[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷262及答案与解析.doc

1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 262 及答案与解析一、分析题0 案情：甲因准备结婚，向 Soho 房地产公司购买了一套房屋。双方签订的购房合同约定：“房屋建筑面积 100 平米，每平米 1 万元。“甲一次性支付了全部购房款，Soho 公司随即交付了房屋并给甲办理了过户登记。因怀疑房屋面积不足，甲请法定机构鉴定后得知，Soho 公司交付房屋的建筑面积实际为 90 平米。因对面积短少的问题未作约定，甲与 Soh0 公司发生争议。与 Soho 公司处理完争议后，甲委托 Baidu 公司装修房屋，双方约定按照 A 款式装修并签订了书面合同。 Baidu 公司开始装修后不久，甲单方面要求 Baidu 公

2、司改采 B 款式装修，Baidu 公司表示反对。甲在 Ikea家具店订购了一套家具，约定甲于 2012 年 6 月 6 日提货。因甲未于 2012 年 6 月 6日前往 Ikea 提货， Ikea 亦未从仓库提货。 6 月 6 日夜晚，因雷击失火， Ikea 仓库中库存全部家具毁于一旦(其中包括与甲订购的相同家具 100 套)。甲与乙结婚后不久，乙在“和谐医院 ”剖腹产下一子丙。 “和谐医院”执行母婴分离制度，人贩子丁乘值班护士打瞌睡之机在医院的育婴室盗走丙，卖给不知下落的买家。后丁被警方抓获。乙尚未出院即出现下肢瘫痪症状。经转院诊断查明，乙下肢瘫痪的原因系“和谐医院”在给乙实施剖腹产手术中使

3、用的麻醉药品(“ 和谐医院“ 从“ 修德制药厂”直接进货)具有缺陷。为了医治乙瘫痪的病症，甲向朋友张三借款 30 万元(全部用于治疗乙的疾病)。不料医院治愈了乙的病症之时，亦为甲、乙感情破裂之时。甲、乙因此协议离婚。双方达成的离婚协议约定：“甲向张三所借 30 万元全部由甲偿还，甲婚前购买的房屋仍归甲所有。”离婚后，甲即将房屋出租给戊，租期 3 年。戊经过甲的同意后对房屋进行了装修(共花费 20 万元)。租期届满后，甲拒绝继续出租给戊，戊则请求甲补偿部分装修费用，甲拒绝。问题：1 若甲无意退房，对于短少的 10 平米，甲有权向 Soho 公司提出何种请求?2 甲是否有权单方面要求 Baidu

4、公司按照 B 款式装修?Baidu 公司有何权利?3 甲与 Ikea 间家具买卖合同的风险应由谁承担?为什么?4 丙在医院育婴室被盗卖的损害，责任应如何承担?5 对于乙因麻醉药品缺陷遭受的损害应如何承担?其归责原则如何?6 对甲向张三所借 30 万元，张三是否有权请求乙偿还?7 甲、戊间的租赁合同期满后，戊是否有权请求甲补偿部分装修费用?为什么?7 案情：2012 年 3 月 1 日，甲、乙订立汽车买卖合同，约定：“甲车行向乙出售一辆比亚迪汽车，价款 30 万元，零首付，乙分 20 期支付(自 2012 年 4 月 1 日起每月支付15 万元)，若乙欠缴到期价款达到标的额的 1/6 以上，甲有

5、权请求乙一次性支付剩余的全部价款。” 合同还约定： “因该汽车无法定的质量保证期，若汽车存在质量问题，乙应当自汽车交付之日起 6 个月内通知甲。否则，视为交付的汽车不存在质量问题。”2012 年 3 月 1 日，甲向乙交付了汽车。2012 年 4 月 1 日，乙向丙银行借款 50 万元。为了担保丙对乙的借款债权，乙以该比亚迪汽车为丙设立抵押权(办理了抵押登记)，乙的朋友丁以其房屋为丙设立抵押权(办理了抵押登记) 。但均未与丙约定各自担保的债权数额和承担担保责任的顺序 2012 年 5 月 1 日，乙为汽车投保交强险后(未投保商业险)，将该比亚迪汽车出租给戊(具有驾驶资格) ，口头约定：租赁期限

6、 3 年，年租金 6 万元。2012 年 6 月 1日，戊酒后超速驾驶该车发生交通事故，将行人己撞伤，给己造成损失共计 35 万元。交警认定戊为酒驾，由戊负全责。2012 年 7 月 1 日，乙欲从戊处收回汽车。乙为此咨询“京都律师事务所” 的钟律师。钟律师认为，“ 契约必须严守 ”，在甲、戊租赁期间内，甲无权单方面终止汽车租赁合同。2012 年 7 月 2 日乙又为此前往“君和律师事务所” 咨询牛律师。牛律师认为，戊已经构成危险驾驶罪，对酒驾、摔死婴儿之类的犯罪分子没什么好客气的，甲想怎么样就怎么样。2012 年 9 月 1 日，乙、戊协议解除汽车租赁合同。2012 年10 月 1 日，乙发

7、现该汽车的电瓶存在严重质量问题(修理费需 2 万元)，乙发现后立即通知甲，并请求甲承担维修义务。2012 年 11 月 1 日，乙又将该汽车出租给赵某，双方签订的书面租赁合同约定，租赁期间 2 年，年租金 7 万元。2013 年 5 月 1 日，因乙未对丙履行到期还款义务，丙对甲的汽车行使抵押权，将汽车拍卖，被钱某购得。问题：8 在甲、乙的汽车买卖合同中，若乙未支付的到期价款达到全部价款的 1/6 时，甲是否有权请求乙一次性支付剩余的全部价款?为什么?9 2012 年 3 月 1 日，甲向乙交付汽车后，汽车的所有权归谁?为什么?10 在 2012 年 6 月 1 日戊给己造成的人身伤害中，承保

8、交强险的保险公司是否有权拒绝支付保险金? 为什么?11 在 2012 年 6 月 1 日戊给己造成的人身伤害中，若交强险保险金不足以弥补己遭受的损失，其他责任应由谁承担?为什么?12 在乙、戊汽车租赁合同期间，乙是否有权通知戊解除汽车租赁合同?对此，戊可对乙主张何种权利?13 2012 年 10 月 1 日，乙发现汽车电瓶质量问题并立即通知甲后，乙是否有权请求甲承担维修义务? 为什么 ?14 2013 年 5 月 1 日，因乙未对丙履行到期还款义务，丙欲行使其对乙的汽车和对丁的房屋抵押权。问丙在未对乙的汽车行使抵押权的情况下，能否对丁的房屋行使抵押权?为什么 ?15 2013 年 5 月 1

9、日，钱某购得该比亚迪汽车后，赵某能否主张自己与乙的汽车租赁合同对赵某有效? 为什么 ?15 案情：房地产开发企业甲将一套现房以 300 万元的价格出卖给乙，乙向丙银行按揭贷款购房。2009 年 3 月 1 日，甲、乙、丙签订了书面按揭贷款购房合同。约定甲须于 2009年 4 月 1 日交付房屋，但未约定甲给乙办理过户登记的期限。因房价上涨，2009年 4 月 1 日，甲借故未向乙交付房屋，乙当日催告甲立即交付房屋，否则诉诸法律。2009 年 6 月 1 日，因甲仍未向乙交付房屋，乙当日书面通知甲解除商品房买卖合同。2009 年 6 月 2 日，甲向乙表示希望乙不要解除合同，并表示立即交付房屋，

10、赔偿因迟延交付房屋给乙造成的损失 3 万元，乙表示接受。2009 年 6 月 10 日，甲向乙交付了房屋。但截止到 2009 年 8 月 1 日，因甲的原因，甲未给乙办理过户登记。乙因未取得房产证，不能如期将房屋出租收益。2009 年 8 月 2 日，乙请求甲给自己办理过户登记并赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失。2009 年 9 月 1 日，甲给乙办理了过户登记。2009 年 9 月 2 日，乙将房屋出租给张三(约定：租赁期限 3 年，租金每月 6000元，张三可以转租。双方未作其他约定)。同日(2009 年 9 月 2 日)，张三将该房屋出租给李四(约定：租赁期限 5 年，租金每月 700

11、0 元，未约定李四向张三支付租金的期限)。2009 年 12 月 1 日，王五家的猫将李四放置在阳台上的花盆撞落楼下，落下的花盆将赵六停在楼房下的汽车砸坏，给赵六造成 5 万元的损失。2010 年 9 月 1 日，乙因交通意外死亡，乙唯一的继承人丁继承了乙的遗产。2010 年 11 月 1 日，丁办理了房屋的移转登记，将房屋登记到自己名下。2010 年 10 月 1 日，丁欲收回房屋居住，丁请求李四返还房屋，被李四拒绝。问题：16 在该按揭购买房屋的事实中，乙与丙银行之间成立了何种法律关系?17 2009 年 6 月 1 日，乙的解除通知能否产生解除甲、乙问商品房买卖合同的效力?为什么?18

12、2009 年 8 月 2 日，乙是否有权请求甲赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失?为什么?19 张三与李四间房屋租赁合同的效力如何?为什么?20 在张三与李四的房屋租赁合同中，对于李四向张三支付租金义务的期限，若双方不能协商确定，又无交易习惯可供参照，张三有权请求李四于何时履行支付租金的义务?21 2009 年 12 月 1 日，赵六的汽车被花盆砸坏的损失应由谁承担?该责任属于普通侵权还是特殊侵权?22 乙死亡后，丙银行是否有权请求丁按期支付购房的贷款本息?为什么?23 2010 年 10 月 1 日，丁对李四是否享有返还原物请求权?为什么?国家司法考试（卷四）模拟试卷 262 答案与解析一、

13、分析题1 【正确答案】 其中短少的 3 平米，甲有权请求 Soho 公司返还 3 万元及利息。短少的另外 7 平米，甲有权请求 Soho 公司双倍返还 7 万元(即返还 14 万元)。商品房买卖合同解释第 14 条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照下列原则处理：(二)面积误差比绝对值超过3，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在 3以内(含3)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过 3部分的

14、房价款由出卖人双倍返还给买受人。”2 【正确答案】 甲有权单方面要求 Baidu 公司按照 B 款式装修。Baidu 公司有权请甲赔偿自己因此遭受的损失。合同法第 258 条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”定作人享有任意变更权。故甲有权单方面要求 Baidu 公司按照 B 款式装修；Baidu 公司则有权请求甲赔偿因此使自己遭受的损失。3 【正确答案】 应由 Ikea 承担。因为甲与 Ikea 的买卖合同属于种类物买卖，尚未特定，故风险尚未发生移转。合同法第 143 条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承

15、担标的物毁损、灭失的风险。” 同时， 买卖合同解释第 14 条规定：“ 当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”4 【正确答案】 甲、乙有权请求医院承担违约责任。 甲、乙也有权主张侵权责任。即：请求丁承担财产损害赔偿和精神损害赔偿；就丁无力赔偿的部分，甲、乙有权请求“ 和谐医院” 承担与其过错相应的补充责任。合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其

16、承担侵权责任。” 侵权责任法第 37 条第 2 款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”精神损害赔偿解释 第 2 条规定：“ 非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属问的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”5 【正确答案】 乙可对 “和谐医院“ 主张违约责任；其归责原则为无过错责任。乙可对“和谐医院”主张侵权责任，也可以向“修德制药厂” 主张侵权责任；其归责原则为无过错责任。合同法 第 122 条规定： “因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的

17、，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。“侵权责任法 第 59 条规定：“ 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”6 【正确答案】 张三有权请求乙偿还。乙偿还后有权向甲追偿。婚姻法 第 41 条规定： “离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿。协议不成的，由人民法院判决。”婚姻法解释 (二)第 25 条规

18、定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”7 【正确答案】 戊无权请求甲补偿部分装修费用。 租赁合同因期限届满而终止的，出租人无须补偿承租人装饰装修费用。城镇房屋租赁合同解释第 12 条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。”8 【正确答案】 不能。因为甲、乙的约定低于法定最低比例(1/5)，甲、乙的这部分约定

19、无效。合同法 第 167 条规定：“ 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。“ 买卖合同解释第 38 条第 2 款规定：“分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益的，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。” 据此， 合同法第 167 条规定的“1/5” 系法定最低比例，甲、乙约定的“1/6”比例低于法定最低标准，无效。所以，在乙未支付的到期价款达到全部价款的 1/6 时，甲无权请求乙一次性支付剩余的价款。9 【正确答案】 归乙所有。根据物权法第 23 条的规定可知，买卖汽车的，以交付为所

20、有权变动的生效要件。物权法第 23 条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”甲向乙出卖汽车，物权变动的要件有三：第一，甲、乙问的买卖合同有效；第二，甲享有处分权；第三，完成交付。此外，甲、乙并未约定保留所有权，在该分期付款买卖中，汽车的所有权白交付时移转。须注意：分期付款买卖中，若双方未约定保留所有权，自交付时发生所有权变动。10 【正确答案】 保险公司无权拒绝支付交强险的保险金。因为法律规定，在加害人醉酒状态下发生交通事故造成损害的，承保交强险的保险公司仍应在限额范围内支付保险金。道路交通事故赔偿解释第 18 条规定：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事

21、人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：(一)驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；(二)醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；(三)驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”11 【正确答案】 应由戊承担。因为乙将汽车出租给戊，因戊驾驶引发交通事故的，应由戊承担侵权责任，乙对此无过错，不承担责任。侵权责任法第 49 条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制

22、保险责任范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生由过错的，承担相应的赔偿责任。” 据此，责任应由戊承担。出租人乙不承担责任。12 【正确答案】 乙有权通知戊解除汽车租赁合同。戊因此受有损失的，可请求乙承担赔偿责任。合同法 第 215 条规定： “租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”合同法 第 232 条规定： “当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”据此，乙、戊间的口头租赁合同应视为不

23、定期租赁，出租人乙享有任意解除权(但应当提前合理期间通知承租人)。根据民法理论，当事人行使任意解除权解除合同时，给对方造成损失的，对方有权请求解除权人承担赔偿责任。13 【正确答案】 乙无权请求甲对电瓶承担维修义务。因为乙未在约定的检验通知期间内通知甲买卖标的物存在质量问题，视为甲交付的汽车不存在质量问题。合同法第 158 条第 1 款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”14 【正确答案】 丙可直接对丁的房屋行使抵押权。因为，在连带共同抵押中，即使债务人以其财产设立了抵押，债

24、权人行使抵押权也无顺序限制。担保法解释第 75 条第 2 款规定：“ 同一债权人有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”15 【正确答案】 赵某不能主张其与乙的汽车租赁合同对钱某继续有效。因为，先设立抵押权，后出租的，若抵押权已经登记，因抵押权人实现抵押权导致所有权变动的，不再适用买卖不破租赁规则。合同法 第 229 条规定：“ 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 物权法第 190 条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财

25、产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”16 【正确答案】 乙、丙之间成立两个法律关系。第一，乙、丙间成立了借款合同关系。第二，乙、丙问成立了抵押关系。乙以购买的房屋为丙设立抵押权，担保借款债务。按揭关系中，乙与银之间成立两种法律关系：第一，借款合同，由借款人乙分期还本付息。第二，抵押合同。乙以购买的房屋为丙设立抵押权。17 【正确答案】 乙的通知不能产生解除买卖合同的效力。因为乙尚不享有法定解除权。根据法律规定，在此种情况下，须经乙催告后，甲在催告后的 3 个月内仍不交付房屋，乙才享有法定解除权。6 月 1 日距离乙的催告仅过去了两个月，乙尚不享有法定解除权。商品房买卖合同解释第 15

26、 条规定：“根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”18 【正确答案】 乙有权请求甲赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失。因为，在此种情况下，甲应在合同成立之日起 90 日内给乙办理过户登记以使乙取得房屋权属证书。商品房买卖合同解释第 18 条规定：“ 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得

27、房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一 )商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成的房屋的，自房屋交付使用之日起 90 日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同成立之日起 90 日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”甲、乙买卖的是现房，又未约定办理过户登记的期限，因甲的原因致使乙未能自合同成立之日起 90 日内取得房产证，乙有权请求甲就此承担违约责任。19 【正确答案】 张三与李四间房屋租赁合同中超过 3 年的部分无效

28、。因为，合法的房屋转租合同，超过租赁合同剩余期限的部分无效。城镇房屋租赁合同解释第 15 条规定：“ 承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”20 【正确答案】 李四应当在租赁期间每届满一年时支付租金。合同法第226 条规定：“ 承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。”21 【正确答案】

29、赵六汽车遭受的损失应由李四承担。李四承担责任后有权向王五追偿。该责任采用过错推定的归责方式，属于特殊侵权。侵权责任法 第 85 条规定：“ 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”据此，王五不对外承担责任，赵六只能请求使用人李四赔偿。李四赔偿后有权对王五追偿。仅侵权责任法 第 6 条第 1 款规定的过错责任属于普通侵权。除此之外的过错推定责任、无过错责任、公平责任均属于特殊侵权。李四应承担的侵权责任采用过错推定的归责方式，属于

30、特殊侵权。22 【正确答案】 丙有权请求丁按期支付购房的贷款本息。因为，若丁未放弃继承，丁负有清偿被继承人乙生前所负债务的义务。继承法 第 33 条规定： “继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”丁未放弃继承的，应概括继承被继承人乙享有的权利和负担的义务。换言之，丁应法定承受乙、丙间的借款合同。故丙有权请求丁按照借款合同的约定还本付息。23 【正确答案】 丁对李四不享有返还原物请求权。因为李四相对于所有权人丁为有权占有人。合同法 第 229 条规定：“ 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这是关于买卖不破租赁的规定。 在合法转租中，租赁合同与转租合同均适用买卖不破租赁。就是说，丁因继承取得房屋所有权后，乙与张三间的房屋租赁合同，以及张三与李四间的房屋租赁合同均适用买卖不破租赁。如此，则李四相对于所有权人丁属于(基于占有连续取得的)有权占有人，丁对李四不享有返还原物请求权。