[司法类试卷]国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）历年真题试卷汇编1及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）历年真题试卷汇编 1 及答案与解析一、分析题1 案情 1997 年 11 月，某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。2007 年，市国土局将其中一地块与甲公司签订国有土地使用权出让合同。2008 年 12 月 16 日，甲公司获得市政府发放的第 1 号国有土地使用权证。2009 年 3 月 28 日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公司发放第 2 号国有土地使用权证。后，乙公司申请在此地块上动工建设。2010 年 9 月 15 日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，

2、限期自行清理农作物和附着物设施，否则强制清理。2010 年 11 月，某村得知市政府给乙公司颁发第 2 号国有土地使用权证后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议，要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。 在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料向市国土局申请公开 1997 年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。 问题 1市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围？ 2如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。

3、 3甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理？ 4如法院经审理发现市政府发放第 1 号国有土地使用权证的行为明显缺乏事实根据，应如何处理？ 5市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么？ 6如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决？ 2 案情 经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材 1 万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经

4、省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1 个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以 30万元罚款。期间省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。 因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010 年 10 月 8 日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1 个月后，张某被批捕。2011 年 4 月 1 日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向

5、乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求检察院以本案应当适用修正前的国家赔偿法，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。 问题 1甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？ 2对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？ 3甲公司，对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？ 4省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？ 5省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？ 6对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？ 7公安局拒绝赔偿的理由

6、是否成立？为什么？ 8检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？ 3 案情 近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008 年，最高人民法院发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了” 提供了更大的空间。 近日，最高人民法院人民法院工作年度报告(2009)披露“在 2009 年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43280 件，占一审行政案件的 3591。

7、”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。 问题 请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。 答题要求： 1题观点明确，逻辑严谨说理充分，层次清晰，文字通畅； 2点字数不少于 500 字。 4 案情 高某系 A 省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往 A 省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦

8、截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据 A 省地方性法规林业行政处罚条例以及授权省林业厅制定的林产品目录(该目录规定松香为林产品，应当办理运输证)的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物” ，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。 有关规定：森林法及行政法规森林法实施条例涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。 A 省地方性法规林业行政处罚条例规定“对规定林产品无运输证的。予以没收“。 问题 1如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？ 2如高某在起诉时一并提出行

9、政赔偿请求，法院应如何立案？对该请求可否进行单独审理？ 3省林业厅制定的林产品目录的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？4高某运输的松香是否属于“非法财物” ？理由是什么？ 5(1)法院审理本案时应如何适用法律、法规？理由是什么？ (2)依行政处罚法 ，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案林业行政处罚条例关于没收的规定是否符合该要求？ 5 案情 因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知，王某等 205 户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出行政

10、复议告知书，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出行政复议决定书，认为通知是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。王某等 205 户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。问题 1本案是否需要确定诉讼代表人？如何确定？2行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些？3若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么？4如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决？5本案一、二审法院审理的对象是什么？为什么？6若本案原告不服一

11、审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许？理由是什么？6 案情 2006 年 10 月 11 日晚，王某酒后在某酒店酗酒闹事，砸碎店里玻璃数块。此时某区公安分局太平派出所民警任某、赵某执勤路过酒店，任某等人欲将王某带回派出所处理，王某不从，与任某发生推搡。双方在扭推过程中，王某被推倒，头撞在水泥地上，当时失去知觉，送往医院途中死亡，后被鉴定为颅内出血死亡。2006 年 12 月 20 日，王某之父申请国家赔偿。问题 1公安机关是否应当对王某的死亡承担国家赔偿责任？为什么？2王某的父亲是否有权以自己的名义提出国家赔偿请求？3本案请求国家赔偿的

12、时效如何计算？4本案国家赔偿义务机关是谁？5若本案公安机关需承担赔偿责任，赔偿方式和标准是什么？6如果公安机关对受害人赔偿后，对民警如何处理？7若王某的父亲获得国家赔偿，他能否再要求民警任某承担刑事附带民事责任？国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）历年真题试卷汇编 1 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 14 个，具体为：征收含有某村集体土地在内的地块的行为；向甲、乙两公司发放国有土地使用权证的行为；发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。 2被告为市政府。根据行政诉讼法第 25 条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为

13、的，作为原具体行政行为的行政机关是被告。复议机关改变原行为的，复议机关为被告。本案中，省政府维持了市政府的决定，故市政府为被告。 中级人民法院管辖。本案的被告为县级以上人民政府，根据关于行政案件管辖若干问题的规定第 1 条规定，应由中级法院管辖。某村应当在收到省政府复议决定书之日 15 日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限。同时，土地管理法等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用行政诉讼法第 38 条第 2 款规定的一般起诉期限。 3作为第三人，甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。 4法院应不予认可

14、。发放第 1 号国有土地使用权证的行为不属于本案的审理裁判对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为，根据关于审理行政许可案件若干问题的规定第 7 条规定，法院对此行为不予认可。 5按照行政强制法第 4 章第 3536 条规定，市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。 6法院应当视情况采取适当的审理方式以避免泄露涉及商业秘密的政府信息。法院应当撤销或部分

15、撤销不予公开决定并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土局调查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复。【试题解析】 1具体行政行为是我国行政法上最核心的概念，对确定行政诉讼的受案范围具有关键意义。具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。由此可概括出具体行政行为的四个基本特征：处分性、特定性、单方性和外部性。 本题中，政府总共作出了 5 项行为，即(1)政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地；(

16、2)市国土局将其中一地块与甲公司签订国有土地使用权出让合同； (3)市政府向甲公司发放的第 1 号国有土地使用权证；(4)市政府向乙公司发放第 2 号国有土地使用权证；(5)市政府张贴公告要求在该土地范围内使用上地的单位和个人限期自行清理农作物和附着物设施。这 5 项均对当事人权利义务进行处分，具备处分性；都是对特定对象的处理，具备特定性；都是对行政系统以外作为管理对象的当事人权利义务的处分，具备外部性。但是，其中(2)行为是与甲公司签订合同的行为，是双方意思表示一致方形成权利义务安排的，具备单方性，因此只有剩余的 4 项行为是具体行政行为。 同时，按照行政诉讼法的第 2 条规定，公民、法人或

17、者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。以及行政诉讼法解释第 1 条第 1 款规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。一般只要行为性质属于具体行政行为，他就属于人民法院的受案范围。因此，以上 4 个行为均属于人民法院行政诉讼受案范围。 2(1)根据题干表述 “2010 年 11 月，某村得知市政府给乙公司颁发第 2 号国有土地使用权证后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院

18、起诉。”可以发现，某村起诉的标的是经过复议维持后的市政府发放第 2 号国有土地使用权证的行为。行政诉讼法第 25 条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本题的确立被告的核心在于复议机关作出的是维持决定，还是复议改变决定。本题明确表述为维持决定，同时无任何涉及法律依据、事实依据或行为内容改变的行为，所以，应确定无疑对属于维持决定，那么，按照法律依据，被告就应该是原行为的作出者市政府。 (2)做管辖的题目应当遵照“先级

19、别、后地域”的一般顺序来，就级别而言，按照法律规定，被告为县级以上人民政府由中院管辖，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本案的被告是市政府，发放国有土地使用权证的行为不是不动产物权登记考生千万谨记，发证和登记是两个行为，两回事情。所以，应当是中级人民法院管辖。就地域而言，本案为涉及不动产的案件，所以是不动产所在地的法院管辖，综合来看，应当是市政府所在地的中级法院管辖。 (3)土地管理法 等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用行政诉讼法第 38 条第 2 款规定的经过复议后起诉期的计算标准的一般起诉期限。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限。某村应当在

20、收到省政府复议决定书之日 15 日内向法院起诉。 3题干中明确交代了甲公司和乙公司的地位为第三人，所以题目其实是在考查第三人在行政诉讼中的权利和义务问题。第三人有独立的诉讼地位。第三人参加诉讼是为了保护自己的权益，在这个方面，第三人独立于原告、被告，即使其诉讼主张与原告或者被告可能一致或者部分一致。但是，第三人为了维护自己的合法权益，他既不会依附原告也不依附被告，可以提出自己的请求，对第一审判决不服有权提出上诉。不过，第三人虽然有独立的诉讼地位，他也可以放弃自己的诉讼权利，此时，经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。 4根据题干的表述，本案当事人提起诉讼的对象是发放第 2 号国有

21、土地使用权证的行为，根据行政诉讼法的相关规定，行政诉讼的审理对象只是“被诉”具体行政行为。因此，发放第 2 号国有土地使用权证的行为不属于本案的审理裁判对象。但是，根据案情可以知道，本案先是甲公司取得 1 号国有土地使用权证，然后将土地转让给乙公司。因此，可以说 1 号国有土地使用权证是构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为。 一般而言，由于作为被诉具体行政行为基础的其他行为的合法性并不是本案件的审理对象，法院一般是不能进行审查的，而需要推定其合法有效。毕竟，当时做出这个行为是并未启动法律程序予以质疑，这个行为已经产生了确定力，如果法院随时可以审查，则将破坏法的安定性。但是，考生需要注意

22、，如果一个具体行政行为构成“明显重大”，则是一个无效的行为。根据行政法的理论，具体行政行为无效的后果，是使得该行为自始至终不存在任何法律效力，其效力的丧失并不是从有权机关宣布其无效时开始，而是自其作出之日起就从来没有产生过任何效力。因此，理论上当事人可以拒绝履行该行为所设定的义务，可以不受时间限制而主张其无效，或者要求有权机关宣告其无效；而有权机关也可以在任何时候宣告该行为无效。因此，一旦作为被诉具体行政行为前提性、基础性的其他行为存在明显重大违法，法院应当不予认可。所谓明显重大违法，主要包括要求当事人从事犯罪的行政行为；该具体行政行为没有任何事实根据，或要求从事客观上无法实施的行为；该具体行

23、政行为没有任何法律依据。对此，最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定第 7 条规定作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：(1)明显缺乏事实根据；(2)明显缺乏法律依据；(3)超越职权；(4)其他重大明显违法情形。 5行政强制法关于行政机关自行执行的程序，主要包括： (1)启动。行政机关作出行政决定后，当事人在行政决定决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可依法实施强制执行。但是，对于其中对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，

24、又不拆除的，行政机关才可以决定依法强制拆除。 (2)催告。行政机关作出强制执行决定之前，应当事先书面催告当事人履行义务。催告应载明履行义务的期限、方式，以及当事人的陈述、申辩权利。 (3)陈述申辩。当事人收到催告书后可进行陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见并进行记录、复核。当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳。 (4)强制执行决定。经催告当事人逾期无正当理由仍不履行的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应以书面形式作出，载明当事人的姓名(名称)、地址，强制执行的理由和依据，方式和时间，复议、诉讼的途径和期限，行政机关的名称、印章和日期。催告和强制执行决定均应直接送

25、达当事人，当事人拒绝接收或无法直接送达的，按照民事诉讼法有关规定送达。 执行中还应当注意，不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。 6第 6 问考查的是新法最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定中涉及的审理方式判决形式问题，根据该法第 8 条的规定，政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息涉及商业秘密、个人隐私，但权利人同意公开，或者不公开可能对公共利益造成重大影响的，不受前款规定的限制。该法第 9 条对判决形式也作出了具体的规定，被告对依法应当公开的政府信息

26、拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。【知识模块】 行政法与行政诉讼法2 【正确答案】 1由某省林业局所在地基层人民法院管辖。 2没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。 3不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。 4(1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业

27、公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。 (2)不能。因为根据治安管理处罚法的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。 5属于企业设立的前置性行政许可。根据行政许可法的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。行政许可法第 15 条第 2 款规定，地方性法规不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。故而该省的地方性法规无权创设该类许可。 6应当。因为根据国家赔偿法的规定，对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责

28、任的，国家应当承担赔偿责任。 7不能成立，因为 2010 年 4 月 29 日修订的国家赔偿法已经取消了确认程序，尤其是取消司法赔偿的确认程序。 8不能成立，按照国家赔偿法检察院应当履行赔偿赔偿义务。【试题解析】 1行政诉讼法第 17 条规定：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案原告诉的是省林业厅的处罚行为，不属于特殊管辖的三种情形，所以地域管辖法院是省林业厅所在地的法院。有些同学画蛇添足地回答了级别管辖，认为应该由林业厅所在地的中级法院来管辖本案，那反而对本题的得分构成影响。按照行政案

29、件管辖规定第 1 条规定，有下列情形之一的属于行政诉讼法第 14 条第(3)项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件：(1)被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。要注意该法条的政府是狭义的政府，专指一般权限政府，而省林业厅属于政府的工作部门，所以，一般来说，被告是省林业厅，如果在没有其他因素的情况下，是由基层法院管辖该诉讼案件的。 2本题是对行政诉讼原告资格的考察。行政诉讼的原告是指认为具体行政行为侵犯其合法权益，而依法向人民法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织。这里需要把握的要点是： (1)原告恒定为公民、法人或其他组织。行政机关作为行政主

30、体成为管理一方时，不享有原告资格。这是因为行政机关享有国家行政权力，以国家政权的强制力作保证，它具有对管理相对人有直接的命令、指挥权，并且能够单方面地对相对人作出设定或免除义务、赋予或剥夺权利或者变更其法律地位等具体行政行为，产生相对人权利义务的取得、丧失、变更等法律后果，而无需通过诉讼来解决问题。 (2)原告是与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织。所谓法律上的利害关系，考生需要把握两点：(1)法律上的利害关系，是指具体行政行为侵犯了当事人某种法律上需要保护的利益即这种利益是法律上值得保护的利益。当然，法律上需要保护的利益并不一定是完全合法的权益，只要这种利益可能属于法律保护

31、的范围，应当纳入法律考虑的范围即可。例如，市规划局批准房地产企业大力公司在一片旧居民区开发商品房，规划范围内的居民认为自己由于历史原因没有办理土地使用权证，但已经在该片土地上居住 40 年，规划局在大力公司尚未取得土地使用权证的情况下批准建房是违法的。如果居民不服提起诉讼，虽然居民不是土地合法使用权人，但其长期居住形成的利益也属于法律可能保护的范围，因此具备原告资格。(2)法律上的利害关系，是当事人的权益将由于具体行政行为确定地受到影响，即被诉具体行政行为一旦作出，不需要借助其他的法律关系就必将对原告的利益发生影响。例如，本案中，林业局的处罚决定是对甲公司作出的，直接影响乙公司权益的是甲公司甲

32、公司对乙公司负有一项债务，如果不能履行，应当对林某负损害赔偿责任。但这种债务的成立与否与工商局的处罚是否合法没有关系。 3根据行政诉讼法及最高人民法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。考生需要注意的是：省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。该致函只是告知甲公司应当遵守何种法律规定，否则可能承担何种法律后果。但其本身并未确定甲公司应当承担何种责任。因此，尚且不属于对甲公司权利义务有影响的行为。 4(1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安

33、局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。其道理前面的题目也涉及过：某些活动虽然与被诉具体行政行为相关，但只要当事人对其没有提起诉讼，不是被诉具体行政行为本身，同样也不构成行政诉讼的审理对象。 (2)要区分传唤和询问制度，李某不能称为传唤对象，传唤对象应为违反治安管理行为人，根据治安管理处罚法第 82 条的规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。而询问

34、的对象可能是违法行为人、也可能是证人或受害人。对此，考生需要准确的把握题目透露的信息“省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况”，可见，省林业公安局传唤李某的原因是“询问该公司木材加工情况”。既然是为了调查公司的情况，显然不是认为李某存在某种违反治安管理行为。所以，如果林业公安局需要调查该情况，只能按照普通程序进行，而不能使用治安管理处罚法上的传唤。 5本题涉及创设行政许可的权限，创设行政许可的权限主要分为两种情况： (1)经常性许可的创设权。法律、行政法规、地方性法规均有权创设经常性许可。需要注意的是，这些立法文件对行政许可的创设，都实行上位法优先的原则，即只有在上位法

35、对某一事项尚未创设行政许可的情况下，下位法才可以创设。同时应当注意，任何行政规章都无权创设经常性许可。 (2)非经常性许可的创设权。非经常性许可的创设主要包括两种情况：第一种情况，是国务院在必要时采用决定的方式设定，该许可实施后，若属于临时性许可，则在其实施期限届至之后自然终止；若不属于临时性许可，则必须及时提请全国人大及其常委会制定为法律，或者由国务院自行制定为行政法规，即将其转化为经常性许可。第二种情况，是省级人民政府在上位法尚未规定，但又确有必要的情况下，可以通过规章形式设定临时性许可，这种临时性许可的实施期限最长不得超过 1 年，满 1 年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定

36、为地方性法规，即将其转化为经常性许可。 由此可见，地方性法规在一般情况下是有创设行政许可的权力的。但是要注意，行政许可法为了防止地方保护主义，地方性法规和规章不得设定下列许可：地方上不得设定应当由国家统一确定的资格、资质许可，至于哪些认可事项应当由国家统一实施，则应当由法律或者行政法规加以明确。地方上不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性许可。不得设定限制外地的生产、经营、服务、商品进入本地的许可。本题即属于这种禁止性的情况。 6本题涉及的刑事逮捕的赔偿，包括以下情形： (1)采取逮捕措施后决定撤销案件的。撤销案件是指公安机关以及检察机关对立案侦查的案件，发现具有某种法定情形，或者经过侦查

37、否定了原来立案根据所采取的诉讼行为。 (2)采取逮捕措施后决定不起诉的。我国现行不起诉有 3 种：法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉，根据修正后的国家赔偿法第 19 条的规定，依法不具有刑事责任能力或依法免于追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。因此，在法定不起诉和酌定不起诉的情况下，国家是不承担赔偿责任的，只在存疑不起诉的情况下，国家才承担赔偿责任。 法定不起诉。刑事诉讼法 第 142 条第 1 款规定：犯罪嫌疑人有本法第 15 条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。而刑事诉讼法第 15 条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者

38、终止审理，或者宣告无罪：a情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；b犯罪已过追诉时效期限的；c经特赦令免除刑罚的；d依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；e犯罪嫌疑人、被告人死亡的；f其他法律规定免予追究刑事责任的。法定不起诉，根据国家赔偿法第 19 条第项的规定，国家不承担赔偿责任。 酌定不起诉。刑事诉讼法 第 142 条第 2 款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。在此必须提醒大家注意的是，根据修正后的国家赔偿法第 19 条第项的规定，依据刑事诉讼法第 142 条第 2 款的酌定不起诉，国家不承担赔偿责任。 存疑不起诉

39、。刑事诉讼法 第 140 条第 4 款规定：对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。那么何为 iiI：据不足，不符合起诉条件的呢？根据人民检察院刑事诉讼规则第 286条的规定，具有下列情形之一，应当作出不起诉的决定：a据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；b犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；c据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；d根据证据得出的结论具有其他可能性的。存疑不起诉的情况下，国家要承担赔偿责任。 (3)采取逮捕措施后判决宣告无罪终止追究刑事责任的。无罪判决是人民法院作出的确认被告人的行为不构成犯罪或者因证据不足，不能认定被

40、告人有罪的判决。无罪判决包括两种：刑事诉讼法 第 162 条第项规定的，即依据法律认定被告人无罪的应当作出无罪判决；第 162 条第项规定证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。 7在之前的国家赔偿实务中，确认程序成为“与虎谋皮“的程序，是申请国家赔偿时很难跨越的“鬼门关”，几乎所有的刑事案件都卡在这个确认程序上。而通不过这个确认程序，就进入不了国家赔偿的程序。此次国家赔偿法修正案取消了确认程序是重要的变化。受害人可以直接向赔偿义务机关提出申请。不管赔偿义务机关是否作出赔偿的决定，整个程序都可以继续往下走，受害人可以向赔偿义务机关的上级机关申请复议，还可

41、以继续向中级法院的国家赔偿委员会申请二次复议，等于降低了国家赔偿的门槛。 8国家赔偿法第 2 1 条规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。另外，张某的国家赔偿请

42、求提出是在 2011 年 4 月 1 日之后，根据国家赔偿法解释(一)第 2 条的规定，国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在 2010 年 12 月 1 日以前的，适用修正前的国家赔偿法，但有下列情形之一的，适用修正的国家赔偿法：(2)赔偿请求人在 2010 年 12月 1 日以后提出赔偿请求的。所以，检察院拒绝赔偿的理由不能成立本案应当适用修正后的国家赔偿法。【知识模块】 行政法与行政诉讼法3 【正确答案】 1法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议，对于妥善解决行政纠纷，具有重要意义，符合行政诉讼法的精神，是一种方向正确的改革措施。当然，在实践中也需要

43、进一步完善制度，确保其符合法治的要求。 2行政诉讼具有双重功能和作用，其一，妥善解决行政纠纷；其二，确保依法行政。从协调、和解方式的运用效果来看，通过加大协调力度行政相对人与行政机关和解后撤诉韵案件达 43，280 件，占一审行政案件的 3591。这种做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。因此，这一制度的运行，妥善化解了大量的行政纠纷，有助于行政诉讼解决纠纷这一功能和作用的实现。 3有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，从而与行政诉讼确保依法行政的功能和作用存在潜在冲突。需要承认的是，这种担心是有合理基础的，如果在行政诉讼中，法院

44、无原则地采用协调、和解方式解决行政争议，一味追求当事人和解后撤诉，而弃合法性审查于不顾，势必导致合法性审查原则受到虚置，淡化行政诉讼确保依法行政的功能。 4但是，从最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定(以下简称规定)的制度设计来看，有比较充分的制度安排确保协调、和解工作不超越合法原则。协调、和解的基本机制是，被告改变具体行政行为，原告满意申请撤诉，从而达到解决纠纷的目的。但是，规定要求被告改变具体行政行为不能是无原则的改变，必须符合合法性的原则。该规定要求，被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合条件的，人民法院才应当准许，否则还是应当及时作出判决。而条件就包括：申请撤诉是当事人真实

45、意思表示；被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益。这说明，在协调、和解的过程中，法院并没有放弃对合法性的审查。而是在合法的范围内进行协调和解。因此，如果严格依照相应的制度安排进行协调、和解，并不会形成与合法审查原则的冲突。 5当然，我们也需要警惕实践中出现的无原则和解、协调的现象严格执行行政诉讼法和相关司法解释，从而确保行政诉讼促进依法行政功能和作用的实现。【知识模块】 行政法与行政诉讼法4 【正确答案】 1按照行政诉讼法的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，

46、故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。 2根据行政赔偿规定，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。3省林业厅制定的林产品目录是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。4高某运输的松香不是“非法财物” 。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为“ 非法财物 ”予以没收

47、。5(1)森林法 及森林法实施条例均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳人行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A 省地方性法规林业行政处罚条例的有关规定，扩大了森林法及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用森林法及森林法实施条例。 (2)按照行政处罚法 的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案林业行政处罚条例关于没收的规定超出了森林法及森林法实施条例行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合

48、有关要求。 【试题解析】 1本题的考点为行政诉讼的管辖。行政诉讼法第 17 条规定：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因此，乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。 2本题的考点为行政诉讼中一并提出行政赔偿请求的处理。行政赔偿规定第28 条规定：当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。本题中，高某在提起诉讼时一并提出行政赔偿请求，法院应分别立案，对其可以进行单独审理或合并审理。 3本题的考点为其他规范性文件在行政诉讼中的地位。根据行政诉讼法第 52条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。该法第 53 条第 1 款规定：人民法院审理