[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷16及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 16 及答案与解析一、分析题0 周某有三个儿子，周某生前同次子共同生活在 A 地。周某死后留有遗产房屋数间在 B 地，该房屋一直为次子占据和使用。周某的长子(居住 C 地)和三子(居住 D地)提出要求作为周某的法定继承人分割该遗产，但是，周某的次子始终没有答应，而是一直对该房屋占有和使用。后周某的长子和三子提起诉讼，要求分割房产。法院受理后遵循当事人的意愿适用简易程序审理。审理过程中，周某的长子提出书记员足周某次子的小学同学，请求回避，审判员认为，简易程序应当一切从简，故驳回周某长子的回避请求。问：1 原告应当向何地的人民法院提起诉讼?2 本案

2、适用简易程序是否正确?3 本案是否应当先行调解?4 法院决定采用简易程序后，采用口头方式通知了被告相关的原告的诉状内容，并且口头通知被告开庭的日期。此程序是否正当?5 如果法院在受理案件后并没有决定采用简易程序，但是在审理过程中发现案件的事实清楚、争议不大，因此决定将案件转为采用简易程序审理。此程序是否正当?6 审判员驳回周某长子的回避请求是否正当?7 如果一审法院审理完毕后，当事人双方并没有上诉。后来，被告方申请了再审，法院经过审查决定再审，此时再审法院决定按照一审程序，仍然采用简易程序审理。此程序是否正当?7 小王和小刘系大学同学，毕业后二二人决定自主创业，于是合伙出资 20 万元成立了“

3、宏志电子用品商店 ”，主要出售电子词典、MP4 等电子产品。根据合伙协议，合伙期限为 3 年。期满后，二人均可要求终止合伙关系。在经营期间共获收益 35万元，二人对如何分配利益发生纠纷，于是于 2009 年 5 月 8 日到法院要求分割合伙财产。人民法院受理该案后，由 A、B、C 三名审判员组成合议庭，在合议庭组成后通知当事人，法院受理后遵循当事人的意愿适用简易程序审理，由审判员 A独任审理。小王和小刘均委托了律师，被告小刘的律师提出当庭举证有困难，要求给予举证期限。小王和小刘协商决定举证期限为 20 天，审判员 A 予以同意。6 月4 日开庭审理时，审判员 A 宣布因为适用简易程序，为了快速

4、审理，有关向当事人宣布诉讼权利的程序就免去了。在审理过程中，双方当事人考虑到同学情谊，本着互谅互让的原则，愿意对有关争议的问题进行协商。A 审判员遂就该纠纷进行了调解，双方达成调解协议，同意该协议经双方签名即生效。6 月 7 日，原告以该调解协议为依据向人民法院申请强制执行。6 月 15 日，人民法院向双方当事人送达了调解书。原告收到调解书后，提出调解书和调解协议的原意不一致，要求人民法院重新制作调解书。被告认为调解书中没有就有关事实认定、判决理由进行详细说明，要求人民法院对调解书予以补正。依据以上案例，请回答：8 人民法院对该案适用简易程序是否正确?为什么?9 如果本案原告小王在向法院起诉时

5、，根本无法提供被告小刘的准确住址，人民法院不能对小刘进行送达的，人民法院应当如何处理?10 本案中关于举证期限的约定是否正确?为什么?11 本案中审判员 A 没有告知当事人双方的诉讼权利义务，这一做法是否正确 ?为什么?12 本案中的调解协议何时生效?原告是否可以以该调解协议为依据向人民法院申请强制执行?13 原告小王收到调解书后，提出调解书和调解协议的原意不一致，人民法院应当如何处理?14 本案中，如果 A 审判员没有进行调解，直接作出判决，是否正确 ?为什么?14 A 市晚报记者吴小林在本报发表一篇对 A 市流行歌坛的评论性文章，文中谈道“A 市流行歌坛有的歌手唱歌跑调，有的台风不正，文化

6、素质和道德水平普通有待提高。”该报在 A 市所辖的甲、乙、丙、丁 4 个区发行。该市歌手赵星、秦星认为本文有损全市歌手的名誉，二人共同向 A 市甲区人民法院提起诉讼，要求 A 市晚报报社和记者吴小林对其二人赔礼道歉、赔偿损失。甲区人民法院受理本案后得知报社地址位于乙区，故将本案移送至乙区人民法院。乙区人民法院列赵星、秦星为原告，列报社和吴小林为被告，对本案进行审理。诉讼过程中报社和吴小林提出赵星、秦星二人在起诉前分别公开举行新闻发布会，指责、谩骂 A 市晚报和吴小林所发文章不实，已构成名誉侵权，故反诉赵星、秦星二人赔礼道歉、赔偿损失。乙区人民法院受理该反诉，并与本诉合并审理，认定本诉请求不成立

7、，反诉请求成立，判决赵星、秦星向报社和吴小林赔礼道歉，赔偿损失若干。赵星对反诉部分的判决没有异议。但认为自己的本诉请求同样成立，遂就该本诉部分提起上诉。秦星未提起上诉。问：15 假设本案诉讼双方在产生纠纷后达成了仲裁协议，约定将此案提交 A 市仲裁委员会进行裁决，事后赵星、秦星又向人民法院起诉，人民法院是否应当受理?为什么?16 分析本案中人民法院在诉讼程序上的错误。17 假设一审程序中赵星撤诉，是否影响秦星进行诉讼?为什么?18 假设本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，二审人民法院在诉讼程序上应如何处理?为什么?19 二审人民法院对一审判决审查的范围如何?本案二审人民法

8、院对一审本诉部分的判决如认为不当，能否纠正?20 秦星未提起上诉，对他而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?为什么?21 假设二审人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立，判决本诉被告和反诉被告向对方当事人赔礼道歉、赔偿损失，对本诉与反诉两部分的判决在执行中能否进行抵销或吞并?21 2009 年 7 月 15 日，原告四惠贸易公司与被告隆兴百货公司签订了一份买卖合同。双方约定由被告向原告提供纯毛毛线 15 吨，每吨 5000 元，货到付款，如有违约应给付对方四万元违约金。合同还约定，为节省被告费用，由对被告供货的第三人(暖心毛纺织厂) 直接将货于 2009 年 12 月底以前送到原告处。该合

9、同签订后，被告又与暖心毛纺织厂签订了合同，约定由毛纺织厂将 15 吨纯毛毛线于 2009 年 12月底前送至原告处，货到并经验收后，由被告向毛纺织厂按每吨 4800 元支付货款。毛纺织厂在合同订立之后，因原材料价格上涨，严重影响其生产，至 2009 年 12 月底仍不能向原告供货。原告遂于 2010 年 4 月以被告百货公司违约为由，向法院提起诉讼，请求被告承担违约责任。法院经审理认为原告与百货公司所签买卖合同为有效合同。百货公司没按合同约定履行义务，应当承担违约责任。因此判决被告百货公司按合同的约定向原告商贸公司给付违约金 4 万元。判决后，被告不服，提出上诉，理由是原合同约定由毛纺织厂向原

10、告独立承担供货义务，被告不应当承担此责任。二审法院经审理认为，尽管原告与毛纺织厂没订立合同，但根据原告与被告、被告与毛纺织厂之间订立的合同，毛纺织厂负有交货义务，毛纺织厂没有履行该义务就应承担违约责任。同时，被告百货公司未履行合同义务也应对原告承担违约责任，但毛纺织厂与百货公司过错程度有区别。问题：22 作出一审判决后，一审法院发现在作为证据的合同上贸易公司没签字盖章，应如何处理?23 如果百货公司上诉后，在上诉期间就撤回上诉，则贸易公司可否要求其履行一审判决，为什么?24 如果在二审中贸易公司与百货公司达成和解，欲结束此案，应如何处理?25 如果贸易公司在二审答辩状中要求二审法院补充判决百货

11、公司赔偿违约给其造成的间接损失 3 万元，则二审人民法院应如何处理?26 如果二审法院直接追加毛纺织厂为本案共同被告，判决撤销原审判决，由毛纺织厂赔偿商贸公司经济损失 4 万元，由百货公司赔偿商贸公司经济损失 1 万元，请问二审法院的做法是否妥当，为什么?26 王涛与王海兄弟俩自幼丧母，由父亲王天明抚养长大。因王涛在外地工作，王海一直与王天明居住在一起。后来，王天明生病住院期间，王涛因工作繁忙，也是由王海照料直到去世。王天明去世后，王海打电话告诉王涛，王天明生前留下书面遗嘱，所遗留的一套 3 居室住房归王海所有，现准备办理房屋过户手续。王涛得知后，认为王天明不可能遗留这样的遗嘱，于是向甲市 A

12、 区人民法院起诉，要求继承王天明遗留的 3 居室住房。A 区人民法院经过审理，认定王海提供的遗嘱合法有效，判决驳回了王涛的诉讼请求。王涛不服，向甲市中级人民法院提出上诉，甲市中级人民法院经审理，维持原判，判决驳回了王涛的上诉请求。此后，王涛以判决所依据的遗嘱是伪造的为由，向甲市中级人民法院申请再审，甲市中级人民法院决定再审。请回答：27 假设甲市中级人民法院在再审过程中，发现王涛与王海还有一个妹妹王悦，一直未参加诉讼，此时甲市中级人民法院可以如何处理?为什么?28 假设甲市中级人民法院在二审过程中就发现王涛和王海有一个妹妹王悦，甲市中级人民法院可以如何处理此案?为什么?29 假设甲市 A 区人

13、民法院作出一审判决并送达当事人后，就发现该判决所依据的遗嘱是伪造的，此时，甲市 A 区人民法院应当如何处理此案 ?30 假设甲市中级人民法院在再审过程中发现，A 区法院在审理该争议案件时，未经开庭审理而直接作出判决，影响了案件的公正处理，此时，甲市中级人民法院如何处理?31 刘力自幼由其伯父李某抚养长大并一直与其伯父生活在一起，后其伯父生病住院的 3 年期间，也一直由刘力负责为其伯父李某治疗并支付全部医疗费用，李某去世后的丧葬费也由刘力支付。李某 2007 年 3 月去世前，曾于 2007 年 2 月留下遗嘱，将自己的一套三居室住房遗留给刘力所有。伯父去世后，刘力即去外地工作，伯父李某的三居室

14、房屋则一直由其儿子李泰居住。2010 年 5 月，刘力回到本地后，要求李泰将房屋交给自己居住，李泰拒绝。2010 年 6 月，刘力向甲区人民法院起诉，要求甲区人民法院根据伯父张某的遗嘱判决该三居室住房归自己所有。李泰则认为刘力的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回。甲区人民法院对该案件经过审理后，认为诉讼时效已超过，并且无中止、中断、延长的事由，因此，作出裁定驳回刘力的起诉。刘力不服提出上诉，二审 A 市中级人民法院经过审理，以刘力的上诉请求不成立为由判决驳回上诉。刘力向省高级人民法院申请再审，省高级人民法院决定再审，并指令甲区人民法院再审，甲区人民法院由原主审法官陈某与其他两名审判员组成合议庭对

15、该案件进行了审理，审理后以刘力的诉讼请求超过诉讼时效，无中止、中断、延长事由为依据，判决驳回了刘力的诉讼请求，判决送达时告知当事人，因本案为再审案件，因此，对该判决不得上诉。请问：该案在审理程序上存在哪些违反民事诉讼法规定的错误做法?国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 16 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 原告应当向被继承人死亡时的住所地(A 地)或者主要遗产所在地(房屋所在地 B 地)的法院提起诉讼。遗产继承案件属于专属管辖案件，根据民事诉讼法的规定，被继承人死亡时的住所地或者被继承人主要遗产所在地的人民法院具有管辖权。此时其他法院也不能通过当事人的协议管辖获得管辖权。【

16、知识模块】 简易程序2 【正确答案】 本案可以适用简易程序审理。根据民事诉讼法第 157 条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。本案中，当事人双方一致同意适用简易程序，故法院可以适用简易程序进行审理。【知识模块】 简易程序3 【正确答案】 本案应当先行调解。 民事简易程序规定第 14 条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷；(二)劳务合同纠纷；(三)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确

17、的损害赔偿纠纷；(四)宅基地和相邻关系纠纷；(五)合伙协议纠纷；(六)诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”本案属于遗产继承案件，应当先行调解。【知识模块】 简易程序4 【正确答案】 此程序正当。既然采用简易程序则相应的诉讼程序均被简化，司法实践中，采用简易程序审理的案件基本上采用口头方式进行通知。【知识模块】 简易程序5 【正确答案】 此程序不正当。人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，可裁定转为普通程序。但使用普通程序审理的，不得转为简易程序。【知识模块】 简易程序6 【正确答案】 审判员驳回周某长子回避请求的理由是错误

18、的。法院不得以适用简易程序为由剥夺当事人的诉讼权利，对于周某长子的回避请求，法院应当按照民事诉讼法的规定进行审查，依法作出是否应当回避的决定。【知识模块】 简易程序7 【正确答案】 此程序不正当。虽然发回重审的案件和对一审生效裁判再审的案件均应当按照一审程序审理，但是此时法律规定不得再适用简易程序，而是应当适用普通程序审理。【知识模块】 简易程序8 【正确答案】 本题考查的是当事人对于简易程序的程序选择权。法院适用简易程序审理本案是正确的。根据民事诉讼法第 157 条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法

19、庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。该内容充分体现了对当事人程序选择权的尊重。【知识模块】 简易程序9 【正确答案】 本题考查的是简易程序中的送达问题。依据民事简易程序规定第 8 条之规定：人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：(一)原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；(二)原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。因此，本案中，法院可以被告不明确为由，驳回原告小王的

20、起诉。【知识模块】 简易程序10 【正确答案】 本题考查简易程序的举证期限。本案中关于举证期限的约定不正确。依据民事简易程序规定第 22 条之规定：当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过 15 日；协商不成的，由人民法院决定。【知识模块】 简易程序11 【正确答案】 本题考查简易程序中的诉讼权利义务告知问题。本案中审判员 A没有告知当事人双方诉讼权利义务，这一做法不正确。依据民事简易程序规定第 19 条之规定：开庭前已经

21、书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。【知识模块】 简易程序12 【正确答案】 本题考查简易程序中调解发生效力的时间。依据民事简易程序规定第 15 条之规定：调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。【知识模块】 简易程序13 【正确

22、答案】 本题考查简易程序中调解书与调解协议原意不一致时的处理。依据民事简易程序规定第 17 条之规定：当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。【知识模块】 简易程序14 【正确答案】 本题考查的是简易程序中的强制调解。依据民事简易程序规定第 14 条之规定：下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷；(二)劳务合同纠纷；(三)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；(四)宅基地和相邻关系纠纷；(五)合伙协议纠纷；(六)诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件

23、的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。因此本案属于第(五) 项的情况，是应当先行调解的案件。所以，A 审判员若不先调解而直接作出判决则不正确。【知识模块】 简易程序15 【正确答案】 人民法院应当受理。因为约定对人身关系受到侵害提交仲裁，超出了仲裁的范围，该协议属于无效仲裁协议。【知识模块】 第二审程序16 【正确答案】 本案中人民法院在诉讼程序上的错误有：甲区人民法院有管辖权，不应当将案件移送给乙区人民法院。吴小林的文章是职务作品，吴小林不作为被告，而由其所在报社作被告。【知识模块】 第二审程序17 【正确答案】 一审程序中赵星撤诉，并不影响秦星进行诉讼。因为赵星与秦星

24、的诉讼，属于普通的共同诉讼。【知识模块】 第二审程序18 【正确答案】 本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，二审人民法院应进行调解，调解不成应当另行起诉。【知识模块】 第二审程序19 【正确答案】 二审人民法院应当仅对上诉状中载明的请求事项进行审查，即只审查赵星的上诉内容。本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，可以依法改判。【知识模块】 第二审程序20 【正确答案】 秦星可以不等二审判决结果而要求执行一审判决，因为秦星与赵星属于普通的共同诉讼人。【知识模块】 第二审程序21 【正确答案】 若二审人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立，本诉与反诉两部分中对赔偿损失的

25、部分可以在执行中进行抵销或吞并，而对于判决本诉被告和反诉被告向对方当事人赔礼道歉不能相互抵销或吞并。【知识模块】 第二审程序22 【正确答案】 发生上述情况时，一审人民法院应先看当事人在上诉期内是否上诉。如果当事人在上诉期内向二审人民法院提起上诉，则一审人民法院应作出一审判决可能有错误的书面意见，连案卷一同送交二审人民法院。如果当事人在上诉期内不上诉，则根据民事诉讼法第 198 条的规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。因此一审人民法院应等待判决生效后，由院长将该案提交审判委员会按审判监督程序重新审理。同时根

26、据民诉意见第 199 条的规定，经审判委员会决定再审的，应当裁定终止原判决、裁定的执行。【知识模块】 第二审程序23 【正确答案】 可以。因为根据我国民事诉讼法的有关规定，这时撤诉上诉人的撤诉行为导致一审判决和裁定生效。【知识模块】 第二审程序24 【正确答案】 贸易公司与百货公司达成协议后，可以采取两种做法：一是双方可要求二审法院制作调解书；二是贸易公司可以向二审人民法院申请撤诉。【知识模块】 第二审程序25 【正确答案】 根据最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第 36 条规定，对被上诉人在答辩状中要求变更或补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。【知识模块】 第二

27、审程序26 【正确答案】 二审法院直接判决二审追加的被告承担民事责任不妥当，因为我国在民事诉讼中实行两审终审，二审判决具有终审效力，当事人不得就此提起上诉，判决一经送达当事人即发生法律效力。所以如果二审法院直接判决其承担民事责任，这种判决事实上剥夺了被追加当事人的上诉权，这种做法不符合民事诉讼法的规定。因此当二审法院发现有必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，虽然可以追加其参加诉讼，但必须根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，应当发回重审。【知识模块】 第二审程序27 【正确答案】 甲市中级人民法院可以在王悦参加诉讼后，根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一审、二审判决，发

28、回原审人民法院重审。因为王悦在该继承纠纷一案中，应当与王涛处于必要共同原告的诉讼地位，而该案已经过两审，对该案的再审应当适用第二审程序，如果在调解不成的情况下直接作出再审判决，则势必会剥夺王悦的上诉权。【知识模块】 审判监督程序28 【正确答案】 可以在王悦参加诉讼后，根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回原审人民法院重审。因为王悦在该继承案纠纷一案中，应当与王涛处于必要共同原告的诉讼地位，而在一审诉讼进行过程中，遗漏了王悦，此时如果作出二审判决，便剥夺了她的上诉权。【知识模块】 审判监督程序29 【正确答案】 如果当事人在上诉期内提起上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报

29、送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理。当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。【知识模块】 审判监督程序30 【正确答案】 中级人民法院按照第二审程序审理。【知识模块】 审判监督程序31 【正确答案】 本案在审理程序上存在以下违反民事诉讼法规定的错误做法：(1)甲区人民法院对该案件经过一审后，以该案超过诉讼时效，无中止、中断、延长事由，因此，作出裁定驳回刘力的起诉是错误的。民诉意见第 153 条明确规定，当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。(2)刘力不服提出上诉，二审 A 市中级人民法院以刘力的上诉请求不成立为由

30、判决驳回上诉是错误的。因为，对当事人针对裁定提出的上诉请求，第二审人民法院只能以裁定的形式进行处理，而不得作出判决。(3)省高级人民法院根据刘力的申请决定再审后，指令甲区人民法院再审的做法是错误的。根据民诉意见第 202 条的规定，由第二审人民法院判决、裁定的案件，上级人民法院需要指令再审的，应当指令第二审人民法院再审，因此，本案省高级人民法院应当指令 A 市中级人民法院再审。(4)甲区人民法院由原主审法官陈某继续参加再审案件的合议庭的做法是错误的，因为人民法院再审案件时需要另行组成合议庭。 (5)若甲区人民法院对该案再审，并判决驳回刘力的诉讼请求后，以该案为再审案件为由告知当事人对判决不得上诉的做法是错误的。因为，该案件虽为再审案件，但甲区人民法院再审过程中应当适用第一审普通程序进行再审，因此，作出的再审判决仍然为第一审判决，当事人不服的，仍然享有上诉权。【知识模块】 审判监督程序