[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）模拟试卷22及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 22 及答案与解析一、分析题0 迅达路桥公司是一具备路桥建设资质的公司，通过招标与某市市政部门签订了承建彩虹桥的工程合同。工程合同签订后，迅达公司与甲设计院签订了彩虹桥设计合同。经发包人同意将彩虹桥两边的土石方工程分包给乙公司。两年后，该工程通过竣工验收，该桥设计的保质期为 70 年，该桥的管理单位为丙路政处。至第五年该桥突然坍塌，导致在该桥上行走的王某死亡、运货的刘某伤残，为此引起纠纷。经查：该桥坍塌既有设计原因，又有施工原因，还有管理原因。王某有妻子和父母：运货的刘某为丁搬家公司所雇用，所运货物为陈某的家具。请回答下列问题：1 迅达公司与甲设计院签订的设计

2、合同是否有效?为什么?2 迅达公司与乙公司签订的分包合同是否有效?为什么?3 对于该桥的倒塌应由谁负何种责任?为什么?4 对于该桥倒塌造成的人身伤害和货损应由谁承担责任?为什么?5 王某死亡可主张何种赔偿?由谁主张?6 刘某可向谁主张损害赔偿?为什么?7 陈某的家具损失可向谁主张责任?为什么?7 新疆兴都公司将 500 包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库。并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了 500 包长绒棉的买卖合同。合同约定

3、先由纺织厂交付总价额 50的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后 1 个月内付清余款。过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急忙向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付

4、的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿!根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。8 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移?9 在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?10 纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么?10 甲向乙借款 500 万元，丙提供了保证担保，丁提供了抵押担保。请根据民法原理、合同法、担保法回答下列问题：11 设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙应否承担保证责任?为什么?12 设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丁应否承担民事责任?为什么?13 设甲、乙之间的借款

5、合同为有效合同。丙为某大学，因甲到期无力还款，丙应否承担保证责任? 为什么?14 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为 1998 年 12 月 1 日。丙为某银行。现甲无力还款，乙要求甲还款未果，便于 1999 年 8 月 5 日要求丙承担保证责任，丙应否承担保证责任?为什么?15 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为 1998 年 12 月 1 日。期满，乙便将甲、丙作为共同被告要求其还款，应否支持?为什么?16 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，乙将自己对甲的合同债权转让于戊，且通知了甲、丙、丁。因甲到期无力还款于戊，戊能否要求丙、丁承担担保责任?为什么?17 设甲、乙

6、之间的借款合同为有效合同，甲将自己对乙的合同债务转让于乙，且取得了乙的同意，并通知了丙、丁。到期，已无力偿还乙之债务，乙能否要求甲承担清偿责任? 能否要求丙、丁承担担保责任 ?为什么 ?18 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲、乙协商延长还款期限 1 年，且通知了丙、丁，丙、丁未予答复。到期，因甲无力还款，乙可否要求丙、丁承担担保责任?为什么?19 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，乙要求丙承担保证责任，丙主张物保优于人保，其主张是否符合法律规定?为什么?20 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，丁设置抵押的房屋被洪水冲走，且未投保，丙承担保证责任以后，可向谁主

7、张追偿权?为什么?20 甲有一条驳壳船租与乙进行海上运输，租期 3 年。双方签订了书面合同，乙一次性向甲交付租金 50 万元。租赁的第二年，甲因资金紧张将该船卖与丙，双方签订了买卖合同，价格 500 万元。约定在乙的租期届满前。丙付清全部款项。因甲无法现实交付，双方约定租期届满，由丙向乙行使返还请求权，并由甲通知乙。合同签订后 10 日内，甲办理了该船的过户登记。丙买得该船后，因资金紧张向丁借款250 万元，丙以该船进行抵押，但未办理登记。后丙向戊借款 250 万元，丙通知乙该船质押于戊。后丙又将该船卖给庚，并通知乙将该船交给庚，且办理了过户登记。租赁期间第二年届满时。该船遇不可抗力灭失(该船

8、未保险)而引起纠纷，请回答下列问题：21 甲未经乙同意，将该船卖给丙，该买卖合同效力如何?为什么?22 该船因不可抗力灭失，乙可行使何种权利?为什么?23 丁是否对该船享有抵押权?为什么?24 戊是否对该船享有质权?为什么?25 丙未经丁、戊同意，丙与庚的买卖合同效力如何?为什么?26 如果该船未灭失，丁、戊、庚发生权利冲突，何者优先?为什么?27 该船灭失的风险责任应由谁承担?为什么?27 王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于 1995 年生有一子王小甲。王甲于 1999 年 5 月遇车祸身亡。王某于 2000 年 10 月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋 6

9、间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该 6 间房屋暂时由次子王乙使用。2000 年 11 月，王乙与曹某签订售房协议，以 12 万元的价格将该 6 间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续。曹某当即支付购房款 5 万元，并答应 6 个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以 15 万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以 18 万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。2001 年 5 月，曹某应向王乙支付 7 万元的购

10、房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款 5 万元，因曹某与赵某系亲戚，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于 2001 年 4 月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。请回答下列问题：28 王某过世后留下的 6 间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少? 为什么?29 王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么?30 曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何?31 如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋。其要求能否得到支持?为什么?32 如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能

11、否得到支持?为什么 ?33 如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持? 为什么?33 甲、乙、丙、丁设立了宏达有限责任公司。甲以建设用地使用权认购出资500 万元；乙以商标专用权认购出资 600 万元；丙以现金认购出资 1000 万元，但约定在公司成立 2 年内予以缴清：丁以一幅古画认购出资 500 万元。在公司的经营过程中，因资金紧张向 A 银行贷款 500 万元，并以建设用地使用权抵押，并办理了登记。宏达公司向 B 公司赊购 500 万元货物，并以古画抵押，双方签订了合同。宏达公司向 C 银行贷款以商标专用权质押，并办理了登记。宏达公司向 D 银行贷款

12、 500 万元，并以自己的办公设备、原材料、库存物品办理了浮动抵押登记，后库存物品又卖给了 E 公司，E 公司提货并付款。因宏达公司经营不善，发生债权债务纠纷。经查：丙认购的出资 500 万元已逾 5 年未交付；该幅古画早已被公司出卖给不知情的第三人；公司在建设用地使用权的土地上新建了办公大楼，承建商不具备资质，但工程验收合格，拖欠工程款 500 万元；该商标专用权因未办理续展而被注销。请回答下列问题：34 A 银行对该建设用地使用权欲行使抵押权，其效力是否及于所建的办公大楼 ?为什么?35 C 银行因该商标专用权已被注销，应如何救济?36 B 公司对该古画在出卖后是否享有抵押权?为什么 ?3

13、7 不知情的第三人能否取得古画的所有权?为什么?38 宏达公司与承建商所签的工程合同是否有效?为什么?39 承建商对于拖欠的工程款能否主张权利?如何行使权利?40 D 银行能否对已卖给 E 公司的库存物品主张抵押权?为什么?41 丙能否以诉讼时效已过拒绝交付该 500 万元?为什么?国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 22 答案与解析一、分析题【知识模块】 民法1 【正确答案】 有效。符合合同的有效要件。【知识模块】 民法2 【正确答案】 有效。发包人同意。【知识模块】 民法3 【正确答案】 由甲设计院、迅达公司、丙路政管理处负连带责任。共同过错导致连带责任。【知识模块】 民法4 【正确答案】

14、由发包人市政部门、施工人迅达公司、设计人甲设计院、管理人路政管理处负连带责任。【知识模块】 民法5 【正确答案】 可主张死亡赔偿金、精神损害赔偿金、丧葬费、被抚养人的生活费。由其妻和其父母主张。【知识模块】 民法6 【正确答案】 可向丁搬家公司主张雇主责任，也可向上述单位主张侵权责任，刘某对此享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。【知识模块】 民法7 【正确答案】 陈某可向搬家公司主张违约责任，也可向上述单位主张侵权责任，陈某享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。【知识模块】 民法【知识模块】 民法8 【正确答案】 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是拟制交付。所谓拟制交付

15、，是指出卖人将标的物的权利凭证交给受让人以代替物的现实交付。本题中，兴都公司将货物仓单背书转让给纺织厂，以代替货物的现实交付，符合拟制交付的特征，故为拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。【知识模块】 民法9 【正确答案】 兴都公司可以行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。本题中，根据合同约定，先由纺织厂交付总价额 50的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后 1 个月内付清余款。表明纺织厂负有先行交付 50货款的义务，因纺织厂未履行该义务。兴都公司可行使先履行抗辩权。【知识模块】 民法10 【正

16、确答案】 纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有所有权。因为仓单是物权凭证经背书转让后，货物的所有权发生转移。【知识模块】 民法【知识模块】 民法11 【正确答案】 不承担保证责任。因为甲、乙均为生产性企业，它们之间所订立的借款合同为无效合同。根据主合同无效，从合同无效的原理，借款合同无效，则保证合同无效。【知识模块】 民法12 【正确答案】 应承担民事责任。因主合同无效而导致担保合同无效的，担保人有过错的。担保人应承担民事责任，但担保人所承担民事责任不应超过债务人不能清偿部分的 13。【知识模块】 民法13 【正确答案】 丙不承担保证责任。因为丙不具备作为保证人的资格，依照担保法的规定，学校、

17、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。【知识模块】 民法14 【正确答案】 丙不应承担保证责任。因为丙为乙所设定的保证为连带责任保证，依担保法的规定，对保证责任方式未有约定的，推定为连带责任保证。在连带责任保证中，当事人未约定保证期间的债权人有权自主债务履行期届满之日起 6个月内要求保证人承担保证责任，在该期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。【知识模块】 民法15 【正确答案】 应当支持。因为丙所为的保证为连带责任保证，在连带责任保证的情况下，债权人可将债务人和保证人作为共同被告起诉，要求他们承担连带责任。【知识模块】 民法16 【正确答案】 可

18、以。因为在债权让与的情况下，保证债权同时转让保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，故戊可要求丙承担保证责任。在债权让与的情况下，主权利转移，从权利转移，抵押权为从权利，故戊可向丁主张抵押权。【知识模块】 民法17 【正确答案】 不能要求甲承担清偿责任。因为在债务转移的情况下，原债务人脱离了债的关系，原债务人不对新债务人的清偿能力负保证义务。不能要求丙承担保证责任因为债务转移应取得保证人的书面同意，否则保证人不承担保证责任。能对丁行使抵押权，因为除有相反约定外，抵押权不受债务转移的影响。【知识模块】 民法18 【正确答案】 丙不承担保证责任，因为债权人与债务人对主合同期限进行变更，未经

19、保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或法律规定的期间。乙、丙未约定保证期间保证期间为 6 个月，债权人、债务人延长还款期限 1 年，已超过了 6 个月的保证期间，保证期间已过，保证人不承担保证责任。丁仍应承担担保责任，因为抵押权是为主债权而设定的，只有主债权消灭，抵押权才消灭。【知识模块】 民法19 【正确答案】 不符合法律规定。因为在第三人提供物保的情况下。物保人和保证人不存在先后清偿债务的问题，债权人可向物保人或保证人请求清偿。只有在债务人提供物保的情况下，才存在物保先于人保的问题。【知识模块】 民法20 【正确答案】 向甲主张。因为保证人承担保证责任后，取得对债务人的追偿权。不能要求丁

20、承担其应当承担的份额，因为抵押物灭失，抵押权消灭，丁不为抵押人。【知识模块】 民法【知识模块】 民法21 【正确答案】 买卖合同有效。甲虽将该船租赁给乙，在租赁期间内，又将该船卖给丙，该买卖行为无须取得承租人乙的同意，因为承租人乙不享有优先购买权(承租人的优先购买权限于承租的房屋)。【知识模块】 民法22 【正确答案】 承租人乙享有租赁合同解除权和剩余租金的返还请求权。在租赁期间内，租赁物发生风险灭失的，如果没有约定该风险由出租人承担。由于船舶已经灭失，承租人乙的合同目的不可能实现，故承租人乙享有合同解除权。对于剩余期限内的租金，对甲而言构成不当得利。故承租人乙享有剩余租金的返还请求权。【知识

21、模块】 民法23 【正确答案】 丁对该船舶享有抵押权。丙已经取得该船舶的所有权，故丙与丁之间的抵押合同有效，丁因有效的抵押合同取得抵押权。同时，船舶抵押权不以登记为生效要件，登记仅起对抗的效力。【知识模块】 民法24 【正确答案】 戊对该船舶享有质权。丙对该船舶享有所有权，虽然已抵押于丁，但抵押价值仅为 250 万元，出质于戊担保数额仅为 250 万元，不存在重复担保之问题。动产质权以交付为生效要件，虽然丙未现实交付船舶于戊，但已完成了指示交付，动产质权设立的交付方式包括指示交付方式。【知识模块】 民法25 【正确答案】 丙与庚的买卖合同属于效力未定的合同。丙已将该船舶的价值设定了抵押和质押，

22、丙在此种情况下转让船舶应取得担保物权人的同意。在丁、戊同意之前，丙的转让行为属于无权处分行为，故该合同属于效力未定合同。如果丁、戊反对，该合同无效。【知识模块】 民法26 【正确答案】 庚的权利优先。即使丁、戊反对，庚虽然不能依照合同取得所有权，但可因善意取得所有权。丁的抵押权是未登记的，戊的质权不存在登记且未实际占有，庚的所有权是登记的所有权。依照物权法原理，登记物权优于非登记物权，庚的所有权优先。【知识模块】 民法27 【正确答案】 该船灭失的风险应由丙承担。该船虽然在乙处灭失但乙是承租人，承租人不承担风险灭失的责任。甲与丙之间存在买卖合同，其所有权已转移给丙，通过指示交付的方式也完成了交

23、付义务，故甲不承担该船灭失的风险。因该船设立质权于戊且已完成了指示交付。后丙又将该船卖于庚，虽然已完成了所有权转移的义务，但不可能完成交付之义务。因为对庚的指示交付应以对戊的指示交付为生效要件，未经戊的同意，不能撤销对戊的指示交付。不能撤销对戊的指示交付，就不能完成对庚的指示交付。因该船未交付而发生风险灭失，其风险灭失的责任应由出卖人承担，故该船灭失的风险责任由丙承担。【知识模块】 民法【知识模块】 民法28 【正确答案】 6 间房屋应由张某、王乙、王小甲分配，其中，张某分得 4 间，王乙、王小甲各分得 1 间。因 6 间房屋系王某和张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的 3 间余下 3

24、间在第一顺序继承人间平均分配，张某、王乙为第一顺序继承人，王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权，故王某的 3 间房屋由张某、王乙、王小甲每人分得 1 间。【知识模块】 民法29 【正确答案】 有效。该 6 间房屋虽属共有财产，但该转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某的同意，转让协议有效。【知识模块】 民法30 【正确答案】 有效。买卖合同是诺成性合同，自双方当事人达成合意时生效。该两份合同不存在法定的无效因素。【知识模块】 民法31 【正确答案】 不能得到支持。因为曹某与钱某办理了房屋过户手续，取得了房屋的所有权。曹某属于嗣后履行不能，对此，朱某只能要求曹某承担违约责任。【知识

25、模块】 民法32 【正确答案】 可以。债务人放弃其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销其放弃债权的行为。【知识模块】 民法33 【正确答案】 不能。专属于债务人自身的债权，债权人不得代位行使。【知识模块】 民法【知识模块】 民法34 【正确答案】 A 银行对建设用地使用权享有抵押权，但抵押权的效力不及于后建的办公大楼，办公大楼拍卖所得不能用于优先清偿 A 银行的债权。【知识模块】 民法35 【正确答案】 因商标专用权已被注销，C 银行对该商标专用权的质权消灭但宏达公司违反了担保义务，C 银行有权要求宏达公司提供新的担保，如不能提供担保，有权要求提前清偿债务。【知识模块】 民法36 【正确答案】 B 公司对出卖后的古画不享有抵押权。动产已由第三人善意取得的。该动产上的权利消灭。【知识模块】 民法37 【正确答案】 能。因善意取得而获得所有权。【知识模块】 民法38 【正确答案】 合同无效，因为承建商不具备资质。【知识模块】 民法39 【正确答案】 承建商可主张权利，可对办公大楼行使优先受偿权。【知识模块】 民法40 【正确答案】 不能。在浮动抵押的情况下，即使登记也不能对抗取得抵押财产的第三人。【知识模块】 民法41 【正确答案】 不能。交付出资请求权不适用诉讼时效。【知识模块】 民法