[司法类试卷]国家司法考试卷四（商法）模拟试卷4及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 4 及答案与解析一、分析题1 王某，男，33 岁，前苏联人，副驾驶员。1985 年 12 月 19 日，被告人王某与机长黄：某等机组人员，在原苏联境内驾驶 47845 号安一 24 型民航客机，执行某市民航局 101435 航班任务。当飞机飞到东经 1180900“，北纬 5240001“上空时，被告人趁领航员上厕所之机，以机舱出机械故障为由，将机械师骗出驾驶舱，随即锁上驾驶舱门，扭动自动驾驶仪，持刀威逼驾驶飞机的机长黄某向中国方向飞行，机长被迫改变航向，19 日 14 时 30 分许，该机降落在我国黑龙江省某县某乡农田里。问题：王某能否适用我国刑法?2 在法

2、院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权利?为什么?3 在法院受理公司破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利?为什么?4 李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效?为什么?5 刘宝可主张哪些法律救济?为什么?6 陈明能否以超过诉讼时效为由，拒绝 50 万元出资的缴付?为什么?7 就葛梅梅所领取的奖金，管理人应如何处理?为什么?8 陈某和其妻子经常争吵，但是其妻子又不愿意与其离婚，陈某遂萌生往其妻子饭里下毒杀害其妻的念头，但是又不忍心杀害自己的儿子。所以陈某将儿子送到相隔300 里的父母家。并嘱咐儿子千万不要回家。陈某回家后在饭菜里下了

3、毒就出去了。其儿子不愿意在奶奶家呆，遂偷偷跑回家。陈某儿子和妻子共同将有毒的饭菜吃下，均因中毒死亡。根据以上案情，回答如下问题：(1)陈某对其妻子死亡结果发生的主观心态是什么?(2)陈某对其儿子死亡结果发生的主观心态是什么?9 远大公司申请公司股票上市，能否得到批准?为什么?10 远大公司的新股发行计划存在哪些问题?11 远大公司若申请发行债券，能否得到批准，为什么?12 远大公司的债券发行计划存在哪些问题?13 远大公司新设资本运营部的目的能否实现?为什么?14 对于远大公司的擅自发行新股和债券的做法，证监会将如何处理?15 甲某与乙某同做服装生意，甲某因赌博无力还债而萌生杀人劫财的念头，遂

4、于某日以做生意为名约乙某让其准备 15 万元去外地进货，并声称为防止意外，不得将此事告诉任何人。当晚，甲某开车将乙某骗至一无人地段，趁乙某熟睡之机，即取出事先准备好的放在车上的绳子欲将熟睡的乙某勒死，然后将其随身携带的 15万元劫走。但因害怕事发后被发觉而放弃了杀人劫财的念头，于是往回返。后又对乙某谎称有服装供货商暂时无货才返回家的。事隔数日，甲某又因敲诈乙某 50 万未遂而被公安机关抓获，遂主动交代了上次欲劫财杀人的事实。问题：全面分析甲的行为并对其行为进行定性?16 白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?17 白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?18 针

5、对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?19 乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?20 针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策?21 2006 年 7 月某日晚，徐某和赵某在街上闲逛，徐某对赵某说，今晚没有事干，找个妞玩玩去。二人走到电影院门口时，见一姑娘站在那里，便上前找姑娘搭话，没被理睬。徐某乘机在姑娘脸上摸了一把，立即遭到了姑娘的痛斥。徐某不仅不知趣地走开，反而与姑娘对吵，赵某亦从旁帮忙。后来在围观群众的劝解下，二人才悻悻离去。二人行至不远处，又遇到一女学生甲某，徐某提出要与甲某交个朋友，甲某

6、说自己还是个初中一年级学生，还小而不想交朋友，徐某说，不交朋友，玩玩也行，随即扭住了甲某的胳膊，架着甲某朝附近的一个建筑工地走去，赵某见状，也跟在后边走。到建筑工地后，徐某将甲某按倒，图谋奸淫，甲某不从。徐某对站在旁边的赵某说，还站着干什么，帮个忙。赵某过来帮着将甲某按住，徐某将甲某奸淫，徐某奸淫完毕，叫赵某对甲某奸淫，赵某说，算了吧，但遭到徐某的嘲笑。赵某觉得丢面子，于是也将甲某奸淫，事后查明，甲某当时的年龄为 13 岁零 9 个月。根据上述案情，请回答下列问题：(1)对徐、赵二人在电影院门口实施的行为如何认定?并请说明理由?(2)徐、赵二人对甲某实施的行为应如何认定?22 根据本题要点所提

7、示的内容，指出甲公司章程规定的股东出资期限是否符合法律规定?并说明理由。23 根据本题要点所提示的内容，指出甲公司股东会对担保事项的表决有哪些不符合规定之处? 并分别说明理由。24 根据本题要点所提示的内容，指出 B 企业还可以采取什么行动? 并说明理由。25 根据本题要点所提示的内容，乙公司能否要求甲公司的股东承担债务责任?并说明理由。26 根据本题要点所提示的内容，指出 B 企业能否直接向人民法院提起诉讼? 并说明理由。27 根据本题要点所提示的内容，指出 C 企业能否转让自己的出资? 并说明理由。国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 4 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 能。本案涉及我国

8、刑法的空间效力问题，被告人王某虽是外国人，但我国司法机关有权对其犯罪行为行使司法管辖权。因为：第一，王某劫持航空器，已违反我国参加的东京公约、海牙公约和蒙特利尔公约的通知规定，“如发生外国飞机被劫持在我国降落等有关涉外事件，应按我国法律，并结合上述三个公约的有关规定处理”，同时符合我国刑法第 9 条所规定的中国应承担条约义务的范围，“ 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”第二，我国刑法第 6 条第 1 款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的、除法律有特别规定的以外，都适用本法。”第 3 款规定：“ 犯罪的行

9、为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”王某不是享有外交特权和豁免权的外国人，有关刑事责任问题，不需要通过刑法第 11 条之规定解决，即不属于“ 法律有特别规定的 ”情况，王某的犯罪行为虽始于我国领域之外，但其犯罪结果却发生在我国领域以内，依照我国的有关规定，属于在我国领域内犯罪，所以，应适用我国刑法，依法追究其刑事责任。【知识模块】 刑法2 【正确答案】 根据案情交代，即陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人账户，且张巡并未登记为公司股东，故在张巡与公司之间：第一，张巡并未因此成为公司股东；第二，张巡与公司之间不存在法律关系。因此张巡

10、不能向公司主张任何权利。鉴于投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间，张巡只能向陈明主张违约责任，请求返还所给付的投资以及相应的损害赔偿。【知识模块】 公司法3 【正确答案】 根据问题 1 的结论，张巡与公司之间不存在法律关系，故而在公司进入破产程序后，张巡也不得将其对陈明的债权，视为对公司的债权，向管理人进行破产债权的申报。【知识模块】 公司法4 【正确答案】 依公司法解释(三)第 24 条第 3 款，李贝虽为名义股东，但在对公司的关系上为真正的股东，其对股权的处分应为有权处分；退一步说，即使就李贝的股东身份在学理上存在争议，但在公司法解释(三)第 25 条第 1 款股权善意取得的规定下，李贝的处

11、分行为也已成为有权处分行为，因此为保护善意相对人起见，李贝也不得主张该处分行为为无效。【知识模块】 公司法5 【正确答案】 鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系，即委托持股关系，因此刘宝也就只能根据该合同关系，向李贝主张违约责任，对公司不享有任何权利主张。【知识模块】 公司法6 【正确答案】 股东的出资义务，不适用诉讼时效(公司法解释(三)第 19 条第1 款)，因此管理人在向陈明主张 50 万元出资义务的履行时，其不得以超过诉讼时效为由来予以抗辩(破产法第 35 条、破产法解释(二)第 20 条第 1 款)。【知识模块】 公司法7 【正确答案】 根据破产法第 36 条，债务人的董事、监事、高级管

12、理人员利用职权从企业获取的非正常收入，管理人负有追回义务；再根据破产法解释(二)第 24 条第 1 款，董事、监事、高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入范围，故而管理人应向葛梅梅请求返还所获取的收入，且可以通过起诉方式来予以追回。【知识模块】 公司法8 【正确答案】 陈某对妻子的死亡持直接故意的主观心态，对儿子是过于自信的过失。首先，陈某主观上认识到其下毒行为会杀害自己的妻子，并希望这一结果发生，并且实施了足以杀死其妻子的行为，由此可见对于其妻子的死亡陈某有直接故意的主观心态。其次，陈某为避免将其儿子毒死，专门将其送到离自己家很远的父母家，并且叮嘱其不要回家，由此即可推断出陈某并不希望毒

13、死其儿子，并且采取积极的措施避免这种结果发生，是过于自信的过失。【知识模块】 刑法9 【正确答案】 不能获得批准。因为公司股票尚未向社会公开发行。【知识模块】 公司法10 【正确答案】 第一，股票发行价格不得低于票面金额；第二，公司不能保证优先股之股利；第三，溢价收入款直接列入公司资本金的做法也是错误的，应该列入资本公积金。【知识模块】 公司法11 【正确答案】 不能获得批准。第一，其净资产额不足人民币 3000 万元；第二，累计债券余额超过公司净资产额的 40；第三，所募资金不得用于弥补亏损，必须用于审批机关批准的用途。【知识模块】 公司法12 【正确答案】 第一，远大公司为非上市公司，不具

14、备发行可转换为股票的公司债券的资格；第二，债券投资者具有将债券转换或不转换为股票的权利，远大公司不能强行规定 5 年内转换。【知识模块】 公司法13 【正确答案】 股票与债券发行，应当由证券承销机构承销，自己发行的方法是违法的。【知识模块】 公司法14 【正确答案】 证监会应责令其停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。【知识模块】 公司法15 【正确答案】 甲某犯有抢劫罪(中止)和敲诈勒索罪(未遂)。甲某为了劫财实施杀人行为，根据关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复的规定，以抢劫罪论处。甲某为谋财采用恐吓的方法，勒索他人数额巨

15、大的财物，其行为已构成敲诈勒索罪。甲某因敲诈勒索被抓获后，如实供述了司法机关尚未掌握的抢劫罪行，应以自首论，依法可从轻或者减轻处罚；甲某在抢劫的实施阶段自动放弃犯罪，且没有造成损害，属犯罪中止，依法应当免除处罚；甲某因意志以外的原因致敲诈勒索未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。甲某犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。【知识模块】 刑法16 【正确答案】 请求东风公司清偿货款本金与利息；请求东风公司承担违约责任；请求行使股权质权(或权利质权 )。【试题解析】 民法通则第 84 条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是

16、债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中债权人白云公司与债务人东风公司属于一般的债权债务纠纷，在债务人东风公司拒不履行支付货款义务的情况下，债权人白云公司可以向人民法院起诉要求东风公司清偿货款本金、利息及其他违约责任。另外，由于债务人东风公司以其在新雨公司 20的股权进行了质押，物权法第 223 条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、支票、本票；(二)债券、存款单；(三)

17、仓单、提单；(四) 可以转让的基金份额、股权；(五) 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)应收账款；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”根据该条规定债权人(质权人)白云公司可以行使其股权质权并就所得款项优先受偿。【知识模块】 公司法17 【正确答案】 证明其与乙签订了股权质押合同；证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。【试题解析】 物权法第 226 条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质

18、登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”根据该条规定，债权人(质权人)如要行使其质权，必须证明其质权有效成立。即必须订立书面质押合同并在工商行政管理部门办理登记手续。【知识模块】 公司法18 【正确答案】 甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。【试题解析】 公司法第 20 条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或

19、者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第 21 条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中新雨公司执行董事乙为其自身利益滥用股东权利，损害公司和其他股东甲的利益，应当承担相应赔偿责任。第 149 条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第 151 条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四

20、十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案中，股东甲可

21、以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表 )诉讼。【知识模块】 公司法19 【正确答案】 该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。【试题解析】 该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。表见代理一般指因本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人必须对此负担被代理人责任的法律制度。合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中乙以新雨公司名义出

22、具保函，乙本身是新雨公司的执行董事，具备了表见代理的特征，因而保证合同有效。【知识模块】 公司法20 【正确答案】 甲持有公司 20的股权，可以请求法院解散公司。【试题解析】 甲持有公司 20的股权，可以请求法院解散公司。公司法第182 条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”本案中新雨公司严重亏损，且公司经营管理发生僵局，股东甲拥有公司 20的股份，可以请求法院解散公司。【知识模块】 公司法21 【正确答案】 (1)二人属于一般寻衅滋事行为尚不构成犯罪，因为情节显著轻微

23、，危害不大，不应当认为是犯罪。徐某与赵某第一个行为即在电影院门口故意挑衅、猥亵妇女，是徐某惹是生非，寻求精神刺激的表现，其性质属于寻衅滋事者强制猥亵、侮辱妇女的行为，但综合案情，徐某遭到对方痛斥以及围观群众的劝阻时，没有继续实施，也没有造成严重后果和其他严重性的情节，根据刑法第 13 条关于犯罪概念的规定，可以认定徐某、赵某的行为并不符合犯罪的特征。犯罪具有三个基本特征：一是刑事违法性；二是严重的社会危害性；三是应受刑罚处罚性。徐某、赵某的行为并不具有严重的社会危害性，也不应受刑罚的严厉处罚，而应根据刑法第 13 条但书的规定，可以认为属于情节显著轻微、危害不大的，应当不认为是犯罪。(2)徐、

24、赵二人构成共同犯罪，即为强奸罪。徐某与赵某强行强奸幼女甲某的行为，应当从以下几方面分析：第一，甲某明确告诉对方自己尚小，是初中一年级学生，而且事后已查明，甲某尚不满 14 周岁。根据一般人经验，初中一年级的学生一般也不会超过 14 周岁的，所以可以认为徐某、赵某主观是应当明知对方是不满14 周岁的幼女或者已经明知对方可能是不满 14 周岁的幼女；第二，徐某与赵某对甲某采用暴力手段，强行与其发生了性关系，而且徐某与赵某是共同的、相继地对甲某施暴，属于轮奸性质，共同犯罪肯定是成立的，即徐某、赵某构成强奸罪的共犯。【知识模块】 刑法22 【正确答案】 出资期限符合规定。2013 年公司法修订，放松了

25、公司资本制度，公司法第 26 条取消了有限责任公司的法定最低资本制度和首次出资数额、出资期限等要求。在本题中，甲公司股东的首次出资额、出资总期限均符合规定。【知识模块】 公司法23 【正确答案】 首先，A 企业不应参加表决。根据 公司法第 16 条的规定，公司为公司股东提供担保的，必须经股东会决议，接受担保的股东不得参加表决。在本题中，A 企业作为接受担保的股东不应参加表决。其次，股东会不能通过该项决议。根据公司法的规定，公司为公司股东提供担保的，必须经股东会决议，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。在本题中，由于 B 企业反对，该项决议未经出席会议的其他股东所持表决权的过半数

26、通过。【知识模块】 公司法24 【正确答案】 B 企业可以自股东会会议决议通过之日起 90 日内向人民法院提起诉讼。根据公司法第 74 条的规定，有限责任公司合并、分立、转让主要财产的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，自股东会会议决议通过之日起 60 日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起 90 日内向人民法院提起诉讼。【知识模块】 公司法25 【正确答案】 乙公司可以要求甲公司的股东承担债务责任。根据公司法第20 条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担

27、连带责任。【知识模块】 公司法26 【正确答案】 B 企业可以直接向人民法院提起诉讼。根据公司法第 151 条的规定，公司董事、监事、高级管理人员以外的他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼，或者直接向人民法院提起诉讼。【知识模块】 公司法27 【正确答案】 C 企业可以转让自己的出资。根据公司法第 71 条的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满 30 日未答复的，视为同意转让。在本题中，由于股东 A 企业、 B 企业自接到书面通知之日起满 30 日未答复，视为同意转让。因此，C 企业可以转让自己的出资。【知识模块】 公司法