[司法类试卷]国家司法考试卷四（理论法学、行政法）模拟试卷1及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（理论法学、行政法）模拟试卷 1 及答案与解析一、分析题1 材料：2011 年元月，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在会见全国十大杰出青年法学家时指出：“法学是治国理政的大学问，是政治性很强的学科。法学理论工作者要始终保持政治上的清醒坚定，坚持中国特色社会主义道路，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一，坚持中国特色社会主义司法制度，为全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家贡献才智。”周永康要求，“密切关注我国法治建设中的重大现实问题，提出更多理论上的真知灼见，积极参与国家立法，主动服务执法司法实践，大力弘扬社会主义法治精神，努力成为通晓古今、学贯中西

2、的法学大家，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。”问题：根据以上材料，可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求?请结合社会主义法治理念基本特征，谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。答题要求：1观点正确，表述完整、准确2无观点或论述，照搬材料原文的不得分；3不少于 400 字。2 有学者提出，社会主义和谐社会应该是法治社会。社会主义和谐社会和法治社会都旨在追求规则和秩序范围内的社会和谐进步。法治社会从制度层面集中体现了社会主义和谐社会的政治、经济领域中的内容；社会主义和谐社会的建立必须以法治为中心。也有学者认为和谐社会是社会的理想状态，构建社会主义和构建和谐社会应当主要

3、靠道德来进行约束，应大力提倡互助友爱的新风尚，减少通过法律诉讼这种“无人情味 ”的手段来解决纠纷。加强法治势必会与构建和谐社会发生冲突。请从一个法律人的角度，围绕“社会主义法治理念对构建和谐社会的影响” 谈谈你的理解和认识。答题要求：(1)观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；(2)不少于 600 字。3 李女士原来是北京某高校博士二年级的学生，当时已 30 岁了。在读博士期间经学校批准与同在一校的男友办了结婚手续。婚后几个月，意外怀孕。为了完成学业，她和丈夫打算做人流手术，但大夫建议她，为了避免危险不要做流产手术。但是，学校研究生管理规定：“ 在校期间不允许生育。 ”她和爱人陷入了进退维谷

4、的境地。一方面她不想苦读两年的学业毁于一旦，但她更害怕因手术而失去永远做母亲的能力。思量再三，她向学校提出休学或者停学申请，但学校认为任何规定不能违反，只能按规定办。因为丈夫也在此校读书，李女士没办法，在学业与孩子上她含泪选择了孩子。随着新婚姻法和婚姻登记条例施行，目前各个高校“婚禁” 的大门基本打开，但还不彻底；而生育的大门还是关得很严，要么退学，要么放弃生育。2005 年 3 月 29 日教育部正式公布了新修订的普通高等学校学生管理规定，该规定于 2005 年 9 月 1 日起实施，在新规定中取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是取消了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续

5、的学生，作退学处理” 的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定。新规定不提“ 婚育”二字，言外之意，学校对在校大学生结婚、生育等将不再干涉。请结合以上材料谈谈你对此事的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3不少于 800 字。4 谈谈法律意识的提高和培养对法治国家建设的影响(法律如果不被信仰，它将形同虚设)。答题要求：(1)观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；(2)不少于 600 字。5 2004 年 9 月，上海金发房地产有限公司取得了上海市人民政府的行政许可，被批准在浦东某地区建一栋大型写字楼。为此，金发房地产有限公司先期投人开

6、发成本达 30 万元。11 月，上海市人民政府接到群众反映。经调查确实，该写字楼位置选取不尽合理，如果建成会大大影响当地居民的采光和其他方面日常生活。为此，上海市人民政府又撤回了对金发房地产有限公司的建房许可，致使后者遭受到比较严重的经济损失。作为一名法律职业者，请根据行政法基本原理对此事加以评论。答题要求： (1)用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；(3)答题文体不限，字数不少于 500 字。5 楚某系原浙江省顺民县人大常委会委员。2006 年 4 月 25 日，楚某到温州市龙湾区参加龙湾区人大常委会召开的“横向联系会议” 。 26 日

7、晚 9 时许，楚某独自一人来到温州市金江路，在大榕树下石凳处遇到了暗娼李某。楚某主动与李某搭讪，问明其身份和嫖宿价格后，将李某带到了他们商量好的嫖宿地点万隆饭店，被治安联防队员抓获，并扭送至温州市公安局龙湾区分局。在龙湾区分局接受讯问时，楚某化名为“常键 ”，谎称自己是顺民县个体户，态度十分恶劣，拒不承认自己的错误，并与讯问其的分局治安民警王某、向某发生口角。王某、向某对楚某进行了殴打，造成楚某多处淤伤。4 月 27 日，温州市公安局龙湾区分局认定常键(楚某) “嫖宿暗娼”，根据 治安管理处罚法 第 66 条的规定，卖淫、嫖娼的，处 10 日以上 15 日以下拘留，可以并处 5000 元以下罚

8、款；情节轻轻的，处 5 日以下拘留，500 元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处 5 日以下拘留或者 500 元以下罚款。给予其行政拘留 10 天的处罚并于当日将其送交行政拘留所执行。温州市龙湾区及顾民县人大常委会因楚某下落不明，四处寻找，4 月 28 日，发现楚某被押在温州市公安局行政拘留所，4 月 29 日将其保释。 问题： 6 如果楚某对行政拘留的处罚决定不服，他可以向哪个机关申请复议?7 楚某在行政拘留期间提出暂缓执行的申请并获批准，是否符合治安管理处罚法的规定?是否不用再执行龙湾区分局的行政处罚决定?8 如果复议机关维持了龙湾区分局的行政处罚决定，楚某对复议机关的复议决定不服，向法院

9、提起行政诉讼，楚某应以谁为被告?9 在一审期间，龙湾区分局又找到了万隆饭店的服务员、前台接待员，对他们进行了询问并制作了笔录，龙湾分局的行为是否合法?法院能否以此新收集的证据作为认定龙湾分局的行政处罚决定合法的依据?10 楚某由于被治安民警王某和向某殴打，身体多处淤伤无法正常工作，他可否要求行政赔偿?11 关于被殴打行为，楚某如何要求行政赔偿?公安分局应按何赔偿标准对其进行赔偿?12 龙湾分局的治安民警王某、向某对楚某的损害承担什么责任?13 如果龙湾区分局对其进行行政处罚后，又发现楚某嫖宿的暗娼李某未满 14 岁，龙湾分局应做如何处理? 国家司法考试卷四（理论法学、行政法）模拟试卷 1 答案

10、与解析一、分析题1 【正确答案】 社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，是社会主义法治体系的精髓和灵魂。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面组成。其中，依法治国是核心内容，执政为民是本质要求，公平正义是价值追求，服务大局是重要使命，党的领导是重要保证。社会主义法治理念具有鲜明的政治性，彻底的人民性、系统的科学性和充分的开放性的特征。繁荣法学事业和社会主义法治理念关系密切，相辅相成，缺一不可。繁荣法学事业对社会主义法治理念有重大的影响，社会主义法治理念对繁荣法学事业有指导作用。同样，社会主义法治理念对繁荣法学事业有独立的反作用，繁荣法

11、学事业对社会主义法治理念有促进作用。因此，繁荣法学事业的水平的好坏决定了社会主义法治理念的发展的好坏。他们犹如飞机的双翼，缺一不可。联系材料，周永康从法学的学科特点等方面指出，法学理论工作者要始终保持政治上的清醒坚定，坚持中国特色社会主义道路坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一。一是要讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向；二是要重实践，努力服务国家法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。社会主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。繁荣法学事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主导权。繁荣法学事业，就必

12、须使法学研究和法学教育服务于社会主义法治建设，努力实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。法学研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰成败。繁荣法学事业，就必须不断提高法学教育质量和水平。培养优秀的法律人才，使之成为社会主义法治事业的建设者和捍卫者。【知识模块】 社会主义法治理念2 【正确答案】 和谐社会本质上的目标是构建一个更加合理、公平、有序的市民社会。而民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。和谐社会是社会关系得到全面有效调整、人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立，是诸种社会规范、手段措施和工

13、作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果。现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段。依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。树立社会主义法治理念对于构建社会主义和谐社会而言，其重要性和必要性主要体现在以下五个方面：第一，社会主义民主建设的理论与实践从根本上要求我们实行社会主义法治理念，改革开放的总设计师邓小平同志对此有精辟的论述：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这个制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”故没有民主，就不可能有社会主义，而法治是社会主义民主的根本保障。社会主义法治理念是社会主义民

14、主政治建设趋于完善的重要标志。第二，社会主义市场经济从客观上要求我们实行社会主义法治。市场经济本质上是法治经济。对权利、平等、自由等法律价值有天然的依赖和促进作用。如果市场主体没有产品所有权，就不可能有交易行为，如果没有交易主体的平等和契约自由的规则，交易行为就必然难以为继和持久进行。因此建设社会主义法治是市场经济发展的内在需求。第三，建设有中国特色社会主义的终极目标和我党宗旨也要求我们实行法治。社会主义的终极目标要求我们各方面制度设计和安排要充分体现对人的关怀，而只有实行法治，才能充分保障人权，充分体现对人的尊严的尊重和爱护。立党为公、执政为民是共产党的宗旨，除了人民的利益，党没有任何自己的

15、私利。为实现人类的完全解放，也需要用法治体现党的追求人民公平正义的终极价值。第四，建设社会主义法治理念是当前全党和全国人民贯彻落实科学发展观的必然要求和重要内容。当前新一代中央领导集体提出的科学发展观，强调经济社会发展要体现以人为本。实现经济、政治、社会、文化全面协调发展，实现人与自然和谐共处，确保可持续发展。由此可见。建设社会主义法治理念既是科学发展的重要组成部分，同时又是其重要保障。第五，构建和谐社会，首先必须建立理性的法律制度。无法律则无和谐社会。理性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。其次，必须确立实质法治。构建和谐社会重在制度的改造和重建，这意味着社会重构

16、、个人重塑、个人与社会关系的重建。只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能构建和谐社会。所谓实质法治，是指整个社会，一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。再次，必须创新法律对社会的调整机制。要求确立新思维，尽快完善社会主义法律体系，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制；要求加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式；要求完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。【知识模块】 社会主义法治理念3 【正确答案】 大学生生育权应当受到平等保障材料中李女士的生育权受到学校规定的

17、限制，不得不选择了生育权而放弃了继续受教育的权利。学校的规章制度是否合理?在校大学生的生育权是否应当受到限制?我认为在校大学生的生育权应当得到平等的保障。学校不应当限制在校大学生合法的生育权。第一，从法的价值冲突的角度来看，秩序和自由都是法的基本价值，但二者有时会发生冲突。在二者发生冲突时，自由应优先于秩序，对秩序的保障不能以牺牲自由为代价，秩序也是为保障人们的自由服务的。“自由是人民的圣经。” 禁止已达到生育年龄的高校学生生育，往往是出于管理方便的考虑，其注重的是秩序，然而却剥夺了人们依法享有的自由，这种做法是不可取的。第二，从宪法规定的平等权的角度来看，大学生享有的平等生育权应受保障。在校

18、大学生达到生育年龄的，本应依法享有与社会上其他公民同样的生育权，却仅因为在校读书而被剥夺生育权，这对他们来说是不平等的。第三，从民法中的婚姻制度来看，婚姻法规定，公民只要达到法定婚龄，符合结婚条件的就可以结婚。生育权与受教育权一样，都是公民的权利，公民当然可以同时享有。许多高校的规定剥夺了大学生在校期间的生育权，这显然是不合法的。第四，从法和人权的关系来看，社会主义法治国家的一个重要务件就是有法可依，而这里的法必须是良法。尊重人权的法应当是良法，而无视甚至践踏人权的法，应为恶法。只有良法才能赢得人们的尊重，使人们从内心深处产生对法的信任和依赖，实现法治国家才有可能。而恶法必定使人们从心底产生抵

19、触情绪，难以贯彻到底。教育部的旧规定和众多高校的规定，从广义的角度上看，可以视作“法” ，也是调整人的行为的社会规范，然而其中有些规定却忽视了人们的生育权，这些规定当属恶法。可见学校限制在校大学生的合法生育权是违反宪法和民法的相关规定的，有关部门也认识到这个问题的重要性，随着新规定的出台，取消涉及学生婚恋的强制性规定，一方面明确了法律与道德的界限，另一方面体现了对法律权威的尊重，对公民权利的尊重，这是社会进步和法治观念进步的表现。总之，在校大学生的平等生育权应予保障，教育部的新规定是值得肯定的。各高校也应尽快制定相应的措施和办法，依法保障已达到法定婚育年龄的大学生的生育权。【知识模块】 法的本

20、体4 【正确答案】 建设法治国家既需要进行制度方面的建设，也需要进行思想方面的建设，因此，法治以法律意识的提高和培养为必要条件。法律意识是人们关于法律的思想、观点、知识和心理的总称。它包括人们对法律的基本看法。对现行法律的态度和要求，时各种法律和人们行为的合法性的评价，还包括人们关于法律的知识、心理和修养等。法律制定、法律适用、法律遵守和法律监督等一切法律活动，都是在一定的法律意识的支配下进行的。法律意识是法律制定的思想基础；是正确适用法律的思想保证；是推动法律遵守的关键因素；是法律监督得以顺利进行的有力保证。法律意识的提高和培养对于我圆的法治建设具有尤其重要的意义。我国公民法律意识具有以下特

21、点：第一，社会主义法律意识与非社会主义法律意识并存。第二，法律意识大多处于法律心理和法律观念的阶段，没有形成系统的法律理论。第三，各类部门法律意识发展不平衡。第四，对现行法律总体上持肯定态度。这表明我们的法治建设离成功还有相当的距离，必须大力加强法律意识的提高和培养。培养法律意识的途径很多，最直接、最主要的有：加强法律制度的建设、开展法制宣传、普及法律知识、重视法学教育、开展法学研究。法律意识的提高和培养为法治建设创造了思想基础，法律意识的提高和培养并不能保证法治的建成，但法治只有在良好法律意识的环境下才能继续建设下去。【知识模块】 法的演进5 【正确答案】 金发房地产有限公司由于信任了上海市

22、人民政府的行政许可，为写字楼付出了巨大的先期投入，而上海市人民政府却最终撤回了行政许可，这很明显侵害了金发房地产有限公司的信赖利益。违反了行政许可法理应遵循的信赖保护原则。【试题解析】 信赖保护原则是行政法的基本原则之一，这一原则为了维护行政相对人合法权益，维护政府和相对人之间的信任关系，要求行政主体在撤销违法行政行为时，对于确认权利或给予法律利益的行政行为，即使出现应撤销的情形，原则上也不可以撤销。受益人对此行政行为的信赖利益应该受到保护。这是因为，政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖，而且，与政府相比，行政相对人在行政许可过程中无论在信息等

23、各方面都处于弱势的地位，其对政府行为的信任甚至带有必然性。基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益。禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定。根据这一原则的要求，上海市人民政府擅自撤回行政许可的行为当然值得商榷。但是，由于本案情况比较特殊，如果根据信赖保护的原则维持行政许可，就会影响大批群众的日常生活，严重侵害了公共利益。在维护金发公司个人利益还是维护公共利益的取舍之间，行政法理论一般认为还是应该以维护公共利益为关键考虑，而且写字楼毕竟尚未投入施工，损失是有限的，甚至是可能设法挽回的。至于金发公司的经济损失，如果其在申请行政许可的过程中完全没有任何过错，那么

24、上海市人民政府有义务根据信赖保护的原则对其经济损失给予合理补偿，包括采取其他方案为其挽回部分经济损失。【知识模块】 行政法概述【知识模块】 行政诉讼程序6 【正确答案】 楚某可以向温州市公安局或者龙湾区政府申请复议 【试题解析】 根据行政复议法第 12 条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。另外地税、工商、质监、药监、国土资源部门实行省级垂直领导。本题中，公安机关不属于中央和省级垂直领导的机关。

25、因此对其行政行为不服的，可以向温州市公安局或龙湾区政府申请行政复议。【知识模块】 行政诉讼程序7 【正确答案】 符合治安管理处罚法的规定：是否执行视具体情况而定，行政处罚合法合理的，则开始执行；反之行政处罚被撤销，则不再执行。【试题解析】 根据治安管理处罚法第 107 条规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第 108 条规定条件的担保人。或者按每日行政拘留 200 元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。故本题楚某申请暂缓执行并获批准

26、合法。该法第 11 条规定，被决定给予行政拘留处罚的人交纳保证金，暂缓执行行政拘留后，逃避行政拘留处罚的执行的。保证金予以没收并上缴国库，已经作出的行政拘留决定仍应执行。该法第 111 条规定，行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行的。公安机关收取的保证金应当及时退还交纳人。因此。本题中暂缓执行并不意味不用再执行龙湾区分局的行政裁决，而只是有条件的暂缓执行。一旦行政处罚开始执行，公安机关应及时退还交纳人交纳的保证金，并且执行原行政处罚。如果行政处罚被撤销，那么自然无需再执行了。【知识模块】 行政诉讼程序8 【正确答案】 楚某应以龙湾区分局为被告【试题解析】 根据行政诉讼法第 25

27、条第 1、2 款的规定，直接就不服的具体行政行为起诉的。作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关维持原具体行政行为的，原机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告。本题中，复议机关维持了龙湾区公安分局的处罚决定，因此作出原具体行政行为的机关龙湾公安分局为被告。【知识模块】 行政诉讼程序9 【正确答案】 在一审期间，龙湾区分局又向证人收集证据的行为不合法。法院不可以此新收集的证据作为认定被诉具体行为合法的依据。【试题解析】 行政诉讼法第 33 条的规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。行政诉讼证据规定第 3 条规定，根据行政诉讼法第 33条的规定，在

28、诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。故本题中龙湾分局的行为不合法。又根据行政诉讼法解释第 30 条规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为之后收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。因此本题中人民法院不能以龙湾分局新收集的证据作为认定其行政处罚决定合法的依据。【知识模块】 行政诉讼程序10 【正确答案】 楚某可以要求行政赔偿。【试题解析】 根据国家赔偿法第 3 条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(3)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；本案中，楚某遭

29、到了治安民警的殴打致伤，显然属于国家赔偿法第 3 条第(3)项规定的情形。因此，他可以提起行政赔偿请求。【知识模块】 行政诉讼程序11 【正确答案】 楚某单独提出赔偿请求时，应当先向赔偿义务机关龙湾区分局提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。公安分局应当支付楚某被殴打的医疗费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的 5 倍。如果楚某遭受精神损害后果严重的话，楚某有权要求相应的精神损害抚慰金。【试题解析】 根据国家赔偿法第 9 条第 2 款规定，公民的人身权或者财产权受到侵害，申请国家赔偿的，应当先向赔偿义

30、务机关提出，也可以在申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出。因此楚某单独提出赔偿请求时，应先向龙湾区分局提出。也可以就该行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。根据该法第 34 条第(1)项规定：“造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的 5 倍。”因此本题中，龙湾分局应按照上述规定对楚某进行赔偿。根据该法第 35 条：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的

31、精神损害抚慰金。”如果楚某遭受精神损害后果严重的话，楚某有权要求相应的精神损害抚慰金。【知识模块】 行政诉讼程序12 【正确答案】 龙湾区分局可分别向治安民警王某、向某进行追偿。【试题解析】 根据国家赔偿法第 16 条第 1 款规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。本题中，因王某、向某对楚某进行殴打造成伤害，而进行了国家赔偿，故龙湾分局可以向此二人追偿。【知识模块】 行政诉讼程序13 【正确答案】 如果楚某嫖宿的暗娼李某未满 14 岁，龙湾分局应当将案件移送司法机关依法追究其刑事责任。【试题解析】 一般违反行政管理秩序的行为依其情节严重程度，可能同时构成行政违法和刑事犯罪。当违法行为构成犯罪时，除应依法给予行政处罚外，行政机关必须将案件移送司法机关追究刑事责任。本题中，若楚某嫖宿的暗娼未满 14 周岁，那么其已经触犯了我国的刑法，应予以追究刑事责任，故龙湾分局应将案件移送司法机关依法追究其刑事责任。【知识模块】 行政诉讼程序