[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷80及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四模拟试卷 80 及答案与解析一、分析题1 案情：2004 年 6 月山西省某市政府召开的一次协调会议决定，在杏花区投放一批三轮车营运牌照，一是以拍卖的形式投放新车，二是对原来只允许在夜间营运的“夜市车”改发白天也可以营业的 “白证”，这两种车被车主们称为 “新车”。2004 年 7 月 12 日，山西省某市公安局和该市杏花区政府依据该市政府有关协调会议纪要精神对 90 辆人力三轮车以拍卖营运牌照的形式进行拍卖，拍卖成交价格分别从 2 万元至 3 万元不等，拍卖成交确认书注明拍卖的营运牌照有效期限 4年。而有 100 辆“ 夜市车”车主在交纳了 1 万元上牌费、 45 元牌证费、

2、50 元缝布费、10 元喷漆打印费、7 元工本费、20 元每月的管理费后，也终于实现了自己可以在太阳下蹬车赚钱的愿望。2004 年 11 月 7 日，某市公安局和杏花区、政府联合发布了关于收回杏花区辖区的拍卖、原夜市客运人力三轮车的营运牌照的使用权的通告，决定收回杏花区的所有新车营运牌照、行驶证、所有权证及车辆的通告。通告的内容是：“ 收回于 2004 年 7 月 12 日拍卖的为期四年的 90 辆客运人力三轮车和原夜市客运人力三轮车的营运牌照、行驶证、所有权证以及车辆，限车主于 2004年 12 月 1 日 17 时之前将上述牌证及车辆送至交警大队非机动车辆管理所三轮车回收办公室。逾期不交的

3、，所有牌证作废，并一律按照无牌人力三轮车取缔。”问题：1 被收回新车牌照的人力三轮车车主可否对市公安局和区政府收回新车牌证及车辆的行为提起行政诉讼? 为什么 ? 2 人力三轮车车主应以谁为被告提起行政诉讼? 3 根据市政府的协调会议纪要可否设定行政许可?4 假设有关法律设定了三轮车经营行政许可，那么市公安局和区政府是否可以采用拍卖的方式做出行政许可决定? 5 市政府可否撤销市公安局和杏花区政府做出的行政许可? 6 被收回新车牌照的人力三轮车车主可否请求行政赔偿? 7 案情：被告人：赵某，男，30 岁，无业。被告人：王某，男，15 岁，无业。被告人：洪某，男，31 岁，无业。赵某 2000 年因

4、非法持有毒品罪被判 3 年有期徒刑。2003 年赵某刑满释放。之后，赵某染上毒瘾。因一直没有正当工作，赵某总是处于吃了上顿断下顿的状况。2004年的某日，赵某听说毒贩洪某新进了一批海洛因，便起了“黑吃黑” 的念头。当晚，赵携带其购买的仿真枪一支，潜入洪某的住处。入夜后，洪某回家。一进门，赵某即用仿真枪抵住洪某脑袋，对洪某进行殴打，之后对洪某说：“听说你新吃进了一批白粉。见者有份，也给我分点。”洪某一听赶忙说：“ 有事好商量。如果大哥喜欢那东西，小弟我悉数奉上，孝敬大哥就是。”后洪某打开保险柜，从里边拿出一包“白粉”(约有 250 克重) 交给赵某。见“白粉”顺利到手，赵某便离去，经鉴定，洪某构

5、成轻伤。回到住处后，赵某打开枪来的“白粉” 一尝，即大呼上当，原来洪某早就担心有一天被同道抢劫，一直用一包头痛药冒充海洛因备用，他交给赵某的只不过是一包头痛粉而已。赵某眼见发财梦将破，心有不甘，遂又生一计。他连夜将其手下马仔王某叫来，对王某说：“ 你不是一直想发大财吗 ?现在机会来了。这玩意是白色黄金，值大钱了，你帮我出去卖，卖到钱分你三成。”王某一听大喜，满口答应。二人遂将“海洛因”分成若干小包。接下来的几天，王某天天出去推销。到案发时，已卖出“海洛因”近 20 克。公安机关另查明，洪某曾让王某帮其出售真的海洛因 50 多克。问题：7 赵某抢劫洪某假毒品的行为是否构成犯罪? 8 如赵某的上述

6、行为构成犯罪，则其行为处于犯罪的何种完成状态；为什么?9 就赵某让王某贩卖假毒品一节，赵某构成何罪? 10 王某帮助赵某贩卖假毒品的行为是否构成犯罪?构成何罪? 为什么? 11 赵某与王某是否构成共同犯罪?为什么? 12 如赵某的上述行为构成犯罪，则赵某是否具有法定的从重处罚情节，为什么? 13 在本案中，如王某的行为构成犯罪，那么应对其如何处罚?(仅要求回答处罚原则) 14 公安机关查明的洪某曾让王某帮其出售真的海洛因 50 多克的行为构成何罪，应如何处罚? 15 案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于 1999 年 3 月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了

7、保密措施，并于 2000 年 5月 19 日申请发明专利。2001 年 12 月 1 日，国家专利局公布该发明专利申请，并于 2002 年 8 月 9 日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于 2000 年 7 月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术 4 年，每年许可使用费 10 万元。2004 年 3 月，甲公司欲以 80 万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价 80 万元作为出资，设立一家注册资本为 300 万元的有限责任公司。2004 年 12 月，有人向专利复审委员会申请

8、宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999 年 12 月 30 日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。问题：15 唐某作为发明人，依法应享有哪些权利? 16 甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效?如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律? 17 甲公司为何将专利技术出让给唐某?该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响?18 该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效?为什么? 19 对丁公司的违法行为应

9、如何定性?为什么? 20 甲企业、乙企业和朱某作为发起人募集设立了丙股份有限公司，丙公司共有200 万股股份，甲企业持有丙公司 40 万股股份，乙企业持有丙公司 20 万股股份，朱某持有丙公司 10 万股股份，其余股份以无记名股票的形式发放募集。丙公司章程中规定实行累积投票制，董事会由九名董事组成。丙公司为奖励公司杰出员工王某用税前利润收购了本公司 1 千股股票，但是转让给王某前，王某辞职，丙公司遂决定由公司自己持有这 1 万股股票。丙公司董事会成员之间发生矛盾，9 名董事有 4 名辞职，公司管理混乱。董事会于董事辞职 3 个月后决定召开临时股东大会增选 4 名董事。临时股东大会会议召开15

10、日前董事会通知了甲企业、乙企业和朱某，并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。张某持有丙公司 6 万股股票，张某在临时股东大会召开 10 日前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会做出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。丙公司临时股东大会增选出 4 名董事。周某持有丙公司 2 方股股票，周某由于没有看到丙公司的公告，致使没有参加临时股东大会，周某在决议做出之日起第 45日向法院申请撤销丙公司此次临时股东大会增选 4 名董事的决议。根据以上情况，回答下列问题：20 丙公司是否有权收购本公司股份?为什么? 本案例中丙公司收购本公司股份的行为有哪些不符合法律规定之处?

11、21 丙公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合法律规定之处? 22 丙公司董事会对张某提案的处理是否符合法律规定?为什么? 23 甲企业、乙企业、朱某、丙公司在增选 4 名董事的表决中各拥有多少表决权?为什么? 24 法院是否应当支持周某的主张?为什么? 25 大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司(以下简称汇泰公司)给付垫付的运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并做出判决。被

12、告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终做出驳回上诉、维持原判的判决。被告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。问题：25 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么? 26 假设本案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算? 27 二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理? 28 如果再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由汇泰公司起诉在其他法院审理裁决过了，法院应如何处理?29 如果再审

13、法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理?二、论述题30 甲有田黄石一块，被好友乙借去观赏。不料，甲因车祸死亡。甲死后，乙擅自将该田黄石以 10000 元卖给丙。丙系著名篆刻家，将该田黄石雕成印章一枚，以10 万元价格转售于丁。丁因经营困难向戊借款 10 万元，以该印章质押于戊作为担保。戊未经丁同意，将该印章转质于己，取得借款 15 万元。己之妻庚擅将该印章与辛交换一对手镯。辛系到民间收集古玩的商人。走后无处寻找。经鉴定，该手镯值 3000 元。为此，己之妻精神失常。因甲的继承人向丙要求返还田黄石不得而引发纠纷。根据上述案情，请评述本案。答题要求：1运用掌握的法学和社

14、会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 80 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 可以提起行政诉讼，因为市公安局和区政府的行为是针对特定主体实施的影响其权利义务的具体行政行为。2 【正确答案】 人力三轮车车主应以市公安局和杏花区政府为被告提起行政诉讼。3 【正确答案】 根据市政府的协调会议纪要不可以设定行政许可。行政许可法规定可以设定(即创设)行政许可的规范文件仅限于法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章。其中省级政府规章只能设定为期一年的临时性许可。本案中，市公安局与区政府以并不规范的红头文件的形式设定许可，

15、这是不符合行政许可法规定的。4 【正确答案】 市公安局和区政府可以采用拍卖的方式做出行政许可决定。行政许可法第 12 条规定：“下列事项可以设定行政许可(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项” 行政许可法 第 53 条第 1 款规定：“ 实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。”5 【正确答案】 市政府可以撤销市公安局和杏花区政府做出的行政许可。行政许可法第 17 条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。” 第 71 条规定：“ 违

16、反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。”第 60 条规定：“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。”6 【正确答案】 被收回新车牌照的人力三轮车车主可以申请国家赔偿。根据行政许可法第 76 条的规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”7 【正确答案】 构成犯罪，构成抢劫罪。8 【正确答案】 既遂。根据司法解释，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯人身权利，又侵犯财产权利，具备劫取财物或造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。9

17、 【正确答案】 诈骗罪。10 【正确答案】 构成犯罪，构成贩卖毒品罪(未遂)。因为：其一，王某主观上具有贩卖毒品的故意；其二，王某客观上实施了贩卖毒品的行为；其三，根据刑法第 17 条第 2 款的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。王某已满 14 周岁，故符合贩卖毒品罪的主体条件。此外，王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作海洛因贩卖，并不影响其贩卖毒品罪的成立，只不过由于其对贩卖对象的认识错误，成立犯罪未遂而已。11 【正确答案】 不构成共同犯罪，因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意，而在本案中，赵某与王某的主观犯意完全不同。其中，赵某的犯

18、意是诈骗，王某的犯意是贩毒。12 【正确答案】 赵某没有法定从重处罚的情节。首先，由于是前罪刑罚执行完毕后 6 年才再犯罪，不构成累犯。其次，刑法总则共同犯罪关于教唆未成年人犯罪从重处罚的规定，也由于赵某不构成共同犯罪而不能适用。再次，也不构成毒品犯罪的再犯。因为，根据刑法规定，毒品犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中，赵某虽曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，但是他后来所犯两罪均非毒品犯罪，因此不符合毒品犯罪再犯的构成条件，不属于毒品犯罪的罪犯。最后，虽然赵某教唆未成年人王某贩卖毒品，但是由于其本身不构成贩卖毒品罪，因此也不能适用贩卖毒品

19、罪关于教唆未成年人贩卖毒品从重处罚的规定。13 【正确答案】 首先，王某是已满 14 周岁未满 18 周岁的未成年人，故依法应当从轻或者减轻处罚；其次，王某所犯贩卖毒品罪属于犯罪未遂，故依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。14 【正确答案】 构成贩卖毒品罪，由于其教唆未成年人贩卖毒品，因此应当从重处罚。15 【正确答案】 署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。16 【正确答案】 有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。17 【正确答案】 因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。

20、不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。18 【正确答案】 不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前 6 个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。19 【正确答案】 在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。20 【正确答案】 丙公司有权收购本公司股份。根据公司法第 143 条的规定，公司可以为奖励本公司职工之用收购本公司

21、股票。本案中丙公司收购本公司股票的行为有两处不符合法律规定：一是丙公司不能用税前利润收购本公司股票，应用税后利润收购；二是丙公司收购本公司股票用于奖励本公司职工的，应当自收购之日起 1 年内转让给职工，或者做其他处理，不能自己长期持有公司股份。21 【正确答案】 丙公司应当在董事会只有 5 名成员之日起 2 个月内召开临时股东大会，不应该在 3 个月后方决定召开临时股东大会。董事会应当于临时股东大会召开 30 日前公告会议的召开时间、地点和审议事项，不应当在召开 15 日前才公告。22 【正确答案】 丙公司董事会对张某提案的处理不符合法律规定。根据公司法第 103 条的规定，张某拥有该公司 3

22、%的股份，有权在股东大会召开 10 日前提出临时提案，董事会应当在收到提案 2 日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议，丙公司不应该对张某的提案不予理会。23 【正确答案】 甲企业拥有 160 万表决权，乙企业拥有 80 万表决权，朱某拥有40 万表决权，丙公司没有表决权。临时股东大会表决增选 4 名董事，所以每 1 股份拥有 4 表决权，甲企业持有 40 万股股份，所以拥有 160 万表决权，乙企业持有20 万股股份，所以拥有 80 万表决权，朱某持有 10 万股股份，所以拥有 40 万表决权。根据公司法第 104 条的规定，公司持有的本公司股份没有表决权，所以丙公司没有表决权。2

23、4 【正确答案】 法院应当支持周某的主张。丙公司临时股东大会的会议召集程序违反法律规定，根据公司法第 22 条的规定，周某有权自决议做出之日起 60 日内请求法院撤销股东大会做出的决议。25 【正确答案】 适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序。而且本案事实不清也不属于适用简易程序的范围。26 【正确答案】 审理期限应自立案次日起算。27 【正确答案】 二审法院审理期限为 3 个月。法院可以由本院院长批准延长审理期限。28 【正确答案】 再审法院以一、二审判决违反法定程序为由，应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。29 【正确答案】 再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不

24、成的，裁定撤销一、二审判决，发问原审人民法院重审。二、论述题30 【正确答案】 1.本案所涉及的法律关系及其复杂。甲与乙之间存在借用关系。乙与丙之间存在买卖合同关系。该买卖合同关系系无权处分所形成，该合同效力如何，在学理上存在争议。丙与丁之间存在买疼印章的合同关系。丁与戊之间存在借款关系和质押关系。戊与己之间存在借款关系和转质关系。己之妻与辛之间的互易关系。2乙与丙之间的买卖关系效力如何，在学理亡存在争议：有有效说、无效说和效力未定说。在无权处分的情况下，其合同效力如何，有效说认为，合同效力不受影响，只是受让人能否取得受让物的所有权，是效力未定的。如果尤权处分人取得该受让物的所有权，或者得到了

25、原所有权人的补充授权，则受让人取得该受让物的所有权，否则，受让人不能取得该受让物的所有权。无效说认为，在无权处分的情况下，该合同效力本身是无效的，因此，受让人不能取得该受让物的所有权。如果无权处分人取得该受让物的所有权，或得到原所有人的补充授权，则形成一种新的合同关系，受让人依据新的合同关系取得受让物的所有权。效力未定说认为，在无权处分的情况下，合同的效力未定，如果无权处分人取得该受让物的所有权，或者得到原所有人的补充授权，则合同自始有效，否则合同无效，受让人也不能取得该受让物的所有权。3丙对该印章是否享有所有权。结合本案交代的案情，乙丙之间的买卖行为并未得到甲的继承人的追认，乙也未取得该田黄

26、石的所有权，这就存在一个问题，丙对田黄石的加工行为能否取得该印章的所有权?依据民法理沦，所说加工是指用他人的材料加工成一个新物，该新物的所有权的归属如何，应以加工行为的价值和材料的价值的多少来决定。除双方当事人另有约定外，材料的价值高于加工的价值的，应由材料所有人取得所有权，材料所有人应当给加工人相应的补偿；如果加工的价值大于材料的价值，则应由加工人取得加工物的所有权，但应当给材料所有人相应的补偿。结合本案，加工的价值明显高于材料的价值，所以，丙取得该印章的所有权无疑。由于丙已向乙支付了价款，虽然乙不为真正的所有人，应当说丙已支付了该材料的价款。如果乙与丙之间存在恶意串通，则不免除丙赔偿甲的材

27、料价值的责任。如果乙和丙之间不存在恶意串通，则应由乙赔偿甲的继承人材料价值。闲为乙的获益是不当得利。如果乙所得的材料价值少于该材料的本身的价值，则丙对甲的继承人负有补偿责任。4己之妻与辛之间的互易行为的性质如何?根据本案交代，该印章的价值为 10万元，其交换物的价值为 3000 元，该行为应如何定性，可能存在显失公平、重大误解、欺诈，乃至合法行为等不同观点。如果辛利用己之妻没有经验，不能认识该印章的价值和该手镯的价值，并与其进行交易，则可以认定为显失公平。如果辛自己也不知道该印章的价值，误以为该印章的价值与该手镯的价值相当，则可以认定为重大误解。如果辛知道该印章的价值，而吹嘘自己手镯的 价值与

28、印章的价值相当，导致己之妻相信该手镯的价值为 10 万元左右，则可以认定为欺诈。无论是欺诈、重大误解、显失公平，己均应自知道或应当知道撤销事由之日起一年内主张撤销权，否则该行为有效。由于辛下落不明，导致已无法行使撤销权，而撤销权属于形成权，不适用中止、中断和延长的规定，己的权利在民法上是难以得到救济的。5辛的行为是否构成刑法上的诈骗罪。正如上述第 4 点所述，己在民法上是难以得到救济的，但正如诗云：“山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村” ，己可以通过刑法手段使辛的行为得到法律的制裁。因为，辛的行为已经构成诈骗罪。所说诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取公私财物，数额较大的行为。个人诈骗公私财物的，20004000 元为数额较大，个人骗取 3 万元以上的，为数额巨大，导致被害人死亡或者精神失常等情节的，属于情节特别严重。对于数额巨大，或者有严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。本案中，辛的行为在刑法上既构成数额巨大，又构成情节特别严重，追究辛的刑事责任是无疑的。辛由此所得的财产，应予返还受害人。6甲的继承人的财产权救济问题。甲的继承人要求返还田黄石已不可能，但对失去该田黄石所造成的损失，可要求乙进行赔偿；如果乙与丙之间存在恶意串通，则可要求乙和丙负连带责任。如果丙所支付给乙的价金明显低于该田黄石的价值，甲的继承人可要求丙负补充责任。