[司法类试卷]国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷7及答案与解析.doc

1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 7 及答案与解析一、分析题0 某市南关区岳阳税务征管所肖某、李某和陈某在对市造纸阀门厂进行税务检查时，认为该厂偷逃税款，遂将其会计账簿带回所内查验。经查，认定其偷逃税 3 万元，即责令限期缴纳并处罚款 6 万元。该厂不服，申请复议，复议机关维持原处罚决定。在该厂拒不履行期间，税务局扣押了其生产设备，致其停产 5 个月，日常开支36 万元，损失可得利润 82 万元，并会同公安局将其法定代表人梁某行政拘留15 日。该厂向人民法院提起赔偿诉讼。此间，该厂并人华伟纸业有限公司。问题：1 谁有权以原告身份起诉?为什么?2 行政相对人可通过哪几种方式向法院起

2、诉要求赔偿?为什么?3 谁为本案的赔偿义务机关?为什么?4 本案赔偿额如何确定? 为什么 ?4 2003 年 1 月 9 日，某县人民检察院以贪污、受贿嫌疑将某国有企业总经理乔某逮捕，后向县人民法院提起公诉。8 月 16 日，县人民法院作出一审判决，以贪污罪、受贿罪数罪并罚，判处乔某有期徒刑 8 年。乔某不服，上诉至市中级人民法院。市中级人民法院经审理维持原判，并将乔某交付执行。但乔某一直认为自己无罪，不断申诉。2011 年 1 月 8 日，乔某被释放。2011 年 4 月 10 日，市中级法院再审后撤销原判，认定乔某无罪。乔某遂申请国家赔偿，要求赔偿其被限制人身自由、期间的工资损失、精神抚慰

3、金，并恢复名誉。问题：5 如何确定本案的赔偿义务机关?6 在本案中如何选择适用修正前的国家赔偿法和修正后的国家赔偿法?为什么?7 乔某的赔偿请求是否合理?为什么?8 如赔偿义务机关逾期未对乔某的请求作出答复，乔某如何寻求救济?8 郭某向县公安局报案，说自己出差时家中的钱物被盗，并举出一系列事实现象推断是邻居丁某所为，县公安局予以立案。在侦查中，县公安局对丁某拘留，然后提请县检察院批准逮捕，县检察院予以批准。公安局侦查终结后，县检察院提起公诉，郭某同时提起附带民事诉讼，请求丁某赔偿损失。县法院审理后判处丁某有期徒刑2 年，责令丁某赔偿郭某的损失 4500 元。丁某上诉，2010 年 6 月 21

4、 日，市中级法院改判丁某无罪，并予以释放。丁某释放前被羁押 50 天。2011 年 3 月 5 日，丁某申请国家赔偿。问题：9 如何确定本案的赔偿义务机关?10 丁某的请求是否超过时效?11 如丁某对赔偿义务机关确定的赔偿数额不满，可否申请复议?11 某市某区公安分局将一起盗窃案件立案侦查后，以刘某有重大嫌疑为由拘留，后提请区人民检察院批准逮捕，区人民检察院予以批准。区人民检察院批捕后向区人民法院提起公诉。区人民法院审理此案后，判处刘某有期徒刑 5 年。刘某不服，依法提起上诉，市中级法院维持原判。刘某在服刑期间进行申诉，经再审确认刘某无罪。刘某被羁押 247 天。刘某接到再审判决书后，提出了国

5、家赔偿请求。问题：12 如何确定本案的赔偿义务机关?为什么?13 应如何支付刘某被限制自由的损害赔偿金?14 赔偿义务机关应如何处理刘某的请求?15 刘某如果对赔偿数额有异议，应通过何种程序予以救济?15 2005 年 1 月，某县财政局干部张某因涉嫌受贿被检察机关逮捕，后被县法院以受贿罪判处有期徒刑 1 年。检察机关提起抗诉，市中级法院审理认定张某犯受贿罪判处有期徒刑 3 年。张某刑满释放后申请再审，2010 年 5 月高级法院经审理宣告张某无罪。2011 年 3 月，张某申请国家赔偿。问题：16 应如何确定赔偿义务机关?为什么?17 应如何确定张某的请求时效?18 张某应当如何提出赔偿请求

6、?19 本案应适用 2010 年修正前的国家赔偿法还是修正的国家赔偿法?为什么?国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 7 答案与解析一、分析题【知识模块】 行政赔偿1 【正确答案】 市造纸阀门厂有权以原告身份起诉。详见国家赔偿法第 6 条。值得注意的是，行政赔偿规定第 16 条规定，企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销，认为经营自主权受到侵害，依法提起行政赔偿诉讼，原企业法人或其他组织，或者对其享有权利的法人或其他组织均具有原告资格。二者因起诉原因不同而原告资格不同。同时，梁某也可以对行政拘留处罚提起行政诉讼。【知识模块】 行政赔偿2 【正确答案】 市造纸阀门厂只能在

7、提起行政诉讼的同时一并提起赔偿要求，而不得单独向人民法院提起行政赔偿诉讼。因为本案中原具体行政行为的违法性问题在此之前并未得到确认，不能单独提起行政赔偿诉讼。【知识模块】 行政赔偿3 【正确答案】 某市南关区税务局为赔偿义务机关。详见国家赔偿法第 8 条。本案中，虽有行政复议程序，但复议机关维持了原具体行政行为，故应以作出原处罚决定的行政机关为赔偿义务机关。又因为市南关区岳阳税务征管所是南关区税务局的派出机构，其行为是以税务局的名义作出，应由区税务局承担责任。【知识模块】 行政赔偿4 【正确答案】 本案中原告的赔偿额只能是因扣押措施而停产期间的日常开支，如其生产设备被扣押期间有毁损灭失的，也应

8、予以相应的赔偿。其可得利润因不具有现实性和确定性，故不计入赔偿范围。详见国家赔偿法第 28 条第(6)项、第(7)项。【知识模块】 行政赔偿【知识模块】 司法赔偿5 【正确答案】 本案的赔偿义务机关为市中级人民法院。国家赔偿法第 21 条规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。【知识模块】 司法赔偿6 【正确答案】 本案应适用修正后的国家赔偿法。最高人民法院关于适用(中华人民共和国国家赔偿法)若干问题的解释(一) 第 1 条规定，国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在 2010 年 12 月 1日以后，或者发生在 2010 年 12 月

9、1 日以前持续至 2010 年 12 月 1 日以后的，适用修正的国家赔偿法。本案中，乔某的羁押符合第二种情形。【知识模块】 司法赔偿7 【正确答案】 乔某的赔偿请求不完全合理。对乔某被限制人身自由，国家应支付赔偿金，赔偿金每曰按照国家上年度职工日平均工资计算；根据国家赔偿法规定，如乔某能证明被限制人身自由致其精神损害的，可以要求在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。但期间遭受的工资损失，不属于国家赔偿范围。【知识模块】 司法赔偿8 【正确答案】 乔某可向市中级人民法院的上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。【知识模块】

10、 司法赔偿【知识模块】 司法赔偿9 【正确答案】 本案的赔偿义务机关为县法院。分析本题的关键是新旧国家赔偿法的适用问题。本题中的侵权行为虽发生在 2010 年 12 月 1 日前，但赔偿请求人是在 2010 年 12 月 1 日以后提出赔偿请求的，根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国国家赔偿法)若干问题的解释(一)第 2 条规定，应适用新国家赔偿法。而新国家赔偿法第 21 条规定，二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。【知识模块】 司法赔偿10 【正确答案】 丁某的请求没有超过时效。根据国家赔偿法规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为 2 年

11、，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。【知识模块】 司法赔偿11 【正确答案】 不能申请复议。因县法院为赔偿义务机关，如丁某对赔偿决定不服，可以向市中级人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定，而不是申请复议。【知识模块】 司法赔偿【知识模块】 司法赔偿12 【正确答案】 市中级人民法院。因为根据国家赔偿法的有关规定，此种情况下，市中级人民法院为作出原生效判决的人民法院，市中级人民法院为国家赔偿义务机关。【知识模块】 司法赔偿13 【正确答案】 按照上年度国家职工日平均工资数乘以 247 天所得的具体数额进行

12、赔偿。【知识模块】 司法赔偿14 【正确答案】 第一，赔偿义务机关应当充分听取刘某的意见，并可以与其就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商。第二，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。第三，决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。【知识模块】 司法赔偿15 【正确答案】 刘某对市中级法院作出的赔偿决定有异议的，可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。【知识模块】 司法赔偿【知识模块】 国家赔偿方式、标准和费用16 【正确答案】 市中级人民法院是赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的法院为赔偿义务机关。本题中，张某经高级法

13、院再审改判无罪，作出原生效判决的法院为市中级法院。【知识模块】 国家赔偿方式、标准和费用17 【正确答案】 张某请求国家赔偿的时效为 2 年，自其知道或应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。【知识模块】 国家赔偿方式、标准和费用18 【正确答案】 张某应当先向市中级人民法院提出，市中级人民法院逾期不予赔偿或者张某对赔偿请求数额有异议的，张某可以向高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。【知识模块】 国家赔偿方式、标准和费用19 【正确答案】 适用修正的国家赔偿法。法院生效的有罪判决虽发生在 2010年 12 月 1 日前，但张某在 2010 年 12 月 1 日以后提出赔偿请求的，根据最高人民法院司法解释，适用修正的国家赔偿法。【知识模块】 国家赔偿方式、标准和费用