【正确答案】 对金某在因走私罪被判刑前所犯盗窃罪，因盗窃数额远未达到“巨大”的程度，依照我国 刑法分则对盗窃罪的处罚的有关规定，法定最高刑应为 3 年以下有期徒

40、刑。而按照刑法关于追诉时效的规定，法定最高刑为不满 5年有期徒刑的，犯罪经过 5 年以后就不再追诉。故对金某在因走私被判刑前所为的盗窃行为也应不再追诉。25 【正确答案】 对金某新犯的抢劫罪，应当按照我国刑法第 71 条的规定，对新犯的抢劫罪做出判决，确定应当执行的刑罚，然后把走私罪没有执行完的刑期和抢劫罪所判处的刑罚，依照刑法第 69 条的规定，实行数罪并罚。26 【正确答案】 如果金某是在公安机关立案侦查后外逃而未被判处盗窃罪的，则依照我国刑法第 88 之规定，对该罪的处罚应当不受追诉期限的限制。因此，尽管其盗窃数额并不大，且自犯罪行为实施起已经经过 10 年，仍然要受到追诉。在此情形之下

41、，对金某所犯的三个罪，应当进行如下处理：先对发现的盗窃罪和新犯的盗窃罪分别做出判决，然后把盗窃罪所判处的刑罚和走私罪所判处的刑罚，依照刑法第 69 条之规定，决定执行的刑罚。然后把该刑罚扣除已经执行的 8 年有期徒刑后的剩余未执行刑罚与抢劫罪所判处的刑罚，再依照第 69 条之规定，决定执行的刑罚。27 【正确答案】 金某主动交代自己的盗窃罪的行为应当属于自首。所谓自首，根据刑法第 67 条第 1 款之规定，一般是指犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的行为。该条第 2 款同时规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还没有掌握的本人其他罪行的，以自首论”。故金

42、某的行为应当视为自首。28 【正确答案】 虽然金某前后一共犯下了三个罪，但并不构成累犯。因为根据我国刑法第 65 条第 1 款之规定，所谓累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形。而本案中，金某并不属于这种情形，故不属于累犯。29 【正确答案】 如果李某明知而将下有安眠药的中药给妻子喝，则构成故意杀人罪。因为其明知自己的行为会产生妻子死亡的结果，却希望或者放任这种结果的发生。这时，虽然李某与张某二人都构成故意杀人罪，但因二人之间并没有共同的犯罪故意，故不构成共犯。30 【正确答案】 根据我国刑法第 48 条之规

43、定，对审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑和死缓。故对张某能否适用死刑或者死缓，应区别两种情形而定：如果张某虽然在被逮捕时怀孕，但在审判的时候已经自然流产，则对其可以适用死刑或者死缓；但如果其在被逮捕时怀孕，在被审判的时候仍然怀孕而并没有自然流产，则对其不得适用死刑或者死缓。31 【正确答案】 不能适用缓刑。所谓缓刑，是指对判处一定刑罚的罪犯，在一定的法定条件下，暂缓执行或者不执行原判刑罚的一种制度，根据刑法第 72 条之规定，只有对于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪分子，才可以宣告缓刑。宣判时怀孕并不能构成适用缓刑的条件，故对张某不能适用缓刑。32 【正确答案】 刑法第 57 条规定：“对于

44、被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”此处的“ 死刑”应当包括死缓在内。故对张某也应当依法判处剥夺政治权利终身。33 【正确答案】 在缓期 2 年期满后减为无期徒刑的惟一条件是在死刑缓期执行期间没有故意犯罪。34 【正确答案】 在符合条件时，张某仍然有机会获得减刑。获得减刑的条件是在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现。但张某不能获得假释的机会，因为我国刑法第 81 条第 2 款明确规定：“对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”35 【正确答案】 化工厂应向市国税局提

45、出复议申请。行政复议法第 12 条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”本题中的县国税局属于实行垂直领导的行政机关，因此化工厂应当向县国税局的上级主管部门市国税局申请行政复议，而不能向县人民政府提出复议申请。36 【正确答案】 化工厂可以在申请复议时对该文件一同提起审查。行政复议的对象原则上只能是行政机关做出的具体行政行为，但也有例外。行政复议法第 7条规定：“

46、公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一) 国务院部门的规定；(二) 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三) 乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”从上述规定可知，本题中的关于加强税务管理的若干规定属于可以一并提起审查的范围。37 【正确答案】 该行政诉讼应以建龙化工厂为原告。行政诉讼法解释第 14条第 1 款规定：“ 合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务

47、的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。” 因此本案应以建龙化工厂为原告，而不是以合伙人为共同原告。38 【正确答案】 化工厂如果对原行政处罚不服提起诉讼，应以县国税局为被告；化工厂如果对复议机关不作为不服提起诉讼，应以复议机关为被告。根据行政诉讼法解释第 22 条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以做出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”39 【正确答案】 在诉讼过程中，县国税局改变了原来做出的具体行政行为，但甲公司并未撤诉，此时法院应继续对原被诉的行政处罚决定

48、进行审理，而不应驳回起诉。人民法院经审查认为原行政处罚决定违法的，应当做出确认其违法的判决；认为原处罚决定合法的，此时方可做出驳回原告诉讼请求的判决。根据行政诉讼法解释第 50 条第 3 款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当做出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”40 【正确答案】 甲服装厂是因经营不善而被兼并的，其未经清算就被丁公司完全接收，实质上属于民法上的法人合并，丁公司兼并甲服装厂，甲服装厂不复存在，仅作为丁公司的分支机构进行营业，而丁公司依旧存在，属于法人合并中的吸收合并。41 【正确答案】

49、不可以。因为甲服装厂和乙银行签订的贷款合同以及甲服装厂和保险公司签订的贷款保证保险合同都是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规，是合法有效的，但是贷款保证保险合同中约定的保证条件尚未成就。甲服装厂在未经清算，也未通知债权人的情况下，与丁公司合并，作为丁公司的分支机构继续生产经营，不属于倒闭。对于倒闭，我国法律无明确规定，但依据破产法、民事诉讼法的相关规定，只有经过清算程序，公司才真正终止。42 【正确答案】 乙银行不享有优先受偿的权利。优先受偿的权利是指在债务人资不抵债，不能清偿到期债权的情况下，拥有担保物权的债权人可以优先于一般的债权人获得清偿。本案中，乙银行虽然拥有保险公司的保证，但并不拥有物的担保，不享有优先受偿权。43 【正确答案】 本案中，甲和丁合并时，并未经清算程序，也未将要合并的计划通知债权人，了结债权债务，根据民法通则第 44 条第 2 款，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更