[司法类试卷]国家司法考试卷四（商法）模拟试卷12及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 12 及答案与解析一、论述题1 论商法的主要特点。2 试述大陆法系民商关系的立法体制。(西北政法大学 2005 年、华东政法大学2013 年考研真题)3 试论经济法与商法的关系。(中国人民大学 2005 年考研真题)4 试述主观标准的商事立法体系。(西北政法大学 2006 年考研真题)5 试论商法与民法的区别。(吉林大学 2013 年考研真题)6 论商主体法定原则的内容和价值。(中国人民大学 2008 年考研真题)7 试述商法的“ 私法公法化 ”性质。(中南财经政法大学 2006 年考研真题)二、名词解释8 商法9 商法的渊源10 公平交易原则11 商事交易迅

2、捷安全原则(西北政法大学 2007 年考研真题)12 商主体13 商法人14 个人合伙15 商辅助人16 商事主体严格法定原则(西北政法大学 2006 年考研真题)17 完备商人(西北政法大学 2006 年考研真题)18 严格主义方法(西北政法大学 2007 年考研真题)三、简答题19 外观主义一般被视为商法的原则之一，试举若干具体制度说明外观主义之意义。(武汉大学 2010 年、华东政法大学 2013 年考点)20 简述交易便捷原则在我国民商事立法中的体现。(武汉大学 2005 年考研真题)21 简述商事法律关系的特点。(西北政法大学 2005 年考研真题)22 简述商法的基本原则。23 简

3、述商法的特点及其意义。(中山大学 2005 年考研真题)24 商法的渊源及其适用。(复旦大学 2014 年考研真题)25 商法的概念和特征。(昆明理工大学 2014 年考研真题)国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 12 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 (1)营利性。营利是商人从事经营活动的终极目的，是商人的价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，一切经营活动必须合乎营利这一根本要求，也就是说，营利是评判经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。一切商法制度的设计都必须考虑营利这一要求，尽可能减少交易成本和制度成本。从交易形式的不断简化，到新技术的广泛应用，商事制度不断更新，新的商事制度会不

4、断替代旧的商事制度。商法是关于营利性主体从事营利性营业行为的基本法律，其内容或是与营利性主体的设立、变更有关，或是与主体从事的各类营利性营业行为有关。因此，无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性和经营性。从这个意义上说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则、商法维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、商公示原则、商外观主义乃至商法规则的弹性特征均从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向，正如台湾

5、地区学者张国键所言：“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”(2)技术性。商法是对市场经济的直接调整，市场经济的直接社会关系及其运作方式，翻译成法律语言就是商法规则，所以，商法具有很强的操作性、技术性，包含着大量技术性规范。商法规范为市场经济提供了具体规则，这些具体规则是对市场经济活动及其实践方式的直接表现，交易的具体方式和商法规范具有直接的联系。甚至可以说，二者具有同一性。有什么样的交易方式，也就有什么样的商法规范。商法规范中不仅有定性规定，更多的是

6、定量规定，例如，公司法中公司形式的设计。权利、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究等，就体现出现代企业设计与企业维持的高超水平。另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上不同规则之间的协调，若没有大量技术性规范的间接调整作用，商法的营利性和商法宗旨均难以实现。(3)公法性。随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为遏制极端个人主义、利己主义思潮给社会带来的危害，为消除生产和竞争的无政府状态，为了通过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系，国家不仅加强了对经济关系的直接干预，也加强了对私权的干预，在商法领域实行大规模的公法干预政策，传统商法输入刑法、社会法等与

7、经济活动有关的公法规范，在此背景下，传统商法经历了一场具有历史意义的变化，即所谓“商法公法化” 。由此可见，商法公法化是随着国家对私人活动干预的加强，商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。国家不仅在价格、信贷、利息、外贸、外汇、投资、工资等领域加强干预和管理，而且对契约的签订和履行，对公司的设立与登记，对知识产权的保护都加强了监管。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款、证券法中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。但是，商法公法化并不意味着“商法已经属于公法” ，而是表明商法是一个渗透着公法因素的私法

8、领域。商法仍然属于私法范畴，受私法原则和精神所支配，它虽与经济法、行政法、刑法等法律出现了交叉，但它们在基本性质方面的区别仍然是存在的。正如德国法学家所认为的那样，德国商法典中包含有大量公法上的内容，但这些公法条款始终处于为私法交往服务的地位，还不能从根本上改变商法的私法属性。(4)国际性。商法所调整的市场经济具有自发成长的性质，不受民族国家的法域的限制，具有超越民族国家法域的性质，按其本性是国际性的，因此商法也就不局限于一国的领域而要顾及国际公约和国际惯例。另一方面，从历史渊源方面看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有国际性。17 世纪以后，随着各国成文商法典的制定，商法取得了国内法的

9、形式，但就其内容而言却仍具有明显的共同性和相容性。19 世纪以来，由于国际贸易和国际商事活动的长足发展，在西方国家范围内再次掀起了“ 商法国际化 ”和“商法一体化”的热潮，这一方面表现为欧洲共同体成员国之间日渐高涨的商法统一化运动，学者间要求复兴古典商法的思潮，乃至主张使商事仲裁最终脱离民族国家的法律体系的倾向。另一方面又表现为愈来愈多的国际商事条约和国际商事组织对世界各国国内商法的渗透和影响。例如，19 世纪以来对各国商法一体化产生有重要影响的国际性条约包括有 1883 年的营业财产保护议条(1900 年经补充)、1910 年的船舶碰撞及海难救助统一法公约等。与其相适应，自上世纪起，国际间相

10、继出现了一系列旨在推动商法一体化的国际组织。例如，19 世纪下半叶成立的国际海事委员会、国际法协会、国际海事组织，本世纪以来国际间相继成立的国际海洋法法庭、国际商会、国际商会仲裁院、国际商事仲裁委员会、国际货币基金组织、联合国国际贸易法委员会、关税与贸易总协定成员国组织、世界贸易组织(WTO)等等。【知识模块】 商法2 【正确答案】 大陆法国家的商事立法体例，可首先分为民商分立体例和民商合一体例两类。从大陆国家民商法的现状来看，多数国家采取了民商分立的立法体例，在民法典之外另制定了独立的商法典。从一定意义上说，民商分立与民商合一的立法体例之别仅仅限于，是否应将规制营利性主体营业行为的基本商法规

11、则纳入独立的商法典的问题上；而对于实质意义上的商事普通法之存在以及商事特别法之存在，大陆法理论与实践中并无争议，均采取肯定制度。也就是说，民商合一体例从来不意味着要否定实质意义上的商事普通法，离开了确认商事普通法存在这一前提，也就无所谓合分问题。归纳起来说，大陆法国家的商事立法主要可分为商人法立法体系、商行为立法体系、折衷商法立法体系和民商合一立法体系四种。现代商法意义上的商人法立法体系又称为“主观标准的商法体系” ，这一体系由德国商法典所首创，并以德国法为典型，其基本特点表现在以下三个方面：第一，这一立法体系强调商主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般前提。根据德国商法典所作的定义：“为本

12、法所设定之目的而从事商业经营活动的人都是商人。”在对商主体资格确定上，商人法立法体系实际上采用双重确认标准：其一是主要依据商行为(营利性营业行为)确定，同时要求行为人负有商业登记义务：其二是主要依据商业登记标准(并辅之以不同层次的商业范围)来确定，并根据外观公示原则推定其从事商行为。(德国商法典依此原则将商主体分为五类：(1)法定商人，指从事商法典规定的固有商行为而属于“从事商业经营活动的人” ；此类商人的身份具有公示性，故必须履行商业登记，否则将构成实质违法。)第二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并以之作为确定商主体商法上身份的基本标准。在德国商法典之前，法国商法理论与实践虽然已经

13、提出了商行为观念，但在立法中并没有概括出商行为的一般定义，并且这一观念也并不具有系统的理论化内涵。实际上，现代商法中所普遍采用的固有商行为、营业商行为、辅助商行为、乃至双方商行为与单方商行为等概念均始自德国的商法理论与实践。根据德国商法典一般意义上的商行为是指“具有营利性营业性质的经营活动” ，即包括了(1)商事法依行为内容所直接认定的固有商行为，(2)由商法典列举的营业商行为，(3)虽不在列举范围之内但系由公司或商事组织从事的营业活动也属于商行为，(4)与商人的基本商行为有牵连关系的(或当事人表示有牵连关系的)营业行为、服务行为等也视为商行为。故可知商人法立法体系中的商行为概念具有层次性，并

14、且这一概念的结构是为了确定商主体的概念而设计的；第三，这一立法体系强调商事法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则之抽象，由此形成了商事基本法或商法总则的内容。不过学者们通常的认识是：由于德国商法体系的形成缺少像德国民法那样充分和深入的立法理论准备，因此商法典的体系化和系统化发展始终是一悬而未解的问题。近年来，德国学者多致力于商法赖以存在的条件和商事企业概念等问题的研究，试图构建出更具一般性的商法理论体系，以统辖各类具体的商事特别法，他们中大多数人倾向于保留商人法主义的立法体系和德国民法典原有的体系结构。商行为法立法体系又称为“客观标准的商法体系” ，这一立法体系由法国民法典所首创，但后来

15、转向折衷商法主义立场。目前仍采取这一立法体系的典型代表为西班牙商法典。其基本特征是：首先，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图主要以此概念来确定商主体的范围、商法的适用范围以及商法规则的体系，作出较商人法体系更为明确的界定。但由于在现代商品经济活动不断发展的条件下，商行为概念本身的范围就具有变动性和不确定性，这就决定了，采取此立法体系所确定的商行为范围仅能狭于或大体趋近于现实商业活动的范围。其次，这一立法体系强调商主体资格对于商行为的依存性。但西班牙商法在公司和企业组织商主体问题上没有单纯依据商行为确定商主体资格的客观标准，从而有效避免了商主体身份的不确定性。可对于商个人的确定却留下了

16、三方面的含混或疑问。其一，商个人从事商业行为必须履行商业登记，这时的商个人的资格何时取得，商事能力范围如何，何时须履行登记等一系列问题均处于含混状态。其二，商个人资格的不确定使得其代理人代行的营业活动究竟属于代理人的商行为还是本人的商行为成为疑问。其三，由无行为能力人通过代理人从事的营利性营业活动以及由自然人从事的某些法定范围外的营利性营业行为，均被排除在商行为之外，而不受商法控制。这些疑问实际是客观商法体例下所无法避免的基本问题。折衷主义商法体系又称为“混合标准的商法体系” 。这一立法以现代法国商法典为代表。商人的概念与商行为的概念被共同作为商法体系的基础，即以商行为概念作为商人定义的基础，

17、而商人概念又在一定程度上决定着商行为的具体范围。这种混合特征是折衷主义商法体系的基础。这种体系并没有关于商行为的一般定义，而是通过列举方式明确了商行为的基本范围，明确将某些行为排除在商行为范围之外。民商合一立法体系的主要代表是瑞士，是基于商法中一系列概念，特别是商行为概念之陈旧性与社会商事活动扩展趋势间的矛盾，提出了民商合一的立法主张，但其本质在于主张民法普遍商化。这一体系中商法规则仍然有其独立的位置和体系；民商法典仍须确认商主体特别法上的资格，并须对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则；而商事公法和商事特别法仍须对商事主体的营业性商行为加以特殊控制。但从理论上说，商

18、事法为对营利性主体的营业行为实施特别法控制，必须在法律上将商主体与其他民事主体区别开，这主要靠商业登记制度，依商行为标准所作的推定则退居次要地位。试图通过民商合一而使民事主体普遍地适用商法是不切实际的幻想。【知识模块】 商法3 【正确答案】 由于在调整范围、立法目的上有诸多不同，因此，商事法和经济法在有关部门的法律理念、法律机能上也是明显不同的。商法以个别经济主体的利益为基础，主要调整的是经济主体之间的利益关系；经济法则以社会经济利益为基础，着眼于整体经济利益的协调和保护，即着重于所有商事主体利益的全局性调整。因此，商事法和经济法应作为两个不同的法域而存在。两者的区别主要体现在以下几个方面：(

19、1)商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同。商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的社会经济关系；经济法则调整的是国家与公民、国家与企业(商人)之间的社会关系，这种关系主要体现为管理与被管理、指挥与被指挥的纵向关系。(2)商法和经济法调整对象的内容不同。商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等，经济法主要规定了商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则以及政府如何对不正当竞争行为和垄断行为进行调整，以维护正常的经济运行环境和运行条件。(3)商法和经济法的作用内容和作用基点不同。商法的作用内容和作用基点是确认和保护商人的(经营者) 合法地位和利益，

20、侧重于保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系，以满足商人的营利性要求。经济法的作用内容和作用基点则是平衡个体利益与社会利益之间的矛盾，其作用内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体经济利益。(4)商法和经济法的法律性质和法律理念不同。商法是属于具有公法因素的私法，其自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从个体方面来理解和阐释。即强调个体的自由，个体之间的平等，个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全。经济法是具有私法内容和公法内容的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等一些法律的基本理念，被侧重于从社会的角度去理解和阐释，强调社会整体效益和交易安全。【知识模块】 商法4

21、【正确答案】 从主观主义立法例来看，它是以商人观念为基础来构建商法体系的，以大陆法系中的德国商法典为代表。现行德国商法典采用了民商分立的立法体系，其具体内容可分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权、商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章。第二编为公司和隐名合伙。第三编为商业账簿。第四编为商行为。第五编为海商。现代商法意义上的商人法立法体系又称为“主观标准的商法体系” ，这一体系由德国商法典所首创，并以德国法为典型。所谓主观主义，又称商人法主义，指法律先定商人概念，然后从中导出商行为概念，依此标准，商行为就是商人所为的行为。由商行为发生的关系都是商事关系，

22、如果行为主体不是商人，其行为就不是商行为，其发生的关系也就不是商事关系。其基本特点表现在以下三个方面：第一，这一立法体系强调商主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般前提。在对商主体资格确定上，商人法立法体系实际上采用双重确认标准：其一是主要依据商行为(营利性营业行为)确定，同时要求行为人负有商业登记义务；其二是主要依据商业登记标准(并辅之以不同层次的商业范围)来确定，并根据外观公示原则推定其从事商行为。但应当注意，德国新商法上所谓的商人，与商人法中的商人有所不同。商人法中的商人实际上是一个阶层或者阶级，其商人法只适用于这个阶层或者阶级。而德国商法典中所谓的商人，是指凡是经营商业的人均为商人。

23、这种商人概念具有普遍性。第二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并以之作为确定商主体商法上身份的基本标准。根据德国商法典一般意义上的商行为是指“具有营利性营业性质的经营活动” ，即包括了： (1)商事法依行为内容所直接认定的固有商行为；(2)由商法典列举的营业商行为；(3) 虽不在列举范围之内但系由公司或商事组织从事的营业活动也属于商行为；(4)与商人的基本商行为有牵连关系的(或当事人表示有牵连关系的)营业行为、服务行为等也视为商行为。故可知商人法立法体系中的商行为概念具有层次性，并且这一概念的结构是为了确定商主体的概念而设计的。第三，这一立法体系强调商事法中对一切商事关系具有普遍适用意

24、义的基本规则之抽象，由此形成了商事基本法或商法总则的内容。不过学者们通常的认识是：由于德国商法体系的形成缺少像德国民法那样充分和深入的立法理论准备，因此商法典的体系化和系统化发展始终是一悬而未解的问题。近年来，德国学者多致力于商法赖以存在的条件和商事业概念等问题的研究，试图构建出更具一般性的商法理论体系，以统辖各类具体的商事特别法，他们中大多数人倾向于保留商人法主义的立法体系和德国民法典原有的体系结构。【知识模块】 商法5 【正确答案】 商法与民法的区别：【知识模块】 商法6 【正确答案】 商主体法定原则即商主体资格由国家强行法予以严格控制，其内容包括商主体类型法定、内容法定、公示法定。商主体

25、类型法定是指可以进行经营活动的商主体的类型由法律予以明确设定，当事人不得在法定类型之外创设商主体。关于商主体的类型，法律往往从财产责任性质角度、组织形式角度或经济性质角度进行确定。按照大陆法系国家的商事法规定，商主体通常包括商事公司、非公司型企业、个体商人三类。其中商事公司又可分为股份有限公司、有限责任公司、无限责任公司和两合公司等类型。商主体类型法定原则适用的前提是商事立法对商主体类型做出合理、准确而严格的类型划分，而且立法已经对实践中行之有效的经营组织形式进行了全面的法律概括，从而为商事法实践提供了充分可供选择的主体类型。商主体内容法定是指商法对于各种类型商主体的财产关系和组织关系加以强行

26、法规制，禁止当事人创设或变更为非规范性财产关系和组织关系的具体商主体。同一类型的商事主体依法具有相同性质的财产归属关系、利润分配关系、财产责任关系、注册资产规模、商业税收标准以及内部组织关系，从而保障了同类型的商主体具有相同的法律性质，维护了商事法律关系主体方面的定性。商主体公示法定是指商主体的成立时以及存续期间必须按照法定程序公示重大事项，以便第三人及时知晓，作出理性的交易决策，维护交易安全。商主体公示法定原则构成了商事登记制度。遵循商主体法定原则有利于对商主体的管理，促进商主体内部组织设立以及运作的科学性，维护交易安全和秩序。法定原则在确保商主体的统一性、独立性、稳定性与继续性方面，以及为

27、交易相对人提供便利和保护，维护商事安全秩序等方面都具有非常重要的意义，而且对于涉及国家安全、公共利益及关乎国计民生的一些特定行业如金融业、证券业的商主体设立还采取严格的行政审批制度。经登记并公告而公示之后，该公示事项具有对抗第三人的效力，非经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。正是商主体公示法定原则构成了商事登记制度。法律做出这样规定，一方面是有利于国家对商事组织的宏观控制和管理；另一方面也有利于保证商事组织自身的健康发展。【知识模块】 商法7 【正确答案】 (一) 商法性质：商法的定位应当是私的，它的本质是私法：(1)商法源于私法，为调解商事交易产生；(2)商法的自治性突显商法的私法本质；(

28、3)商事活动主体的平等性，体现了商法的私法性质；(二)私法公法化是私法自近代向现代转变过程中出现的一种趋势，有其经济和社会原因。私法自治实为尊崇私法主体的意思自治。只有在私法主体之间存在平等性和互换性的时候，私法中的意思自治才能天然的导致私法中的公平、正义。如果一旦在双方主体之间的这种平等互换关系因双方实力、地位的改变而丧失时，意思自治就不再必然导致平等的后果。私法公法化在很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府社会间的经济关系，维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的明显属性。商法开始调整国家与商主体间的特定法律关系，在原有的平权关系

29、基础上加入了对不平权关系的调整，在私法规范中注入了公法性规范使商法的强制性增强了。商法的公法化就是由商法中的强制性规范体现出来的。商法的强行法性具体体现如下：在商主体法中，一般均贯彻商主体法定原则。法律规定了商主体的类型，不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序。“从事商业交易的当事人，如果要借助组织形式，就必须选择法定的商主体形式进行，一旦选择了某个组织形式，他就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求”。商事登记是国家利用公权对私权进行干预最突出的表现，这也是作为私法的商法中公法性最明显最直观的表现。对于商主体的消灭的事由，程序法律也有规定，如商合伙的解散、企业法人的破产。此外，

30、除对主体资格的得丧作规定之外，商法也规制商事组织的内部组织规则，外部关系规则。其典型为公司法，对公司章程的法定记载事项法律有明确规定，对于商业帐簿也有规定。在商行为法中，强制性规范更为广泛。这此规范主要包括两大类：一是体现国家对经济活动的一般性管理的强制规范，比如消费者保护、环境保护、产业管理，所有商行为都必须遵守，二是国家对证券票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范，诸如票据行为必须贯彻要式主义原则，而法律对证券交易过程、交易内容上有信息披露、强制性收购、交易风险等方面的大量的强制性要求。在商事交易活动引发的责任方面，商法中除了规定有私法上的责任之外，还增加了对行政

31、责任、刑事责任承担的规定。如票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款，证券交易中对证券欺诈犯罪的规定。商法中之所以具有强制性并非全部因为国家干预。商法本身的技术性，交易安全效率的要求也使其存有强制性规范。但是随着国家对私权的干预在传统商法领域中体现为刑法、社会法等与经济活动相关的公法规范的输入这些公法性规范均为强行性的。【知识模块】 商法二、名词解释8 【正确答案】 商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它通常可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法

32、典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据等法律。【知识模块】 商法9 【正确答案】 商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。在我国，商法的渊源可以分为以下几种：(一)法律；(二)行政法规；(三)地方性法规；(四)国际条约、国际惯例；(五) 立法解释；(六)司法解释；( 七)商事自治规则。【知识模块】 商法10 【正确答案】 公平交易原则是指商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务；在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。公平交易原则的内容主要体现为

33、以下两个方面：其一，商事交易主体的地位平等，在交易过程中，任何一方不得享有法律上的特权。其二，诚实信用，即商事交易主体在从事商行为时应该讲诚实、守信用，以善意的方式互为交易、履行义务，不得规避法律和合同的约定，以维护交易之公平。【知识模块】 商法11 【正确答案】 商事交易迅捷安全原则，又称商行为迅捷安全原则，指依据商事交易的特点，使商法制度特别是商行为制度的建构与实施，重在为商事交易提供安全保障的规则，主要体现在交易简便、短期时效和定型化交易规则三个方面。【知识模块】 商法12 【正确答案】 商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利

34、和承担义务的人，包括个人和组织。商主体具有不同于一般民事主体的法律特征。其一，从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。其二，商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。其三，商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务的人。【知识模块】 商法13 【正确答案】 商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。商法人是一种拟制的法律主体，是通过意思行为创立的，而不是自然形成的。商法人的成立，必须符合法律规定的条件，这种条件包括实体法和程序法两个方面的要求。商法人是法人之一种，应该具备

35、法人的基本特征，并符合法人的一般要求。商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为，受商法的调整；商法人具有独立的权利能力、行为能力和责任能力；商法人是一个组织体，具有自己的机构和意思机关。【知识模块】 商法14 【正确答案】 个人合伙是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；投入的财产属个人所有，由合伙人共同使用；合伙经营积累的财产归合伙人共有；发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。【知识模块】 商法15 【正确答案】 商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。商辅助人本身不

36、是商人，不是独立对外的法律关系主体，在对外经济交往过程中，他以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。【知识模块】 商法16 【正确答案】 又称主体市场准入原则，指的是商事主体只能按照法律的规定设置其类型和内容等，而不能任意设定。具体表现在商主体类型法定、内容法定以及商主体公示三个方面。【知识模块】 商法17 【正确答案】 完备商人是指以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体。其形式通常为企业组织或社团组织，其规模则多为大中型企业。应当说，完备商人实际上是符合典型商人标准的一般性商主体。【知识模块】 商法18 【正确答案】

37、又称为严格负担或严格归责方法，是指基于商事交易及经营所发生的风险损害，必须由商事主体承担的至为严格的方法。【知识模块】 商法三、简答题19 【正确答案】 作为商法的原则之一，外观主义是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。根据这一主义，公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维持交易的安全。对此，法国学者称其为外观法理，英美法系则称其为禁反言。外观主义在商法中的具体体现如下：公司法规定，公司设立登记后有应登记之事项而未登记或已登记之事项有变更而不为变更登记者，不得以其事项对抗第三人；隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执

38、行的表示，纵有相反的约定，对于第三人仍应负出名营业人的责任。票据上所载的出票地和出票日，即使和真实的出票地和出票日不符时，也不影响票据行为的效力。同样对于有价证券，法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。另外如各国商事法上关于不实登记的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东和类似股东者责任，票据的文义性和要式性、背书连续的证明力等规定，都体现了外观主义的要求，均赋予行为外观之优越效果，以确保交易之安全。【知识模块】 商法20 【正确答案】 按照商法学者们的普遍认识，商法中的保障交易迅捷原则主要体现为交易简便性原则、短期时效主义和定型化交易规则三个方面。 商法规则不同于民法规则的

39、一重要特征，在于强调商事行为的简便性。按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取要式行为和文义行为方式，这就使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，仅将少部分特殊内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的证券化和标准化，这对于简便交易手续、保障交易迅捷所起的作用是显而易见的。例如，现代各国商法实践中广泛采用的票据、提单、保险单、流通证券等均是此种法律行为文件标准化的典型。实际上，就是对于许多非证券化的商事契约而言，其大部分内容也已由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定，由此形成商事契约的简便性特征。例如，各国商法中对于商事买卖、交互计算、商业租赁、商业借贷、

40、商业承揽、商事居间等契约内容往往设有大量的强行法推定条款和任意法推定条款，并且认许商事习惯的推定效力；这与民法中对于买卖、租赁、借贷、承揽、居间等契约内容所采取的充分意思自治原则形成鲜明的对比，由此体现了商法重交易迅捷而忽略个别约定的立法宗旨。现代商法通常采取短期时效主义。按照这一立法主义，商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效。例如各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用 2 年以内的短期消灭时效；对于票据请求权多适用 6 个月、4 个月、甚至 60 日的短期消灭时效；海商法上对于船舶债权人的先取特权多适用 1 年以内的短期消灭时效，保险法上对于保险补偿请求权通常也适用短

41、于民事时效期限的短期时效。例如，我国合同法规定的合同当事人申请调解书或仲裁的时效为 1 年；我国铁路货物运输合同实施细则规定托运人请求赔偿的诉讼时效期为 180 日；又如我国目前唯一的地方性票据法规规定的票据持有人对出票人的追索时效为“票据到期日起 6 个月” ，而持票人对其前手的追索权则“自拒绝证书作成日起 3 个月”。(上海市票据暂行规定 第 18 条) 商法上的短期时效主义旨在推动商业交易纠纷的迅速解决，它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，由此体现了现代商事法的价值取向。商法保障交易迅捷的另一法律体现是定型化交易规则。按照现代商法学者的认识，所谓交易定型化包括交易形态

42、的定型化与交易客体的定型化两方面内容。交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。它使得任何个人或组织，无论何时从事购买，均可获得同样的法律效果。例如销售商依法先行陈列各种定型货物并标明其价格，使得买受人得以迅速决定承诺与否，由此促进了交易的敏捷。所谓交易客体的定型化则是指交易对象的商品化与证券化。例如，各国商标法通过强行法或任意法令制造商对其产品负 有使用特定标识的义务，使消费者易于识别不同类型的商品，从而促进了交易之迅捷。当交易客体为无形财产或权利财产时，商法则通过权利证券化规则，极大简化了权利转让程序，形成证券的流通。例如公司法上的股票及

43、公司债券，票据法上的各种票据。保险法上的保险单、海商法上的载货证券均为权利证券化之典型。【知识模块】 商法21 【正确答案】 商事关系的特征是在与民事关系的比较中显现出来的：(1)从总体上看，民事关系大多以自然人为基本主体；商事关系则以公司法人为基本主体。(2)从客观上看，民事关系的客体一般为特定物：而现代社会化的商品生产以批量和规模的极大化为基本追求，各类商品普遍采用行业、国家甚至国际标准，所以商事关系的客体具有明显的种类化趋势。(3)从目的性上看，民事关系一般以满足主体的自身消费需求为目的；商事关系则以营利为目的。具有营利性。(4)从对价关系上看，民事关系受市场波动影响较小，对价关系基本上

44、由价值决定；而商事关系完全受市场的操纵，其对价关系主要受供求关系决定。(5)从交易链上看，民事关系以消费为目的，追求使用价值，交换一经完成，便进入消费过程，所以民事关系一般形不成交易链；而商事关系以营利为目的，追求交换价值，买进是为了卖出营利。一宗商品往往要几经转手，从而形成一定的交易链。(6)从交易形式上看，民事交易具有个别的和偶然的性质；而商事交易则表现为同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点。综上，商事关系可以描述成主体公司化、客体种类化，以营利为目的、供求决定对价、商业化和交易链拉长的商品交换关系。从以上特点可以看出，商事关系主要是高度发达的商品经济关系，而民事关系则主

45、要是简单商品经济关系。【知识模块】 商法22 【正确答案】 商法的基本原则应当确立为：规范、保障、促进营利原则。1规范营利原则商主体制度规范营利主体，商行为制度规范营利行为。无论是关于商主体的制度，还是关于商行为的制度，无一不是通过对营利的规范以维护交易秩序和保障交易相对人的利益，因此规范营利应成为商法基本原则的重要内容。它具体包括如下期则：(1)商主体严格法定规则。商事主体严格法定规则应主要包括对商主体类型、标准、程序进行严格法定。商主体类型法定是指商法对商事主体的类型作出明确规定，投资者只能按法定类型来设立商主体，而不能任意创设法律未规定的商主体。商主体标准法定是指商法要对商主体的实质条件

46、作出明确规定，投资者只能在完全具备这些实质条件时，才能成立相应商主体。商主体程序法定是指商法要对商主体设立时的程序作出明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行，否则，无法达到预期法律后果。(2)商事交易条件严格法定规则。商事交易条件的严格法定体现在对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统一。强制主义又称“ 干预主义 ”、 “要式主义”它是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制。公示主义是指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。这一规定的目的，在于保护交易相对人或不特定第三人。外观主义指以交易当事人行为的外观为准，而认定

47、其行为所产生的法律效果。严格责任主义即在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。(3)维护交易公平规则。商事交易活动追求的是利润，因而体现的是利己主义，凡进行商事交易活动者大都凭着一己之力自由竞争，以达到其营利之目的。商法维护商事交易公平的规则，主要体现在商事交易活动中对平等交易、诚实信用等方面的要求。2保障营利原则规范商主体和商行为的商法始终渗透着确认营利、保障营利的原则。需要强调的是，商法承认和保障的营利必须是通过合法交易、正当手段，在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润。对于采用非法交易、不正当手段、违背公认的商业道德而获得的收益和利润，商法不仅不予以承认和保护，

48、还要予以相应的法律制裁。3促进营利原则商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易迅捷。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而达到其营利目的。对交易迅捷的追求，体现了商法促进营利的原则。促进营利原则具体体现在：在商事交易之时效期间方面，采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，采取交易定型化规则，以促进和达成交易之迅捷。商事交易的短期消灭时效主义，是指使交易行为所生之债权的时效期间予以缩短，从而迅速确定其行为之效果。 交易定型化是保障迅捷交易的前提，包括交易方式定型化和交易客体定型化两个方面。所谓交易方式定型化是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何

49、人或组织，无论何时从事购买，均可以获得同样的法律效果。交易客体定型化，就是指交易客体的商品化和证券化。【知识模块】 商法23 【正确答案】 商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。商法的特征主要有以下几种：(1)商法调整行为的营利性营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合 同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发点。(2)商法调整对象的特定性商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。(3)商法规范较强的技术性和易变性商法是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动之需求，而商事交易活动的内容和形式都是发展变化的，因而，商法与一般法律相比，其修改更