[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷5及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 5 及答案与解析一、分析题0 案不予受理。甲市商业银行不服该决定，向甲市中级人民法院起诉。甲市中级人民法院经审查不予受理。此时，王某向 A 区人民法院起诉甲市商业银行，要求其按照存款单上的金额支付其 16 万人民币。法院受理后，王某称其妻子生病，希望法院能根据存款单对其中 10 万元先予执行。在一审庭审过程中，甲市商业银行提出反诉，要求法庭认定王某的存款数额为 16000 元，载明 16 万元的存款单无效。法院一审判决王某败诉，王某不服提起上诉。二审中，法院对双方进行调解，双方达成调解协议，银行补偿王某 5000 元。而王某则同意不再追究此事。

2、经双方申请，法院根据调解协议制定了判决书，送达双方。请问：1 对于储蓄所的起诉，A 区人民法院的做法是否正确 ?依据何在?2 对于甲市商业银行的起诉，甲市中级人民法院的做法是否正确?为什么?3 A 区人民法院可以对存款单上的 10 万元先予执行吗 ?为什么?4 在一审中，甲市商业银行的反诉能否被接受?应如何处理? 为什么?4 赵某失踪多年，其妻刘某生活艰难，欲与王某结婚，遂向 A 县人民法院提起诉讼，仅请求人民法院判决解除婚姻关系。A 县人民法院的 B 派出法庭于 2009 年 9月 30 日受理了本案并适用简易程序审理本案，由审判员林某一人独任审理，同时自己负责记录。审理过程中，赵某回家，发

3、现妻子另有新欢，也欲离婚。庭审中，刘某提出分割赵某在失踪期间所取得的财产。人民法庭经审理，当庭作出了判决，准许刘某和赵某离婚，但未对赵某在失踪期间取得的财产作出分割。2010 年 1 月10 日，法庭向双方当事人送达了判决书，判决书上加盖了人民法庭的印章。在上诉期间内刘某提起上诉。问题：5 人民法院能否适用简易程序审理本案?6 本案中的简易程序有哪些方面与法律的规定不符?7 人民法院对于刘某在诉讼期间提出的分割赵某失踪期间所取得的财产的诉讼请求应当如何处理?8 二审人民法院应当如何处理本案?9 假定本案被发回重审能否适用简易程序?10 李大妈有三个儿子甲、乙、丙，丈夫去世后，李大妈和甲同住在李

4、大妈与丈夫结婚后修建的房子里。由于甲长期不给生活费，且李大妈经常受到儿媳丁的辱骂，李大妈于是向法院起诉，要求三个儿子每月每人给自己生活费。法院适用简易程序，仅传唤甲到庭。案件由人民陪审员戊独任审判，在没有书记员的情况下，由戊自审自记。开庭时戊发现该案案情复杂，需要进一步取证，遂径行决定改用普通程序审理，审限重新计算。问题：本案中法院的哪些做法不符合法律规定?10 江城晚报记者张某在某报上发表一篇评论性文章，文中谈道：“江城文坛中，有的作家剽窃别人的作品当作自己的作品出版，有的作家昧着良心沦为有钱人的枪手，文化素质和道德水平都有待大幅度地提高。”该报在江城所辖的甲、乙、丙、丁四个区发行。该市的作

5、家陈某和李某认为该文有损全市作家的声誉，二人共同向江城甲区人民法院提起诉讼，要求江城晚报报社和记者张某对其二人赔礼道歉、赔偿损失。甲区人民法院受理本案后得知报社地址位于乙区。故将本案移至乙区人民法院。乙区人民法院列陈某和李某为原告，列报社和张某为被告，对本案进行了审理。诉讼过程中报社和张某指出陈某与李某在起诉前分别公开举行新闻发布会，谩骂报社和张某，已经构成名誉侵权，故反诉陈某与李某二人赔礼道歉、赔偿损失。乙区人民法院受理该反诉，并与本诉合并审理，认定本诉请求不成立，反诉请求成立，判决陈某与李某向报社和张某道歉，赔偿损失若干。陈某对反诉部分的判决没有异议，但认为自己的本诉请求同样成立，遂就该本

6、诉部分提起上诉，李某未提起上诉。问题：11 假设本案诉讼双方在产生纠纷后达成仲裁协议，约定将此案提交江城仲裁委员会进行裁决，事后陈某和张某又向人民法院起诉，人民法院是否应当受理?为什么?12 分析本案中人民法院在诉讼程序上的错误。13 如果陈某上诉后，在上诉期间就撤回上诉，并且法院裁定准许，则报社和张某可否要求其履行一审判决，为什么?14 二审人民法院对一审判决审查的范围如何?本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，能否纠正?15 李某未提起上诉，对他而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?为什么?16 假设本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，则二审人民法院应

7、该如何处理? 为什么 ?17 如果在二审中陈某、报社和张某达成和解，欲结束此案，应如何处理?18 假设二审人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立，判决本诉被告和反诉被告向对方当事人赔礼道歉、赔偿损失，对本诉与反诉部分的判决在执行中能否进行抵消或者吞并?18 同年同月同日出生的刘某、项大和项二是某市 D 区楚汉中学的同班同学，刘某居住在该市 A 区，项大和项二都居住在 B 区，在一次班级活动中，三人都报名参加攀登 C 区的爬山比赛。在爬山过程中，项大和项二为争第一，故意将刘某推倒，导致刘某头部受伤。活动组织者立即将刘某送往医院抢救。由于联系不上刘某的家人，班主任范某垫付了刘某的医药费 5000 元

8、。由于项大项二兄弟的父亲项旭不愿支付医药费，范某向 B 区人民法院起诉项旭，要求其偿还自己垫付的医药费用。后项旭于范某达成和解协议，范某撤诉。刘某的父亲刘戍回国后，向项大和项二的父亲项旭要求赔偿，但二人无法就赔偿问题达成一致意见，遂书面约定将该案件提交 D 区法院解决。刘戍遂以刘某的名义向 D 区人民法院起诉。D 区法院经过立案审查，于 10 月 8 日受理，决定适用普通程序进行审理，并向被告项旭送达了起诉状副本。11 月 18 日组织双方当事人进行了证据交换，11 月 20 日法院向双方送达了开庭通知和传票，但是，在 11 月 21 日的开庭过程中，项旭父子却无故不参加出庭。法院遂于 l1

9、月 30 日作出缺席判决，判令项大和项二败诉，赔偿刘某经济损失8000 元，并向刘某赔礼道歉。12 月 1 日，法院向双方当事人送达判决。12 月 10日，刘某在医院中度过了 18 岁生日。由于认为判决赔偿的金额太少，刘戍对判决并不满意，遂于 12 月 14 日就赔偿金部分向该市中级人民法院递交上诉书。家庭阔绰的项大对赔偿金不持异议，但不愿意向刘某赔礼道歉。其兄弟项二生性宽厚。表示愿意服从判决。项大遂于 12 月 12 日单独就赔礼道歉部分提出上诉。在二审过程中，项大提出刘某之前曾向他借款 1000 元购买 MP3，至今未还，遂向二二审法院提出反诉。请问：19 请评价 D 区法院在一审中的做法

10、。20 刘某递交上诉书的行为是否有效?为什么?21 针对项大的上诉，谁是被上诉人?22 在范某向项旭的诉讼中，如果范某就医药费 5000 元向法院申请先予执行，法院是否可以准许?23 对于项：赶在二审中提出的反诉请求，二审法院应当如何处理?国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 5 答案与解析一、分析题【知识模块】 普通程序1 【正确答案】 应当裁定不予受理决定不予受理是错误的，同时不予受理的理由是错误的：第一，法律规定，不予受理应该采取裁定的形式作出。第二，储蓄所不具有当事人的资格，不能提起民事诉讼，应该由甲市商业银行或其分支机构提起诉讼。第三，法院在立案阶段不应对实体问题进行审查

11、，更不应以实体问题的判断作为是否立案的依据。【知识模块】 普通程序2 【正确答案】 甲市中级人民法院的做法是正确的。因为该案件不属于中级人民法院的管辖范围，所以应当裁定不予受理。【知识模块】 普通程序3 【正确答案】 不能先予执行。因为双方权利义务关系并不明确，且也不属于先予执行的案件范围，所以不能先予执行。【知识模块】 普通程序4 【正确答案】 甲市商业银行在一审中的反诉不能被接受，因为反诉必须在举证期间届满前提出，所以甲市商业银行只能另行起诉。【知识模块】 普通程序【知识模块】 简易程序5 【正确答案】 人民法院不能适用简易程序审理本案。民诉意见第 169 条规定，起诉时被告下落不明的案件

12、。不得适用简易程序审理。【知识模块】 简易程序6 【正确答案】 适用简易程序审理民事案件，由审判员一人独任审理，但必须有书记员担任记录，不得自审自记：人民法院 2009 年 9 月 30 日受理本案，2010 年1 月 10 日结案，超过了法律规定 3 个月的简易程序审理案件的期限；判决书应当加盖人民法院的公章而不是人民法庭的公章。法律根据是民诉意见第 172 条、第 173 条和民事诉讼法第 161 条的规定。【知识模块】 简易程序7 【正确答案】 第一审程序中，原告可以增加诉讼请求。根据我国民事诉讼法第 140 条的规定，对于增加的诉讼请求，人民法院可以合并审理。本案中，原告在庭审时提出分

13、割赵某失踪期间所取得的财产，这属于诉讼请求的增加。由于这一请求与其他诉讼请求都是基干同一婚姻法律关系提出的，法庭对其应一并予以审理。但法庭对原告的这一请求未进行审理，这在程序上是不妥的。【知识模块】 简易程序8 【正确答案】 本案不能适用简易程序审理，而且人民法庭在审理过程中出现多处程序错误，可能影响案件公正处理，二审人民法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。法律根据是民事诉讼法第 170 条第 l 款第 4 项的规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”【知识模块】 简易程序9 【正确答案】 依据民诉意见第 174 条的规定，发

14、回重审不能适用简易程序进行审理。【知识模块】 简易程序10 【正确答案】 虽然说简易程序在某种程度上是普通程序的简化，但适用简易程序审理案件不能随意简化程序。本案存在以下问题：(1)本案中应当到庭的被告乙、丙没有被传唤到庭。(2)适用简易程序审理的案件，不能由陪审员戊一人独任审判。根据民事诉讼法的规定，适用简易程序审理的案件，应由审判员一人独任审理。(3)根据民诉意见 第 172 条的规定，适用简易程序审理案件，由审判员独任审判，书记员担任记录，独任审判员不得自审自记。而在本案中，在没有书记员的情况下，由戊自审自记是错误的。(4)根据民诉意见第 170 条的规定，简易程序转化为普通程序的，审理

15、期限从立案的次日起计算。而在本案中，重新计算审限是错误的。需注意简易程序转化为普通程序。人民法院可以依职权进行，无须征得当事人同意。法律根据是民事诉讼法第 163 条。【知识模块】 简易程序【知识模块】 第二审程序11 【正确答案】 人民法院应当受理。因为约定对人身关系受到侵害提交仲裁，超出了仲裁范围，该协议属于无效仲裁协议。【知识模块】 第二审程序12 【正确答案】 本案中人民法院在诉讼程序上的错误有：甲区人民法院有管辖权，不应当将案件移送给乙区人民法院。因为根据法律规定。名誉权案件。由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；而侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。因此，江城的甲、乙、

16、丙、丁四个区法院都有管辖权。陈某和李某应当以诉讼代表人的身份参加诉讼。张某的文章属于职务作品，根据 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答的规定，张某不应该作为被告，而是由其所在报社作为被告。【知识模块】 第二审程序13 【正确答案】 可以。因为根据我国民事诉讼法的有关规定，这时撤诉会导致一审判决、裁定自动生效。【知识模块】 第二审程序14 【正确答案】 二审人民法院应当仅对上诉状中载明的请求事项进行审查，即只审查陈某的上诉内容。本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，可以依法改判。【知识模块】 第二审程序15 【正确答案】 李某不能不等二审判决结果而要求执行一审判决，因为一审法

17、院的判决是一个整体，由于原告陈某提起上诉，使得一审判决并没有发生法律效力，所以不能作为对当事人进行执行的根据；且二审法院如果发现上诉请求以外原判决确有错误的，也应该予以纠正，一审判决中针对李某的部分有可能被二审法院认为有错误或者改判。【知识模块】 第二审程序16 【正确答案】 本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，二审人民法院应当就反诉进行调解，调解不成应当男行起诉。这是由我国民事诉讼两审终审制决定的，因为如果二审法院直接审判，则作出的判决就是终审判决，等于剥夺了当事人上诉的权利。【知识模块】 第二审程序17 【正确答案】 陈某、报社和张某达成和解协议后，其做法有二可要求二

18、审人民法院制作调解书；陈某可以向二审人民法院申请撤诉。【知识模块】 第二审程序18 【正确答案】 若二审中人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立，本诉与反诉两部分对赔偿损失的部分可以在执行中进行抵消或者吞并，而对于判决本诉被告和反诉被告向对方当事人赔礼道歉不能相互抵消或吞并。因为抵消不能消除侵害名誉权的心理影响，而且赔礼道歉这种承担民事责任的方式不能像赔偿损失那样进行量化。【知识模块】 第二审程序【知识模块】 第二审程序19 【正确答案】 对 D 区法院在一审中的做法，评价如下：第一 D 区法院审查后立案的做法是正确的。因为合同案件和其他财产权益案件都可以适用协议管辖，所以 D 区法院可以根据管

19、辖协议取得案件管辖权，因此应当立案。第二， D 区法院向被告项旭送达起诉状副本的行为是错误的。因为本案的被告应当是项二和项一，项旭只是他们的法定代理人，所以法院在当事人认定上存在问题。第三，法院组织双方当事人进行证据交换是正确的，法院可以在开庭审理前组织双方当事人进行证据交换，以节约开庭时间，提高庭审效率。第四：法院送达开庭通知和传票的行为是不正确的。因为开庭通知应当在开庭前 3 日向当事人送达。本案中开庭通知送达后 l 天就开庭，侵犯了当事人的程序权利。第五，缺席判决的作出是错误的。因为被告方未经合法传票的传唤，法院无权缺席判决。第六。法院送达判决的做法是正确的。判决作出后，需要向双方当事入

20、送达。【知识模块】 第二审程序20 【正确答案】 刘某递交上诉状的行为无效，因为此时刘某已经年满 18 周岁，取得了诉讼主体资格因此刘某丧失法定代理人身份，其所作出的诉讼行为无效。【知识模块】 第二审程序21 【正确答案】 被上诉人是刘某和项二。因为项一作为一审被告，其针对非财产问题提出的上诉，既是针对一审原告刘某，也和一审共同被告项二之间存在分歧，而二被告作为共同侵权人，因此其上诉行为也是针对项二。【知识模块】 第二审程序22 【正确答案】 法院不能准许，因为范某和项旭之间并无直接的法律关系，二者不是适格的当事入，因而范某无权向项旭申请先予执行。【知识模块】 第二审程序23 【正确答案】 二审法院应当不予受理。因为反诉要求与本诉具有牵连关系，项一主张的债权关系与本书并无牵连，因此法院无须先行调解，直接不予受理，告知其另行起诉。【知识模块】 第二审程序