[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷82及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四模拟试卷 82 及答案与解析一、分析题1 案情：被告人章某，男，汉族，1963 年 12 月生。1993 年因犯贪污罪被判处有期徒刑 5 年，1998 年 7 月刑满释放。现为某市一酒店承包人。章某所承包的酒店因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财物的主意。经考察，章某选定了本市个体户吴甲之子吴乙 (7 岁) 为绑架对象，并对吴乙的活动规律进行了跟踪了解。2002年 9 月 14 日上午，章某对本酒店的服务员王某(女，1984 年 12 月生)说：有人欠债不还，咱们去把他孩子带来扣押，逼其还债。王某同意。当日下午，王某将吴乙骗出。章某与王某一起将吴乙带回酒店，将吴乙关押于贮藏

2、室内。16 时许，章某打电话给李某(女，1985 年 5 月生，系章某外甥女)，告诉她自己绑架了一个小孩，要求她帮助自己打电话给吴家勒索财物，并告知李某吴家的电话号码以及勒索 50 万元人民币和一部手机等条件，并表示事成之后必有好处。李某同意。随后一个多小时内，李某共 3 次打电话给吴家勒索财物。次日，章某赶到李某住处，再次要求李某继续打电话向吴家勒索，李某予以拒绝。而此时王某也发现章某在欺骗自己，于是跑到当地派出所告发章某的罪行，并如实供述了自己的罪行，民警询问得知详情后，迅速包围了酒店，但是章某负隅顽抗，后将吴乙杀害。最后章某被逮捕。 问题：根据我国刑法规定和刑法基本原理，分析本案如何定罪

3、和量刑(量刑只需说明主要原则)。2 案情：湖南省甲地警察赵某在火车站附近巡逻时，发现余某有可疑迹象，遂上前查问，余某闪烁其词，赵某更是起疑，于是将余某带到派出所，余某起初一直保持沉默，经一再审讯，余某终于供述自己本是湖北省乙地人，曾于 10 年前在湖北省丙地犯了奸杀张女一案，8 年前在湖北省丁地犯了故意伤害案，现又在甲地犯了抢劫案。公安机关意识到该案件比较重大，就告诉余某可以委托律师，余某委托了天达律师事务所律师黄某为其提供法律帮助，黄某要求会见余某，公安机关拖拖拉拉2 天后才让余某会见委托人。案件侦查终结，移送审查起诉后，由公诉人徐某负责审查起诉，人民检察院为防止余某翻供，在黄某会见余某时，

4、一直派人在场，黄某向徐某提出侦查阶段存在刑讯逼供的行为，徐某说，“知道了，这种事见多了，有什么大不了的” 而不予理会。在法庭上，余某向法官展示了血衣，声称自己遭到刑讯逼供。而湖北丙地张女被奸杀一案，已有一聂姓犯人当年被判处无期徒刑，至今仍在监狱服刑，他也一直进行着申诉。问题：2 余某一直保持沉默会产生什么样的法律后果? 3 对余某一案，哪些法院具有管辖权? 4 侦查机关的哪些行为有违刑事诉讼的相关规定? 5 检察机关的哪些行为有违刑事诉讼的相关规定? 6 法院如何对待关于刑讯逼供的指控和翻供? 7 监狱当局对聂某的申诉，应转请哪一机关处理? 8 如果确认当年张女被奸杀为余某所为，人民法院应如何

5、对待现在聂某的判决和关押? 9 2003 年 5 月，胡某到某市百货商场买照相机，该商场售货员因工作疏忽，错将一架尼康相机价格 4500 元标成 450 元。胡某看到这架相机价格便宜而且性能良好，便买了下来。事隔一周后，商场盘点时发现了错误，就派人找到胡某，要求他补足货款或退款退货，而胡某认为标错价是商场的责任，货既然已经卖出，就不能再补钱，也不退货。于是，该百货商场到人民法院起诉，诉称售出此架尼康相机属重大误解的民事行为，请求人民法院予以撤销。问题：9 本案中尼康相机的买卖行为是否属于重大误解的民事行为?为什么?10 法院对本案应如何处理? 11 胡某对商场的要求不予理睬后，带着该相机去黄山

6、旅游，旅游途中不慎将相机摔下悬崖，则如何对商场承担责任? 12 如果本案原告某市百货商场在胡某拒补价款后不予过问，直至 2004 年 10 月才到人民法院起诉，法院应如何处理?为什么?13 大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司(以下简称汇泰公司)给付垫付的运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并做出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终做出驳回

7、上诉、维持原判的判决。被告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。问题：13 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么? 14 假设本案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算? 15 二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理?16 再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前，由汇泰公司在其他法院起诉并审理裁决过了，法院应如何处理? 17 如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理? 1

8、8 华康股份有限公司是一家上市公司，为募集资金，拟于 2004 年 6 月发行公司债券，确定发行方案如下：(1)经过清产核资，公司现有净资产为 4000 万元。(2)公司上一次发行债券的数额为 600 万元，本次拟发行 800 万元。(3)由董事会决定公司债券的利息。(4)公司准备用发行债券筹集资金的 20%用于弥补上一年度亏损。(5)为发行公司债券，公司成立公司债券发行委员会，负责公司债券的具体销售工作。根据公司法、证券法的有关规定回答下列问题：18 华康公司的净资产是否符合发行公司债券的条件?为什么? 19 若该公司的净资产符合发行公司债券的条件，本次发行的公司债券的数量是否符合公司法的规

9、定? 为什么 ? 20 该公司本想发行股票，但因不完全具备发行股票的条件，想发行可转换为股票的公司债券，这一愿望能否实现? 21 该公司要发行可转换为股票的公司债券在公司内部需要经过哪个机关的批准?在公司外部，应当需要报请哪个(些)机关批准? 22 B 市盗版活动猖獗，音像制品市场非常混乱。2001 年 10 月，B 市市委做出了：“严厉打击盗版活动，迎接中国加入 WTO”的红头文件。根据市委文件的精神，B市 H 区组成了公安局、文化局、工商局、税务局联合执法小组，负责打击本市盗版活动。2001 年 10 月 11 日，联合执法小组接到市民举报，来到 H 区文化大街的一家店名为“ 精彩世界”

10、的音像制品商店进行突击检查，结果查获盗版、淫秽光盘500 余张。检查小组制作检查笔录后，未交由店主张某签字。联合执法小组随即当场做出了吊销营业执照、罚款 2 万元的行政处罚决定，决定书上有公安局、文化局、工商局、税务局四家单位的公章。张某要求举行听证，执法人员却说：“你找市委书记要求听证吧。”张某不服行政处罚决定，遂于 2001 年 10 月 15 日向 H 区人民政府申请行政复议。H 区人民政府受理后认为，严厉打击盗版活动是市委的决定，事关中国人世后的国际形象，在打击盗版活动的风头上，应当给违法的相对人更严厉的行政处罚，遂变更了联合执法小组的行政处罚决定，做出了吊销营业执照、罚款 25 万元

11、的行政复议决定。2001 年 10 月 25 日，张某接到了行政复议决定书。张某不服，遂于 11 月 10 日向B 市 H 区人民法院提起了行政诉讼，以 H 区公安局、文化局、工商局、税务局为共同被告。H 区人民法院经审查认为被告不合格，遂告知张某变更，张某不同意。11 月 15 日，再次向区人民法院提起行政诉讼，区人民政府委托律师王某为诉讼代理人。在诉讼过程中，王律师未经法院许可多次到张某及有关证人家了解案情，并将其作为询问笔录提交法庭。H 区人民法院经审理后认为：当前正值中国人世，严厉打击盗版活动是行政机关和司法机关的共同职责，遂撤销了区人民政府的行政复议决定，做出了吊销营业执照、罚款 3

12、 万元的判决。张某不服 H 区人民法院的第一审判决，于法定时间内上诉到 B 市人民法院，B 市人民法院没有开庭审理，仅就一审书面材料进行了审理，撤销原审判决，发回原审人民法院重审。问题：22 本案中的被告人是谁?法院以被告不适格为由驳回起诉是否有法律依据? 23 被告方代理人王律师是否有权在诉讼过程中向原告及有关证人收集调查证据?其收集的证据是否可以作为定案依据? 24 假设被告在提交答辩状期间未提出证据，人民法院应当如何处理? 25 H 区人民法院的一审判决是否正确?为什么?26 二审法院实行书面审理是否妥当? 二、论述题27 1995 年，轰动美国的辛普森杀妻案，因警方在某一证据的收集程序

13、上存在漏洞，使其他确凿的证据也变得无力和不可信，辛普森被当庭宣布无罪，此案在美国掀起轩然大波，但人们均认为辛普森事实上有罪的同时，也承认这是一次公正的审判。2003 年，在刘涌涉黑集团案中，刘诵一审被判处死刑立即执行，后因某些证据涉嫌刑讯逼供，而使二审对其改判死缓，但因为该判决引起普通民众的强烈不满，最后终于由最高人民法院再审改判为死刑立即执行。两者为相似性质的案件，但却有着不同的结果。作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答案要求： 1.用法学理论及相关知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。

14、28 2004 年某晚，国内某高校两名大一学生刘某和罗某在教室里拥抱、接吻，被学校的监控设备录了下来。此后，学校以本校依据国家的普通高等学校学生管理规定和高等学校学生行为准则而制定的大学学生违纪处分规定第 13 条第3 款之规定“发生非法性行为者，给予开除学籍处分” 为由，勒令两人退学，两人当学期的期末考试也被取消。刘、罗二人不服，向当地法院起诉，将母校告上法庭。后法院以不属于受案范围为由，驳回了二人的起诉。该案引起社会多方面的反响，支持学校者有之，反对学校者有之。其实，学校以此种理由处罚学生由来已久。2003 年某日，某大学的一对学生在校园河边亲吻，被系主任发现，此后，两人被正式通知因其违反

15、校规将被给予记过处分。这是第一对因“亲吻” 而遭受处分的高校学生，后该对恋人因此最终分手。此后，该校某系又颁布了*系系规，严禁“男女同学在公共场合 (校园内 )搂搂抱抱，过于亲密” 。学生戏称为“禁吻令”。校方表示，如执行良好，将在全校推广。据悉国内其他高校也不同程度地存在“禁止大学生在校内牵手、搂腰、拥抱、接吻以及女生穿低胸露背装”等类似管理规定或准备出台类似规定，其中有的还规定情节严重者将被开除学籍或勒令退学。“禁吻令”纷争昭示了该种现象具有一定普遍性和代表性，同时也引起人们对校园法治诸多问题的关注、思考与争议。请根据法学基本原理对这一案件进行评论。答案要求： 1.运用所掌握的法学知识和相

16、关的社会知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确3答题文体不限，字数不少于 500 字。三、文书题29 刘明，某省 A 县 B 乡政府干部，家住该县 B 乡小寨村。2003 年 6 月 24 日下午1 时许，刘明和同事孙武、赵刚三人到周同(家住 A 县张村镇)开办的位于该县集贸市场内的好再来餐馆吃饭。饭后，不慎将内装有 10000 元现金和几张单据的棕色皮包遗忘在饭店餐桌上。周同在收拾餐桌时，见到该包，经察看内有现金，即将该包藏匿。约 1 个小时后，刘明发现丢失皮包，回忆起遗忘在周同的餐馆里，即和同事三人一同返回餐馆询问，周同矢口否认拾到皮包的事实。刘明当面表示，如果交

17、出皮包，愿意重谢，周同仍不承认拾到皮包。当晚，刘明又托与周同丈夫熟悉的王菲前去说合，周同再次否认。刘明无奈，向公安机关报案，经公安机关传讯，周同还是否认拾到皮包之事。直到第三天公安人员向周同的家人询问此事并向周同进行教育时，周同才向公安机关交代了自己拾包及企图占有的事实。公安机关从周同处提取了皮包及 10000 元现金等物发还给了刘明。2003 年 7 月 28 日，刘明向 A 县人民法院提起自诉，指控被告人周同犯侵占罪。刘明同事孙武、赵刚两人各写书面证言一份，并表示愿意为刘明出庭作证(孙武住B 乡大庄村，赵刚住址与刘明相同)。现假定你是自诉人刘明的委托代理人，请根据上述案情撰写刑事自诉状。国

18、家司法考试卷四模拟试卷 82 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 章某构成绑架罪，王某构成非法拘禁罪，李某构成绑架罪。1.就共同犯罪而言，章某和王某不构成绑架罪的共同犯罪，因为章某并没有告诉王某拘禁吴乙的真实目的，故他们的犯罪故意之内容并不相同，不能作为共犯处理。章某和李某则构成故意绑架罪的共同犯罪，二人具有共同的犯罪故意和共同的行为(分工行为) ，故章某与李某属于共同犯罪情形，其中章某属于该绑架罪的主犯，李某属于绑架罪的从犯。就犯罪的形态而言，章某与李某的绑架罪均属于既遂。李某虽然后来拒绝了章某的要求，由于绑架罪是行为犯，一旦以勒索财物为目的实施了绑架他人的行为并将被害人实际控制起来，就构

19、成既遂，至于是否实现了勒索财物的目的并不影响本罪的既遂。而王某的非法拘禁罪也属于既遂。原因在于非法拘禁罪是行为犯，只要行为人实施了非法拘禁的行为即是既遂。同时，王某自动去派出所报案，如实供述自己罪行的行为也不构成犯罪中止，原因在于王某的非法拘禁罪已经既遂。但是王某的该行为可以作为自首情节在量刑时予以考虑。2就量刑原则而言，章某在刑满释放之后的 5 年内犯绑架罪，属于累犯，依法应从重处罚；章某在绑架罪的共同犯罪中是主犯；章某在绑架中杀害人质，依法应判处死刑。李某犯罪的时候不满 18 周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；同时，李某属于绑架罪共犯中的从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。王某犯罪时不满1

20、8 周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；王某自动去派出所报案并如实供述自己的罪行，是自首；王某协助司法机关抓获犯绑架罪行的章某，由于王某和张某不构成共同犯罪，故王某揭发章某绑架罪行并协助司法机关抓获张某的行为是立功，且章某的罪行可能被判处无期徒刑之上，故是重大立功。自首又有重大立功表现的，依法应该从轻或者减轻处罚。2 【正确答案】 如果其他证据充分确实，足以认定余某有罪，依然可以侦查终结，在对其定罪以后，可以作为从重处罚的根据。【试题解析】 刑事诉讼法第 46 条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述

21、，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”所以如果其他证据充分确实，足以认定王某有罪，依然可以侦查终结。第 93 条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”“坦白从宽、抗拒从严”是我国向来的刑事政策，认罪的态度当然不是法定从重处罚的情节，但可以作为酌定从重处罚的情节。3 【正确答案】 甲、乙、丙、丁四地皆有管辖权。【试题解析】 刑事诉讼法第 24 条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民

22、法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”甲、丙、丁地为犯罪地，乙地为犯罪嫌疑人所在地。4 【正确答案】 侦查机关违反刑事诉讼法相关规定的行为是：(1)在讯问完毕才告诉他有权委托律师。(2)2 天后才让律师会见余某。【试题解析】 侦查机关下列做法违反刑事诉讼的相关规定：(1)公安机关办理刑事案件程序规定第 36 条规定：“公安机关在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，并记录在案。”所以在讯问完毕才告诉余某有权委托律师的做法是错误的。(2)六机关规定 第 1，条规定：“刑事诉讼法第九十六条规定，涉及

23、国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”本案应在 48 小时内安排会见，所以公安机关在 2 天后才让会见的做法是错误的。5 【正确答案】 检察机关下列做法违反刑事诉讼的相关规定：(1)律师会见时的在场行为。(2)忽视辩护

24、人意见的行为。对其意见应予以记载。【试题解析】 检察机关下列做法违反刑事诉讼的相关规定：(1)关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定第 7 条规定：“在人民检察院审查起诉期间，辩护律师可以待委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时，人民检察院不派员在场。”所以检察机关在律师会见时的在场行为是不当的。(2)同法第 12 条规定：“人民检察院审查移送起诉案件，应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见，并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知，由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内投有提出意见的

25、，应当记明在卷。”所以忽略辩护人意见的行为是错误的。6 【正确答案】 法庭应予以审查，如查证属实，则刑讯逼供获得的口供无效。【试题解析】 刑诉解释第 61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 7 【正确答案】 应当转请人民检察院、原判人民法院处理。【试题解析】 参见刑事诉讼法第 223 条规定：“监狱和其他执行机关在刑罚执行中，如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。”8 【正确答案】 人民法院应裁定中止执行原判决，对聂某取保候审。【试

26、题解析】 参见最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定第 11 条第 2 款规定：“原审被告人在押，再审可能改判无罪的，人民法院应中止执行原裁决后，可以取保候审。” 9 【正确答案】 本案中争议的尼康相机买卖行为属于重大误解的民事行为。重大误解的民事行为，是指行为人基于对民事行为的重要内容误解而进行的意思表示。本案中，双方当事人对尼康相机的价格存在着重大误解，这样进行的民事行为违背了商场的真实意思，而且给当事人一方造成了很大损失。所以本案中的买卖行为应属于对行为内容有重大误解的民事行为。【试题解析】 民通意见第 71 条：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和

27、数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”本题中，正是当事人对标的物的价格要素发生了错误的认识，并具备了重大误解的几个要件：错误的认识；无意中犯了错误；错误性质严重。因此构成重大误解。10 【正确答案】 行为人对行为内容有重大误解的民事行为可以请求人民法院予以变更或撤销。故人民法院应根据原告的诉讼请求，变更或撤销这一民事行为。【试题解析】 合同法第 54 条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

28、，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”11 【正确答案】 应当对商场负补足全部的差额的责任。【试题解析】 民法通则第 92 条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本题中，在合同被变更或撤销前，胡某构成不当得利。而不当得利的返还义务因当事人是善意、恶意而不同。当当事人是恶意时，应当返还所受之一切利益及孳息，如果原来是善意，后来转为恶意，则返还范围为转为之时尚存的利益。本题中正是原来是善意，后来转为恶意的情形，胡某应当在知悉自己为不当得利时尚存的利益范围内承担返还责任。因此其应当补足价

29、格上的差额。12 【正确答案】 如果本案原告直至 2004 年 10 月才到人民法院起诉，人民法院应不予保护。因为可撤销的民事行为，自知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内当事人没有行使撤销权的，撤销权消灭。【试题解析】 法条依据为：合同法第 55 条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。13 【正确答案】 一审法院适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序，而且本案也不属于适用简易程序的范围。【试题解析】 依民事诉讼法第 142 条规

30、定，适用简易程序的法院只限于基层人民法院及其派出法庭。另外，适用简易程序的案件必须同时符合以下条件：(1)事实清楚；(2)权利义务关系明确；(3)争议不大。而本案中湖州市中级人民法院仅以本案争议不大为由适用简易程序，是不恰当的。14 【正确答案】 审理期限应自立案次日起算。【试题解析】 依民诉意见第 170 条规定，由简易程序转为普通程序的，审理期限从立案的次日起计算。15 【正确答案】 二审法院审理期限为 3 个月。如二审法院不能按法定期限结案，法院可以申请由本院院长批准延长审理期限。【试题解析】 依民事诉讼法第 159 条规定，上诉案件应在第二审立案之日起3 个月内审结。有特殊情况需要延长

31、的，由本院院长批准。 16 【正确答案】 再审法院应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。【试题解析】 关于本问的法律依据，参见民诉意见第 210 条：“人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。(2)具有本意见第 181 条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”17 【正确答案】 再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。【试题解析】 参见民诉意见第

32、11 条：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”18 【正确答案】 符合。股份有限公司发行公司债券，其净资产额不低于人民币3000 万元，本案中，华康公司的净资产额有人民币 4000 万元，因此符合法律的规定。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析。法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；“ (二)累计债券余额不超过公司净资产的百

33、分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”19 【正确答案】 符合。公司发行债券累计总额不得超过公司净资产的 40%。本案中，华康公司已经发行和本次发行的公司债券总额为 1400 万元，未超过 4000 万元的 40%，因此合法。【试题解析】 证券

34、法第 16 条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；“ (二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”20 【正确答案】

35、不能实现。因为发行可转换为股票的公司债券，必须同时满足发行债券和发行股票的双重条件。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析。法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；“ (二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公

36、司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”21 【正确答案】 在公司内部需要经过股东大会的决议；在公司外部，应当需要报请国务院证券监督管理部门的核准。【试题解析】 公司法第 176 条：公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自做出分立决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸上公告。第 177 条：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。22 【正确答案】 本案的适格被告是 H 区人

37、民政府，法院以被告不适格为由驳回起诉有法律依据。【试题解析】 本案的适格被告是 H 区人民政府，根据 行诉解释第 23 条的规定：“原告起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”所以人民法院裁定驳回张某的第一次起诉是有法律依据的。23 【正确答案】 H 区人民政府及其代理律师在诉讼中自行收集的证据不得作为法院定案的依据。【试题解析】 根据行政诉讼法第 33 条的规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”行诉解释第 33 条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：(一)被告及其诉讼代理人在做出具体行政行为后自行收集的证据；(

38、二) 被告严重违反法定程序收集的其他证据。”据此，H 区人民政府及其代理律师在诉讼中自行收集的证据不得作为法院定案的依据。24 【正确答案】 认定为该具体行政行为没有证据、依据。【试题解析】 根据行诉解释第 26 条规定，在行政诉讼中，被告对其做出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起 10 日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定为该具体行政行为没有证据、依据。25 【正确答案】 一审法院的判决违反了法律的规定。在本案中一审法院之所以违法，其一，在于判决加重了对张某的行政处罚；其二，直接判决给予张某较重的行政处罚，

39、侵犯了行政机关的行政处罚权，超越了司法机关应有权限的范围。【试题解析】 一审法院的判决违反了法律的规定。在本案中一审法院之所以违法，其一，在于判决加重了对张某的行政处罚；其二，直接判决给予张某较重的行政处罚，侵犯了行政机关的行政处罚权，超越了司法机关应有权限的范围。 26 【正确答案】 可以书面审理。【试题解析】 本案中当事人对事实问题没有争议，仅对行政处罚的轻重和程序有争议，故二审法院可以实行书面审理。二、论述题27 【正确答案】 程序正义与实体正义的选择程序正义和实体正义是在人们追求正义过程中两种不同价值观的体现，不同国家对两种正义的不同追求，均反映在各国的法治现状中。材料中，我们可以看出

40、，美国在刑事诉讼过程中更注重程序正义，一个证据在取证过程中存在瑕疵，就会导致其他证据的无效，而我国则是“以事实为根据，以法律为准绳” ，部分证据存在瑕疵，并不影响其他证据的证明力。我认为，中美两国在相同性质案件上得出不同判决结果，有其各启的原因。首先，在刑事诉讼中，证据的证明标准较民事证据要高，证据必须保证确实准确，证据的取得必须具备合法性。材料中，辛普森案中，因为一个证据不具合法性，而导致法官对其他证据的合法性也产生了合理性怀疑，出于对被告人的权利保障角度，被合理怀疑的证据也便不具有了证明力，因为这些证据具有潜在的非法性。而刘涌案中，部分证据虽然涉及刑讯逼供，但出于惩罚犯罪的目的，其他证据仍

41、被认为具有合法性，因为这些证据并不被肯定为非法乙所以，中美两国对证据的认定只是因为出于保护不同的利益而造成，各启都有其合理性。其次，程序正义和实体正义代表的两种不同的价值取向。实质正义追求结果上的公正与公平，不论过程程序如何；而程序正义是一种过程的正义，其正义是由程序建立或保证的。当实体正义和程序正义发生冲突时，应该以程序正义为先。一般情况下正义的程序比不正义的程序能够产生更加正义的结果，因为如果放弃程序正义而追求实体正义的话，没有了程序对人权的保障，可能就会使无辜的人受到不应有的处罚，而使真正的罪犯逍遥法外。但也不能过度强调程序正义，而使实质正义得不到伸张。材料中，美国法院更倾向于程序正义，

42、中国则倾向于实体正义，所以得出了不同的判决结果。再有，中美法律文化的差异也是造成判决结果不同的一个原因。传统中国刑事诉讼是一种以犯罪控诉为目标，以社会利益最大化追求为特征，是以犯罪嫌疑人、被告人权利牺牲为代价的。社会公众注重的是正义是否得到伸张，社会安全能否得到保证，“重实体，轻程序 ”的功利思想较市；而美国属英美法系，伴随着其特有的陪审团制度，社会公众的法治意识比较浓重，人们普遍认可“自由胜于安全，” 更倾向于承认“程序主义 ”。综上所述，中美两国对于同类性质案件做出不同的判决，是跟各自司法体系的价值取向与实际法治情况有关系的，我们不能要求我国法院做出超出其所处法治阶段的判决，这是不合实际，

43、也不符合国情的。28 【正确答案】 高校慎用手中权力高校是法律授权组织，具有行政主体资格，其实施处分权的行为属于行政行为，应当受到行政法的调整。材料中，高校依据大学学生违纪处分规定对“接吻” 学生进行处理，正是高校行政行为的一种体现。我认为，高校的处分行为作为行政行为而言，已经偏离了法治原则，理由有如下几个方面：首先，行政行为的做出需要经过正当程序。程序正义是法律正义的要求。如果程序上没有保证当事人得到公正合理的对待，那么结果就不能说是正义的行政行为，故不应该遵循。而我国重实体轻程序的积习使很多高校也沿袭了这个观念，在管理处分学生时不重视在程序上使同学得到公正对待，仅仅单方面做出决定，而不听取

44、学生意见。其次，比例原则。该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，禁止那些对个人损害已经超过了社会就此所获利益的措施。高校因为学生“ 接吻”而即对其做出处分，对学生造成的伤害明显超出 “接吻”对学校教育管理体系的伤害。再有，行政行为惟有法律的授权才能进行。大学生在校内接吻，并不违法国家的法律法规，高校依据自己所制定的规定进行处罚，已经超出了法律授权的范围。综观本案，“ 禁吻令” 等高校的行政行为，已经严重危害了学生应有的个人权利。同时，也反映出高校制定的涉及学生受教育权等重大权益的规章制度明显缺乏正当性。而制裁学生和剥夺其权益行为更缺乏合法性。在校内学生之

45、间有些亲密的行为属于道德范畴而不应将其纳入法律的范畴，造成德法不分。总之，“禁吻令 ”反映了我国在建设社会主义法治国家方面还存在很多问题，希望以后各高校能加强法治意识，依法治校，合理地保护好学生的正当权益。三、文书题29 【正确答案】 刑事自诉状自诉人：刘明，男，19年月 日生，汉族， A 县人，A 县 B 乡政府干部，家住该县 B 乡小寨村。被告人：周同，女，19年月 日生，汉族， A 县人，A 县集贸市场好再来餐馆业主，家住该县张村镇小山村。案由和诉讼请求案由：侵占案。诉讼请求：被告人周同犯侵占罪，请依法追究其刑事责任。事实和理由自诉人系被告人所开好再来餐馆之顾客。2003 年 6 月 2

46、4 日下午 1 时许，自诉人和同事孙武、赵刚三人在被告人开办的好再来餐馆吃饭，不慎将内装 10000 元现金和几张单据的棕色皮包遗忘在饭店餐桌上。被告人在收拾餐桌时，见到该包，发现内有现金，即将该包藏匿。约 1 个小时后，自诉人发现丢失皮包，回忆起遗忘在被告人的餐馆里，即和同事三人一同返回餐馆询问，被告人矢口否认拾到皮包的事实。自诉人当面表示，如交出皮包，愿意重谢，被告人仍不承认拾到皮包。当晚，自诉人又托与被告人丈夫熟悉的王菲前去说合。被告人再次否认，自诉人无奈，遂向A 县公安局报案，经公安局传讯，被告人还是否认拾到皮包之事。直到第三天公安人员向被告人的家人询问此事并对被告人进行教育时，被告人

47、不得已交代了自己拾包及企图占有的事实，公安机关将皮包及 10000 元现金等物提取并发还给了自诉人。自诉人认为，被告人拾得自诉人财物后将其隐匿企图占为已有，并且在自诉人和公安人员追索时百般抵赖，拒不交出，其行为触犯了中华人民共和国刑法第270 条第。2 款之规定，已构成侵占罪。自诉人为了维护自身的合法权益，特向你院提起诉讼，请依法判处。证据和证据来源，证人姓名和住址1证人孙武、赵刚，系自诉人同事，各书写 1 份证明材料，证明被告人非法侵占财物属实。孙武住 A 县 B 乡大庄村，赵刚住 A 县 B 乡小寨村。2A 县公安局讯问笔录 1 份，证明被告人非法侵占自诉人财物属实。此致 A 县人民法院自诉人：刘明代书人：2003 年 7 月 28 日附：本自诉状副本 1 份