[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷7及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 7 及答案与解析一、分析题1 甲、乙打人后驾车逃走，司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“ 蛇形” ，以防谢某超车。汽车开出 2 公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三)(201342 部分)问题：就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?2 刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?3 刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?4 刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由

2、是什么?5 刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?6 刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?7 刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?8 案情 ：丁某系某市东郊电器厂(私营企业，不具有法人资格)厂长，2003 年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为 50 万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处(系国有金融机构)副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱

3、某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某 10 万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便

4、收受了好处费，同意批给丁某100 万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某 5 万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。(2005四2)问题 简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。9 甲、乙夫妇因 8 岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天甲给儿子要喝的牛奶里放入“ 毒鼠强 ”时被乙看到，乙说： “这是毒药吧，你给他喝呀?”见甲不说活，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。(2008/2/7 改) 问

5、题 对于乙的行为应认定为何罪?10 对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么?11 本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据?12 根据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么?13 甲在 2003 年 10 月 15 日见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往 A 市。行驶途中，行人乙拦车要求搭乘，甲同意。甲见乙提包内有巨额现金，遂起意图财。行驶到某偏僻处时，甲谎称发生故障，请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上，然后下车。甲乘机发动面包车欲逃。乙察觉出甲的意图后，紧抓住车门不放，被面包车拖行 10 余米。

6、甲见乙仍不松手并跟着车跑，便加速疾驶使乙摔倒在地，造成重伤。乙报警后，公安机关根据汽车号牌将甲查获。(200624 部分)问题：甲构成何罪?14 王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位? 为什么?15 原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能，分别属于法律规定的何种证据?16 甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?17 一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请

7、求依法应当如何处理?为什么?18 根据现行法律规定黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?19 案情：副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去 1 万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。(2012四2 部分)问题 对赵某父亲收受 1 万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪?为什么?20 本案哪个(些) 法院有管辖权? 为什么?21 一审法院在审理中存在什么错误?为什么?22 分析二审当事人的诉讼地位。23 二审法院的判决有何错误?为什么?24 大力公司可以向哪个(些)法院申请再审?25 法院对

8、大力公司提出的再审请求如何处理?为什么?25 案情：肖某是甲公司的一名职员，在 2006 年 12 月 17 日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于 2007 年 4 月 9 日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于 2007 年 11 月 27 日向甲公司所在地的某省 A 市 B 区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司 2006 年三季度优秀员工奖奖金等共计 36 万元。B 区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的 B 区

9、法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008 年 5 月 12

10、日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。(2008 年卷四第五题)问题：26 纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?27 诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?28 二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?29 若执行中甲公司拒不履行法院判决法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?30 根据案情甲公司可以根据何种理由申请再审

11、?可以向何法院申请再审? 甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理?31 本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 7 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为(如对车速的控制不当等)。(2)根据条件说，甲乙的行为、谢某的追尾行为，都是导致谢某重伤结果的条件。(3)根据一般常识，追尾者对于造成事故负有全部或主要责任。故而根据相当因果关系说的观点，负有全部或主要责任者的行为，与结果具有因果关系。(4)故而，从规范判断 (相当因果关系说) 的角度看，谢某的重伤与甲乙的行为之间，

12、仅有条件关系，而没有因果关系；谢某的重伤与谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾行为之间，具有因果关系。该结果不应当由甲、乙负责。2 【正确答案】 根据本案叙述，当事人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效。【试题解析】 如果刘某向 M 仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议视为有效，当事人也可通过仲裁解决纠纷。根据仲裁法解释第 7 条的规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第 20 条第 2 款规定期间内提出异议的除外。”本案例，刘某与何某在合同中约定，发生争议由甲市的 M 仲裁委员会

13、进行仲裁。之后，又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市 B 区法院起诉。既约定仲裁又约定诉讼，仲裁协议无效。3 【正确答案】 刘某提出的回避申请由仲裁委员会主任决定；提出重新进行仲裁程序的，由仲裁庭决定；何某提出的仲裁协议效力的异议由仲裁委员会作出决定。【试题解析】 根据仲裁法第 36 条规定：“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。”刘某对何某选择的仲裁员提出回避，因此只是当事人选择的仲裁员，由仲裁委员会主任决定。仲裁法第 37 条规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重

14、新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”因此，对当事人提出的重新仲裁申请，应当由仲裁庭决定。仲裁法第 20 条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”因此，在仲裁程序中，当事人对仲裁协议的效力异议应当由仲裁委员会决定。4 【正确答案】 (1)仲裁委员会主任直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁

15、委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能指定仲裁员。(2)仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委员会主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。(3)仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二：一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。【试题解析】 根据仲裁法第 31 条规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲

16、裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”因此，首席仲裁员不能直接由仲裁委员会主任指定。根据仲裁法第 37 条规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”因此，仲裁员因回避而需要更换时，应当按照该法规定重新选定或指定，仲裁委员会主任直接指定仲裁员是不正确的。在

17、本案仲裁程序中，对刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效，仲裁庭经过审查后，认为其理由均不成立，因此，仲裁庭继续进行仲裁程序是正确的。5 【正确答案】 (1)刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定，对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。(2)何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。(3)受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。【试题解析】 仲

18、裁裁决的执行管辖法院、申请撤销仲裁裁决的管辖法院以及仲裁裁决的执行与仲裁裁决的撤销之间的关系根据仲裁法解释第 29 条规定：“当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。”根据仲裁法第 58 条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决

19、行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”根据仲裁法第 64 条规定：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。”6 【正确答案】 如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。 【试题解析】 根据仲裁法第 61 条以及相关司法解释的规定，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可

20、以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序。未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。当事人对重新仲裁裁决不服的，可以在重新仲裁裁决书送达之日起 6 个月内依据仲裁法第 58 条的规定向人民法院申请撤销。 7 【正确答案】 仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为，一方面原仲裁协议是无效的，另一方面，仲裁庭依据仲裁协议对当事人的仲裁请求作出仲裁裁决后，原协议即已失效，仲裁裁决被法院裁定撤销，当事人要通过仲裁方式解决争议，应当重新达成协议方能申请仲

21、裁。【试题解析】 仲裁裁决被人民法院依法撤销后，当事人之间的纠纷并未解决，当事人可以重新寻求解决纠纷的方法。在本案中，原来的仲裁协议本身是因为既约定仲裁又约定诉讼而无效的，但是，一方申请仲裁，另一方未在首次开庭前提出仲裁协议效力异议的，仲裁庭可以继续进行仲裁，即使如此，仲裁庭作出仲裁裁决也会产生原仲裁协议失效的法律后果。因此，仲裁裁决被法院裁定撤销之后，当事人要想再通过仲裁方式解决其纠纷，必须重新签订仲裁协议，根据重新签订的仲裁协议再申请仲裁，如果当事人不能重新达成仲裁协议，或者根本就不想再采用仲裁方式解决纠纷，任何一方当事人均可向有管辖权的人民法院提起诉讼8 【正确答案】 1丁某：伪造企业印

22、章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中(1)伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应定伪造金融凭证罪；(2)伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；(3)金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处(以考试时 2005 年的刑法认定)。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。2朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。3张某：国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。4注意：以上答案为考试

23、时的官方答案。根据现行刑法，因刑法修正案(八)已取消金融凭证诈骗罪的死刑规定，故而现在金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪的法定刑一样，所以法条竞合的结果是以目的行为贷款诈骗罪论处。丁某构成贷款诈骗罪和行贿罪，实行数罪并罚。9 【正确答案】 对于乙的行为的认定，涉及三个问题：(1)乙对儿子的死亡能否构成不作为犯? 乙是其子的父母，依法具有保护其人身的法定作为义务，能够履行而不履行，造成结果，符合不作为犯的客观条件。(2)乙不救助的行为能否认定为“杀人”行为，以故意杀人罪定罪? 首先考察乙对儿子死亡结果的主观心态。乙对儿子死亡的心态，明知自己的不作为必然导致死亡结果而拒不履行作为义务，系故意；不能构成遗弃

24、罪(遗弃罪对死亡结果是过失)。乙的不救助行为能否被认定为“杀人” 行为呢?在当时的情况下，乙如果其阻止，则死亡结果有不发生的极大可能性；不阻止导致结果发生的可能性几乎是必然的，由此与一般的作为杀人性质相当，可以认定为故意“杀人 ”。10 【正确答案】 对本案享有管辖权的有甲市 A 区法院和甲市 B 区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市 B 区，被告王某居住在甲市 A 区。【试题解析】 法律依据为民事诉讼法第 28 条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因此甲市 A 区、甲市 B 区法院有管辖权。11 【正确答案

25、】 根据民事诉讼法关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件) 、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据；甲市 B 区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书(复印件 )、处方(复印件) 属于传来证据；就证明王某的车撞倒刘某并致刘某受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。【试题解析】 视听资料的本质是

26、需要借助于一定的仪器，本案中王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频属于视听资料。而书证的本质是以具体物质载体中所记载的内容证明案件，本案中交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件) 、处方(复印件) 、药费和住院费发票属于书证。除了复印件为传来证据，其余的上述所有证据均为原始证据。本证是为了完成就王某的车撞倒刘某的证明责任而提出的证据，因此刘某提交的证据为本证，王某提交的证据是为了反驳刘某的主张，为反证。上述所有证据都不能直接、单独证明案件事实，为间接证据。12 【正确答案】 一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；

27、第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。理由说明：(1)本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。(2)法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，

28、当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。【试题解析】 当事人有证据但法官无法确信本案待证事实存在与否，即作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态，真伪不明是证明责任发生的前提，此时须根据证明责任分配作出判决，而不是把法院自己认为的事实作为依据判决，一审法院未对双方争执焦点作出事实认定，而认定刘某因受到王某驾车的惊吓而摔倒，当事人均未就这一事实进行辩论，违反了辩论原则。 13 【正确答案】 (1)路边没有上锁的面包车，尽管物主不在近旁，但根据社会观念应认定为他人占有财物(观念上的占有)，趁物主不在而窃取他人占有的财物，构成盗窃罪。(2)对于后

29、一行为：甲并不构成转化型抢劫，而属普通抢劫。其开动面包车对被害人拖行并使其摔倒重伤的行为系“暴力” 行为，实施此暴力行为的目的是夺取尚未到手的财物，而不是在实施抢夺完毕之后窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。也就是说，其暴力行为的目的不符合转化型抢劫的规定。应以普通抢劫罪论处。(3)后一行为构成普通抢劫罪的法律依据是最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 11 条：驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任

30、造成财物持有人轻伤以上后果的，以抢劫罪论处。(4)对于后一行为，不以抢夺罪、抢劫罪两罪并处，原因在于本案存在犯意转化的情况。行为人起初具有抢夺故意，但在还未着手实施抢夺实行行为时，由于形势变化，犯意转化为抢劫力，实行行为也转化为了抢劫实行行为。由于只有一个实行行为，不认定为另起犯意，而认定为犯意转化，应以转化后的犯罪即抢劫罪一罪论处。(5)抢劫致人重伤的，是抢劫罪的结果加重犯，不再单独认定为故意伤害罪。14 【正确答案】 (1)王某不是本案当事人，在诉讼中作为甲公司的法定代表人参加诉讼，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的，甲公司作为原告，王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。(2

31、)江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。(3)江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。【试题解析】 民事诉讼的当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。民事诉讼法第 48 条规定，法人可以作为民事诉讼的当事人，法人由其法定代表人进行诉讼。本题是甲公司起诉，王某不是本案当事人，他可以代表甲公司参加诉讼。根据民事诉讼法第 57 条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。由于江甲没有实施毁坏财务的行为，不是本案的当事人，而是本案中江乙的法定代理人。15 【正确答案】 (1)损坏设

32、备登记表不能作为本案证据；(2)照片可以作为本案证据，属于物证；(3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。【试题解析】 民事证据，要具备客观性、相关性和合法性三大特征。物证是指以其存在的外形、特征、质量、性能等来证明案件待证事实的物品。本案中对损害设备拍摄的照片属于物证。视听资料是指以声音、图像及其他视听信息来证明案件特征事实的录像带、录音带、电脑软件等信息资料。江乙的录音属于视听资料。16 【正确答案】 尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、放弃诉讼请求、上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。【

33、试题解析】 民诉意见第 69 条规定，授权委托书仅写明“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。本案中即是此种情形，仅属于一般授权，仅可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。17 【正确答案】 (1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的起诉，因为原告不适格； (2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的起诉，因为该案属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。【试题解析】 王某不属于本案当事人，而赔礼道歉这种责任承担方式具有人身性，前提必须是受害人本人主动提出，所以，甲公司起诉要求黎某向王某赔礼道歉，属于原

34、告不适格，因此，甲公司的起诉不符合受理条件，一审法院对此种情形应裁定驳回甲公司提出的赔礼道歉的起诉。 另外，法律规定劳动争议须经劳动仲裁后，当事人才能向法院起诉，而黎某未经过劳动争议仲裁直接向法院起诉，属于起诉不符合法院受理案件范围的情况，因此法院应裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的起诉。18 【正确答案】 黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：(1)与甲公司协商解决；(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3)向调解组织申请调解；(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；(5)如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准 12 个月金额的，可以向法院起诉。【试题解析】 解题

35、法律依据为最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干题的解释(三) 第 13 条规定：“劳动者依据调解仲裁法第 47 条第(一)项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准 12 个月金额的，应当按照终局裁决处理。”在本案中，如果黎某不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低公司标准 12 个月金额的，可以向法院起诉。19 【正确答案】 赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的

36、余地。20 【正确答案】 B 县和 D 县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效。本案为合同纠纷，属特殊地域管辖，由被告住所地或合同的履行地管辖。【试题解析】 解题法律依据：民事诉讼法第 23 条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民事诉讼法第 34 条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。民诉意见第 24 条规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第 34 条规定的人民法

37、院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第 23 条的规定确定管辖。21 【正确答案】 一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。【试题解析】 在本案中，季某只是被告铁成公司的一名员工，与铁成公司之间不存在共同的诉讼标的，因此，季某与铁成公司不能形成共同被告。此外，根据民事诉讼基本原则，人民法院审理与裁判的对象应当是当事人的诉讼请求范围。22 【正确答案】 本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。【试题解析】 解题法律依据：民诉意见第 177 条规定，

38、必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按照下列情况处理：(1)该上诉是对与对方当事人之间权利与义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利与义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利与义务分担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。23 【正确答案】 二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤

39、销原判发回重审。【试题解析】 解题法律依据：民诉意见第 182 条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。24 【正确答案】 大力公司可以向丁省高院申请再审。【试题解析】 解题法律依据：民事诉讼法第 199 条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 25 【正确答案】 法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求

40、进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。【试题解析】 解题法律依据：民事诉讼法第 200 条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；” 审判监督程序解释第 33 条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第

41、140 条的规定处理，即将当事人增加的诉讼请求与原诉讼请求合并处理。26 【正确答案】 肖某与甲公司可以通过和解、调解、仲裁、诉讼方式解决他们之间的纠纷。【试题解析】 根据劳动法第 77 条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。”第 79 条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”27 【正确答案】 肖某应当承担举证责任的

42、事实：(1)肖某应当举证证明自己因工致残；(2)各项损失的事实；(3) 与甲公司存在劳动合同关系；(4)未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当承担举证责任证明的事实：(1)解除劳动合同的事实；(2)减少肖某住院期间工资报酬的事实。【试题解析】 依证据规定第 6 条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”根据该司法解释的规定，只能解决本案中被告用人单位应当承担举证责任证明的事实，但是，原告肖某应当承担举证责任证明哪些案件事实，该司法解释并未作出规定。正确解答本题，考生应当理解在民事

43、诉讼中需要作为证明对象的实体法事实，即包括以下几种事实：(1)当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实，这一事实通常是实体法所规定的各类构成要件；(2)当事人主张权利或者法律关系消灭所依据的事实，如债务的清偿、义务的履行等；(3)当事人主张排除权利所依据的事实，如法律规定的免责事由等；(4)当事人主张权利或者法律关系变更所依据的事实，如合同的变更；(5)当事人主张妨碍权利或者法律关系产生所依据的事实，如行为人无民事行为能力等。根据“谁提出证明对象，谁承担举证责任”的一般分配原则，原告应当对第一项事实，即主张权利或者法律关系产生所依据的事实承担举证责任，其他事实均是被告提出的积极抗辩事实，应当

44、由被告承担举证责任。在本案中，原告肖某应当对自己的权利产生所依据的事实承担举证责任，即本题答案中的四个方面的事实。28 【正确答案】 肖某可对其住院的医疗费用、住院期间的劳动报酬申请先予执行。由第二审法院审查作出裁定。该裁定由 B 区法院执行。【试题解析】 民事诉讼法第 106 条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(二)追索劳动报酬的；(三) 因情况紧急需要先予执行的。”根据该规定，医疗费用与劳动报酬属于可以先予执行的范围。根据民诉意见第 106 条规定：“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审

45、判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。”由此，本案的先予执行裁定由第二审法院审查并作出。根据民事诉讼法第 224 条的规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”本案的一审法院是 B 区法院，因此，二审法院作出的先予执行的裁定应当由 B 区法院执行。29 【正确答案】 (1)法院有权对甲公司采取两项与金钱有关的执行措施：第一，查询、扣押、冻结、划拨、变

46、价甲公司的财产；第二，责令甲公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。(2)人民法院可以对甲公司采取罚款的强制措施，可以对甲公司的法定代表人采取罚款、拘留的强制措施。【试题解析】 该题解答的法律依据：(1)民事诉讼法第 242 条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”(2)民事诉讼

47、法第 253 条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”(3)根据民事诉讼法第 111 条规定，单位拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款，拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。30 【正确答案】 甲公司可以以二审审判组织的组成不合法为理由申请再审。向第二审法院的上一级法院某省高级法院申请再审。已经开始的执行程序继续执行。【试题解析】 解答本题的法律依据：(1)民事诉讼法第 199 条

48、规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”(2)该法第 200 条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”。31 【正确答案】 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；向当事人提出法律意见。法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人；通过言语流露自己对裁判结果的观点和态度。【试题解析】 解答本题的法律依据：(1)2

49、010 年修订的法官职业道德基本准则第 7 条规定，法官应当维护国家利益，遵守政治纪律，保守国家秘密和审判工作秘密，不从事或参与有损国家利益和司法权威的活动，不发表有损国家利益和司法权威的言论。(2)法官职业道德基本准则第 13 条规定，法官应当自觉遵守司法回避制度，审理案件保持中立公正的立场，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人，不私自单独会见当事人及其代理人、辩护人。(3)法官职业道德基本准则第 14 条规定，法官应当尊重其他法官对审判职权的依法行使，除履行工作职责或者通过正当程序外，不过问、不干预、不评论其他法官正在审理的案件。(4)法官职业道德基本准则第 17 条规定，法官不得从事或者参与营利性的经营活动，不得在企业及其他营利性组织中兼任法律顾问等职务，不得就未决案件或者再审案件给当事人及其他诉讼参与人提供咨询意见。