[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）模拟试卷9及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 9 及答案与解析一、分析题0 2009 年 7 月 1 日至 8 月 31 日，某商场举办有奖销售活动。活动期间，凡在商场购物满 40 元者均可获得奖券一张。许某因购物获得数张奖券，其中一张号码为047956。8 月 31 日，商场在公证员的公证下公开摇奖，摇得金奖一个，号码即为047956，奖金 5000 元。商场当即将中奖号码即奖金额公布于门前的公告牌上，并注明“中奖者须在 9 月 10 日前兑奖，逾期作自动放弃处理。” 除此之外，商场从未做出任何关于兑奖时限的公开规定。9 月 4 日、9 日和 11 日，该市日报 3 次公布了商场的中奖号码及奖金额(但未

2、注明兑奖期限)。许某从报上得知自己中奖后，于 9月 21 日到商场兑奖，商场以期限已过为由拒绝。无奈，许某向人民法院提起诉讼，请求商场兑付其中奖奖金。问题：1 商场从事有奖销售活动，属于什么性质的行为，为什么?2 许某是否有权要求被告交付中奖奖金，为什么?3 商场在摇奖后公告领奖期限的行为性质如何认定?对许某是否具有约束力；为什么?4 2010 年 10 月 1 日上午 8 时，吴某给好朋友刘某打电话，要把自己的一套高级录像机以 6000 元的价格卖给他。刘某说：“我考虑考虑。” 吴某说：“行，但你必须给我一个书面答复。”2010 年 10 月 2 日晚 8 时，刘某打电话给吴某，吴某家中无人

3、，刘某在电话中录音留言，表示购买。2010 年 10 月 3 日上午，刘某写了书面答复，准备下午寄给吴某，此时接到吴某电话，说录像机已经卖给另一位朋友曹某。刘某下午通过邮局，将书面答复寄给吴某，吴某于第二天收到。刘某于 2010 年 10 月10 日起诉至法院，要求按合同法第 110 条的规定强制吴某实际履行合同。请对本案的法律关系进行分析。4 2010 年 8 月 20 日，甲公司与乙公司签订了购销合同，主要内容约定由甲公司提供 20 台笔记本电脑，单价 15000 元，总金额为 30 万元。合同生效后一星期内交货。供方决定运输方式并负担运费。需方异议期限为 1 个月。预付货款 5 万元，余

4、款在收到货物后 15 日内付清。合同签订后，乙公司于同年 8 月 22 日支付货款 5 万元。甲公司于同年 8 月 26 日向乙公司发运 20 台电脑。同年 9 月 2 日，乙公司致电甲公司，称有 2 台电脑损坏，影响使用，请甲公司予以解决。9 月 3 日，甲公司回函，同意调换 2 台电脑，并要求乙公司应当如期付款。但甲公司迟迟未予调换，乙公司也未再付款。甲公司诉至法院，要求乙公司支付剩余货款，并承担逾期付款利息。乙公司反诉要求甲公司承担违约责任。请回答下列问题：5 本案中，甲公司是否有权要求乙公司支付剩余货款，并承担逾期付款利息?为什么?6 本案中，乙公司是否有权要求甲公司承担违约责任?为什

5、么?6 甲市兴发商场举办有奖销售，育才中学教务主任贺岚山从该商场为学校购买一台投影仪，同时得奖券 100 张，分给每位教师 2 张，言明如得奖即归持券人。同时贺岚山与其他几位教师又去购物抽奖，但由教师刘兰贺代垫款项。贺岚山因急事出差，只将 3 张奖券号码登记下来，对刘说：“这 3 张就算我的了” ，但未还刘款。奖开，学校出资部分有 1 张奖券得 1 等奖，奖金 5000 元，持券人为刘兰贺；个人出资部分，贺岚山登记的 3 个号码有 l 张中 2 等奖，奖金 4000 元。此时贺岚山尚在外地，刘兰贺持券取回奖金 9000 元。贺岚山回后得知此情，找刘兰贺要求给付中奖的4000 元，刘兰贺不允，言

6、此奖券系自己所购所持，贺岚山既未付款，也未占有奖券，应归自己享有。贺岚山甚怒，宣布 1 等奖系学校出资，奖金应归学校所有，刘仍不允，贺诉至法院。问题：7 学校出资部分中奖的奖金应归谁所有，为什么?8 个人出资部分中奖的奖金应归谁所有，为什么?9 贺岚山宣布 1 等奖奖金归学校所有是否有效?为什么?10 贺岚山未付刘兰贺购物抽奖的款项，在贺岚山与刘兰贺之间存在什么性质的法律关系?为什么 ?10 甲乙夫妻是当地有名的富商，拥有多处房产，丙为做生意之便，同甲签订了房屋租赁合同，租下其中的一处房产，并办理了相应登记手续。其后数月，甲为解决资金短缺，向丁借款，并把该处房产作为担保抵押给了丁，双方也办理了

7、抵押登记手续，而且双方还约定“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有。” 乙知道上述事宜，但未表示意见。问题：11 甲丙之间的租赁关系是否有效?为什么?12 甲丁之间的抵押关系是否有效?为什么?13 如甲到期不能清偿丁之欠款而出售其房产，丙与丁均主张优先购买权，应如何处理?14 甲丁之间的“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有” 的约定是否有效?为什么?15 如果甲与丁之间并非抵押关系，而为买卖关系，而买卖合同生效时租赁合同仍未到期，则租赁合同是否仍有效?16 如果甲与丁之间存在买卖关系，且丁为善意并支付相应对价并办理相应登记手续，乙作为房屋共有人能否否认该买卖的效力?16 4

8、月 20 日，阳光外贸公司与温暖棉纺厂订立一份棉布买卖合同。合同中约定阳光外贸公司将定金 15 万元于合同订立后打人温暖棉纺厂的账户，温暖棉纺厂在一个月内组织货源。合同中约定由温暖棉纺厂代为办理托运手续。5 月 10 日，温暖棉纺厂按照约定，将约定的棉布在其厂所在地办理了汽车托运手续，并通知了阳光外贸公司。阳光外贸公司提出异议认为应该采取铁路托运而不是汽运。温暖棉纺称阳光外贸订立合同时并没有做出明确的要求，而且采取汽运对阳光外贸更加有利。托运棉布的汽车在快进入甲市时遭遇罕见的台风，发生车祸，车上的毛呢损毁70。根据案情，回答下列问题：17 如果订立合同后，阳光外贸公司并未将约定的定金打入温暖棉

9、纺厂的账户，而温暖棉纺厂没有提出异议但履行了合同，如果一方违约，可否适用定金规则?为什么?18 阳光外贸公司以货物发生毁损，温暖棉纺厂违约为由，拒绝支付货款，请问它的理由能否成立? 为什么?19 如果温暖棉纺厂与汽运公司签订的是运费到付合同，约定由阳光外贸公司在提取货物时支付，则事故发生后，汽运公司能否要求阳光外贸公司支付运费?为什么?19 2009 年 2 月 17 日，业主张某向双喜房地产中心支付了 2009 年第一季度轿车存车费 60 元，将车存放在由双喜房地产中心经营管理的某住宅小区内。2009 年 4 月6 日上午，张某存放轿车的无人看管的车棚失火，将张某所有的奇瑞牌轿车烧毁。该轿车

10、经生产厂家鉴定属于整车报废。张某要求双喜房地产中心赔偿其所受损失，遭到拒绝，遂诉至法院。问题：20 本案中，张某与双喜房地产中心是否存在保管合同关系?为什么?21 本案应如何处理? 为什么 ?21 向某将一批布匹(价值 150 万元)委托某商行以商行名义代为出卖，双方只约定，每匹布售价为当时的市场定价 20 元，该商行的报酬为售价的 5。据此，回答下列问题：22 向某与商行之间所订立的合同的性质是什么?23 商行若以 25 元的价格将布匹出售，但对于多出的售价收益双方未能达成协议，则该收益应归谁所有? 为什么 ?24 该商行愿以 20 元的价格将布匹自行买下，可否?此时其是否有权请求向某支付约

11、定的报酬? 为什么?24 甲公司购买了一套精密成套设备，为顺利安装和操作该设备，甲公司与乙公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见作出决策的损失承担。乙公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与甲公司约定该技术成果的归属。根据合同法及相关法律回答下列问题：25 现设甲公司根据乙公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，乙公司是否承担赔偿责任? 为什么?26 该技术成果归谁享有?为什么?国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 9 答案与解析一、分析题【知识模块】 合同的订立1 【正确答案】 要约邀请。除非符合要约的条件，一般商业广告为要约邀请。合同法第 15 条规定，要约邀请是

12、希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本案中，商场发布商业广告，称在商场购物满40 元者均可获得奖券一张，系邀请不特定的顾客到商场消费，故其性质应为要约邀请。【知识模块】 合同的订立2 【正确答案】 有权。许某与商场之间的合同已经成立并生效，商场应依约交付许某中奖奖金。依照合同法第 16 条第 1 款、第 21 条的规定，要约到达受要约人时生效。承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，商场的商业广告为要约邀请已如上述，许某依广告指定的时间在商场消费，系向商场发出要约，商场同意消费并给付许某

13、奖券是对许某要约的承诺。依合同法第 25 条规定，承诺生效时合同成立。故商场与许某之间的关于有奖销售的合同已经成立。依合同法第 44、45、46 条的规定，除非法律另有规定，或者当事人另行约定了生效条件或者生效期限，依法成立的合同自成立时起生效。本案中，当事人并未另行约定合同生效的条件和期限，法律对此也无特别规定，故双方当事人之间的合同不仅成立，且生效。依合同法第 60 条第 1 款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故商场应依双方约定履行交付中奖奖金的义务，否则将构成违约。【知识模块】 合同的订立3 【正确答案】 商场公告领奖期限的行为是变更合同的行为，对许某不具有约束力。因为合同的

14、变更应经双方当事人协商一致，不得单方任意变更。依合同法第 60 条第 1 款、第 77 条第 1 款规定，合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方协商一致的，可以变更合同。本案中，商场发布有奖销售广告时，并未公告领奖期限，因此，领奖期限并未成为当事人之间合同的内容。商场在摇奖后公告领奖期限的行为是变更合同内容的行为，该行为由于涉及合同另一方当事人的利益，因此，应双方协商一致后方可进行，而商场单方发布领奖期限，并以此为由拒绝履行自己的义务，不符合法律规定，其变更领奖期限的行为对许某不具有约束力。【知识模块】 合同的订立4 【正确答案】 分析本题的案情，应当按照时间顺序来检索各当事人

15、之间形成的各种法律关系。(1)吴某给刘某打电话，是以口头方式发出的出售要约。根据合同法第 14 条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定； (二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。(2)该要约要求刘某以书面的方式承诺，要约人有权决定承诺的方式。要约中没有规定承诺期限，因此，该要约属于可以撤销的要约：根据合同法第 18 条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第 19 条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(二)受要约人有理由认为要约是

16、不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。(3)吴某将标的物转卖给他人并通知刘某，是撤销要约的行为，该撤销通知于刘某发出承诺通知前送达，撤销有效，故吴、刘之间的买卖合同不成立。(4)合同不成立，自然没有履行效力，因此不存在强制执行的问题。【知识模块】 合同的订立【知识模块】 双务合同履行抗辩权5 【正确答案】 根据合同法第 67 条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，该电脑买卖合同双方当事人的合同义务存在先后履行顺序，在乙公司预付货款后，甲公司的义务应先履行，乙公司

17、的义务则后履行。甲公司的履行不符合合同约定，因此，乙公司可依法主张先履行抗辩权，对甲公司的不合格货物部分的付款请求予以拒绝。因此，甲公司无权要求乙公司支付全部剩余货款，并承担逾期付款利息。【知识模块】 双务合同履行抗辩权6 【正确答案】 乙公司有权要求甲公司承担违约责任。合同法第 107 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，甲公司履行合同义务不符合约定的要求，应承担违约责任。【知识模块】 双务合同履行抗辩权【知识模块】 转移财产权利的合同7 【正确答案】 此奖金应归刘兰贺所有，因学校已言明在先，所得奖金归持

18、券人，且奖券已实际交付个人，属于赠与行为。【知识模块】 转移财产权利的合同8 【正确答案】 应归贺岚山所有。因贺岚山登记奖券号码，并向刘言明此 3 张奖券归他。我国民法通则第 55 条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”第 56 条规定： “民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”【知识模块】 转移财产权利的合同9 【正确答案】 无效，因奖券已经交付，赠与行为不得撤销。参见合同法第186 条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、

19、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”【知识模块】 转移财产权利的合同10 【正确答案】 借贷关系，刘兰贺系替贺岚山垫付款项。【知识模块】 转移财产权利的合同【知识模块】 转移财产权利的合同11 【正确答案】 该租赁关系生效。甲与丙之间签订了房屋租赁合同，且办理了登记手续，应认定租赁关系生效。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。【知识模块】 转移财产权利的合同12 【正确答案】 抵押关系生效。物权法第 190 条前段规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力

20、，并且抵押也已办理了登记，符合物权法第 187 条，对于不动产抵押权设立的要求。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。【知识模块】 转移财产权利的合同13 【正确答案】 承租人享有优先购买权，抵押权人不享有优先购买权。【知识模块】 转移财产权利的合同14 【正确答案】 无效。担保法第 40 条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 根据 物权法第 178 条的规定，“ 担保法与本法的规定不一致的，适用本法” ，对于该问题，物权法没有反对规定，因此担保法的流押条款无效的规定仍然有效，而且流押条款

21、无效也是民法学原理的共识。法律关于禁止设定流质契约的规定属于强行性规定，违反这种规定的约定无效。【知识模块】 转移财产权利的合同15 【正确答案】 有效。【知识模块】 转移财产权利的合同16 【正确答案】 不能。依照有关规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，由第三人善意取得该财产；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。【知识模块】 转移财产权利的合同【知识模块】 转移财产权利的合同17 【正确答案】 不能适用定金规则。【试题解析】 定金交付定金合同才生效，未实际交付的，不生效，因而不能适用

22、定金规则。我国担保法第 90 条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。因此，首先，定金合同应当采用书面形式。其次，定金合同是实践性合同，给付定金是定金合同的生效条件。本案中尽管当事人以书面形式进行了约定，定金并未实际交付，因而没有生效。【知识模块】 转移财产权利的合同18 【正确答案】 不能成立。【试题解析】 温暖棉纺厂将标的物交付给汽运公司后，标的物毁损、灭失的风险由买受人阳光外贸公司承担。合同法第 145 条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失

23、的风险由买受人承担。第 141 条第 2 款第 1 项规定，标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。交付给第一承运人，视为出卖人完成了交付义务，按照风险承担的一般规则，交付同时，风险转移给买受人。本案中，自温暖棉纺厂将货物交给第一承运人时货物风险已经转移给阳光外贸公司，阳光外贸公司应该支付货款。【知识模块】 转移财产权利的合同19 【正确答案】 不能。【试题解析】 货物在运输途中因不可抗力灭失的，未收取运费的承运人不得要求支付运费。合同法第 314 条规定，货物在运输途中因不可抗力灭失，未收取运费的承运人不得要求支付运费，已收取运费的，托运人可以要求返还。【知识模块

24、】 转移财产权利的合同【知识模块】 提供劳务的合同20 【正确答案】 存在保管合同关系。保管合同为实践性合同，自保管物交付时成立。依据合同法第 367 条规定，除当事人另有约定外，保管合同自保管物交付时成立。本案中，双喜房地产中心系经有关部门审核具备物业管理资质，其经营范围中包括物业管理的内容，具备从事物业管理的当事人资格。双喜房地产中心收取了张某交纳的存车费，接受了张某存放的轿车，其与张某之间自接受轿车时起形成了轿车保管的合同关系，应依约履行相应的义务，并承担相应的责任。【知识模块】 提供劳务的合同21 【正确答案】 双喜房地产中心应赔偿张某所受损失。依据合同法第 374 条规定，保管期间，

25、因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。本案中，双喜房地产中心接受了张某交付的存车费，但对于存车地方疏于管理，造成火灾，将张某存放的轿车烧毁，应依法承担损害赔偿责任。【知识模块】 提供劳务的合同【知识模块】 提供劳务的合同22 【正确答案】 行纪合同。依照合同法第 414 条的规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。本题中向某与商行之间的合同应为行纪合同。【知识模块】 提供劳务的合同23 【正确答案】 应归委托人向某所有。行纪人以高于委托人指定的价格将货物卖出的，

26、若双方无法协商一致，则对于多出的售价收益应归委托人所有。本题涉及行纪人高于委托人指定的价格卖出所得收益的归属问题。依照合同法第 418 条规定，行纪人高于委托人指定的价格卖出的，如双方无法协商一致，则该收益归委托人所有。【知识模块】 提供劳务的合同24 【正确答案】 可以。有权。本题涉及行纪人的介入权问题。依照合同法第419 条的规定，行纪人卖出具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人可以自己作为买受人。行纪人自己作为买受人的，仍然可以请求委托人支付报酬。【知识模块】 提供劳务的合同【知识模块】 技术合同25 【正确答案】 不承担责任。根据合同法359 条第 3 款规定：“技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”【知识模块】 技术合同26 【正确答案】 归乙公司享有。根据合同法第 363 条规定：“在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。”【知识模块】 技术合同