[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷18及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 18 及答案与解析一、分析题0 太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定

2、和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。问题：1 月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序? 为什么?2 环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人?为什么?3 仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么?4 在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效?为什么?5 月亮公司是否有权以仲裁的

3、程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决?为什么?6 对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任?为什么?6 某市食品厂和另一市某商场签订了一份长期供货合同。最初的一段时间内，食品厂都能够按照合同的约定交付货物。但是后来由于受到外部的冲击，食品厂的效益下滑，同时由于机器设备老化，生产出来的产品的质量下降。因此供给商场的产品多为次品，导致消费者大量投诉，严重影响了该商场的经济效益，给该商场造成的直接的经济损失大约 15 万元。商场多次与食品厂交涉，但是均未能就损害赔偿的具体数额达成一致，后来双方商定，将该合同纠纷提交某市仲裁委员会仲裁，并且签署了仲裁协议。请回答：7 如果在签订

4、了仲裁协议后，商场认为该仲裁协议不发生法律效力，双方当事人就此发生争议，此时有关的当事人应当向何机构寻求解决?8 如果在仲裁的过程中，仲裁委员会认为双方当事人之间的买卖合同无效，此时仲裁委员会能否根据双方当事人就合同纠纷达成的仲裁协议继续进行仲裁?9 如果仲裁委员会作出了仲裁裁决后，食品厂对仲裁裁决不服，是否可以向人民法院提起诉讼? 是否可以向人民法院提起上诉 ?10 如果食品厂认为仲裁委员会的仲裁裁决所依据的证据是伪造的，在收到仲裁裁决后，食品厂可以寻求何种救济?11 在仲裁委员会进行仲裁时，开庭了，但是没有公开进行。此程序是否正当?为什么?12 如果仲裁委员会裁定食品厂赔偿商场 10 万元

5、的损失，但是食品厂没有自行履行该仲裁裁决，商场应当向何机构申请强制执行?13 如果商场在向法院申请强制执行后，食品厂向法院提交证据证明仲裁裁决认定事实的主要证据不足，人民法院应当如何处理?如果商场希望再次寻求法律救济，应当申请仲裁还是进行诉讼?13 某市食品厂与建华公司订有货物买卖合同，合同履行过程中双方发生纠纷，食品厂根据合同中的仲裁条款向约定的仲裁委员会申请仲裁，请求责令建华公司履行支付货款的义务。仲裁庭经过审理，裁定驳回食品厂的请求。食品厂以首席仲裁员王某是被申请人建华公司的仲裁代理人的大学同学，应回避未回避，影响本案的公正仲裁为由向中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请，请回答下列问题。1

6、4 食品厂提出的撤销仲裁裁决的理由是否属于撤销仲裁裁决的法定情形?15 对于食品厂的申请，中级人民法院应当如何处理?16 对于该争议案件，食品厂能否根据原合同中的仲裁条款重新申请仲裁?16 2009 年 8 月 6 日，若森实业公司与实达贸易公司所属的实用性技术研究所签订技术转让合同。由实用性技术研究所向若森实业公司提供充气沙发技术，若森实业公司在签约后，即向研究所交付了合同约定的技术服务费 50 万元，模具费 4000 元。在实施生产过程中，若森实业公司发现由于该项技术本身存在的缺陷，使得生产出的产品达不到技术转让合同中规定的质量标准。在找研究所协商这个问题时，又发现研究所无法人资格，根本不

7、能独立承担民事责任。为此，若森实业公司向当地仲裁机构申请仲裁，要求实达贸易公司承担实体责任，返还服务费、模具费，并赔偿若森实业公司因此遭受的损失。仲裁机构受理此案后，依法进行了调解，实达贸易公司拒不同意赔偿损失，双方未能达成协议。仲裁机构最后裁决：实达贸易公司返还若森实业公司服务费 50 万元，模具费 4000 元，并赔偿损失 5000 元。裁决生效后，若森实业公司持该裁决向人民法院申请执行。人民法院受理此案后，被执行人实达贸易公司以双方根本没有约定仲裁为由请求人民法院依法撤销仲裁裁决。人民法院根据实达贸易公司提供的原合同文本等证据，经审查发现，当事人双方在签订技术转让合同时，没有订立仲裁条款

8、，在纠纷发生后，双方也未达成仲裁协议。人民法院据此依法撤销了该仲裁裁决。问：17 人民法院是否可以执行仲裁机关作出的该仲裁裁决?为什么?18 当事人申请人民法院执行仲裁裁决，向何法院提出?19 当事人申请执行的期限为多长?20 人民法院是否可以撤销仲裁机关的仲裁裁决?20 甲市 A 县的刘某与乙市 B 区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市C 区的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的M 仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市 B 区法院起诉。刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方

9、发生纠纷。刘某向 M 仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务， M 仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在 30 日内履行房屋交付义务。因何某在义务

10、履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。问题：21 刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?22 刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定?23 如何评价仲裁庭(委) 在本案审理中的做法? 理由是什么?24 刘某可以向哪个法院申请强制执行?何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决? 对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作?理由是什么?25 如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理?理由是什么?26 如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷?理由是

11、什么?26 2009 年 10 月，中国某市对外贸易进出口总公司与波兰某钢铁公司在北京市签订了一份某型号钢材的购销合同。该合同约定如果履行合同发生纠纷，由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。后波兰公司并未按合同约定的时间交付货物，构成违约，并给中国某市对外贸易进出口总公司造成严重的经济损失。为此，中国某市对外贸易进出口总公司向其住所地市中级人民法院提起诉讼。要求波兰某公司承担违约责任。并赔偿其全部损失。根据上述情况，请回答：27 本案中中国某市对外贸易进出口总公司的做法是否得当?为什么?28 如果中国某市对外贸易进出口总公司按照约定向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，并由贸仲作出了仲裁裁决，

12、但波兰某钢铁公司不履行裁决，中国某市对外贸易进出口总公司应当如何处理?29 如果裁决被人民法院裁定不予执行，本案当事人应当采取什么合法措施?国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 18 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不能。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体。仲裁的自愿性要求仲裁协议仅在签订协议的双方当事人之间发生效力。参见仲裁法第 4 条。【知识模块】 仲裁程序2 【正确答案】 不能。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上

13、的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人。参见仲裁法第 9 条。【知识模块】 仲裁程序3 【正确答案】 合法。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。参见仲裁法第 49、53 条。【知识模块】 仲裁程序4 【正确答案】 能。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同。【知识模块】 仲裁程序5 【正确答案】

14、无权。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人。参见仲裁法第 58 条。【知识模块】 仲裁程序6 【正确答案】 能免除。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。参见民诉证据规定第 9 条。【知识模块】 仲裁程序7 【正确答案】 此时可以请求仲裁委员会仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。但是如果一方申请仲裁，一方提起诉讼的，则应当由人民法院裁定其法律效力。【知识模块】 仲裁程序8 【正确答案】 此时可以继续进行仲裁。【知识模块】 仲裁程序9 【正确答案】 仲裁裁决实行一裁终局制度。仲裁裁决作出后，当事人不得就同一案件再次起诉或者是上诉，也不得再次申

15、请仲裁。【知识模块】 仲裁程序10 【正确答案】 此时可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。【知识模块】 仲裁程序11 【正确答案】 此程序正当。因为仲裁虽然需要开庭，但是通常情况下不公开进行。【知识模块】 仲裁程序12 【正确答案】 应当向食品厂所在地的人民法院或者是食品厂财产所在地的人民法院申请强制执行。【知识模块】 仲裁程序13 【正确答案】 人民法院经过审查认为属实的，应当裁定不予执行。如果双方当事人再次达成仲裁协议，则可以再次申请仲裁；否则应当向人民法院诉讼。【知识模块】 仲裁程序14 【正确答案】 食品厂提出的撤销仲裁裁决的理由属于法定情形，根据仲裁法第 58 条的

16、规定，首席仲裁员王某是被申请人建华公司的仲裁代理人的大学同学，应回避而未回避，影响本案公正仲裁，构成仲裁程序的违法。【知识模块】 申请撤销仲裁裁决15 【正确答案】 对于食品厂的申请，根据仲裁法第 58、60、61 条的规定，中级人民法院受理后组成合议庭进行审查，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。人民法院认为符合法定撤销情形的，应当在受理撤销裁决申请之日起 2 个月内，作出撤销裁定，否则作出驳回申请的裁定。【知识模块】 申请撤销仲裁裁决16 【正确答案】 不能。根据仲裁法第 9 条，食品厂就该纠纷

17、可以向人民法院起诉，也可以重新达成仲裁协议，重新申请仲裁。【知识模块】 申请撤销仲裁裁决17 【正确答案】 人民法院应不予执行该仲裁裁决。因为该仲裁程序不合法。本案中，当事人在合同中没有订立仲裁条款，事后双方也未达成书面的仲裁协议，所以人民法院可以依法裁定不予执行仲裁裁决。但在本案中，在人民法院作出不予执行决定前，被申请执行人实达贸易公司已向人民法院提出了撤销仲裁裁决的申请。在执行中，另一方提出撤销申请时，法院必须中止执行，等待撤销申请的处理结果。参见仲裁法第 64 条。【知识模块】 仲裁裁决的执行与不予执行18 【正确答案】 应向被申请执行人实达贸易公司或者财产所在地的人民法院申请执行。当事

18、人提出执行仲裁裁决申请，只能向法定的有管辖权的人民法院提出。在国内仲裁中，一般由被执行人所在地或者被执行财产所在地人民法院执行。如是涉外仲裁，被执行人和被执行财产在国外的，当事人应直接向有关的国外法院申请执行。【知识模块】 仲裁裁决的执行与不予执行19 【正确答案】 申请执行的期限为 2 年。参见民事诉讼法第 239 条。【知识模块】 仲裁裁决的执行与不予执行20 【正确答案】 人民法院可以撤销仲裁裁决。根据仲裁法第 58 条第 1 款的规定。在本案中，当事人之间没有仲裁条款或仲裁协议，故符合法定的撤销仲裁裁决的条件。【知识模块】 仲裁裁决的执行与不予执行21 【正确答案】 根据本案情况，当事

19、人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效。但刘某向 M 仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效，当事人可通过仲裁解决纠纷。【知识模块】 仲裁裁决的执行与不予执行22 【正确答案】 仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定；重新进行仲裁程序由仲裁庭决定；仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。【知识模块】 仲裁裁决的执行与不予执行23 【正确答案】 仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后，

20、仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二：一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。【知识模块】 仲裁裁决的执行与不予执行24 【正确答案】 刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定，对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。受

21、理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。【知识模块】 仲裁裁决的执行与不予执行25 【正确答案】 如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭 拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。【知识模块】 仲裁裁决的执行与不予执行26 【正确答案】 仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为，一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的，另一方面，仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达成

22、协议方能申请仲裁。【知识模块】 仲裁裁决的执行与不予执行27 【正确答案】 不当。在涉外民事诉讼中，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，任何一方当事人都不能再向人民法院起诉。因此本案中，中国某市对外贸易进出口总公司应当依合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。【知识模块】 涉外仲裁28 【正确答案】 应当直接向有管辖权的波兰法院申请承认和执行仲裁裁决。参见仲裁法第 72 条，涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。【知识模块】 涉外仲裁29 【正确答案】 如果仲裁裁决被法院裁定不予执行，本案的当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向有管辖权的人民法院起诉。参见仲裁法第 9 条。【知识模块】 涉外仲裁