[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷268及答案与解析.doc

1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 268 及答案与解析一、分析题1 2014 年 1 月，习近平主席指出司法体制改革的目标是，政法机关要完成党和人民赋予的光荣使命，必须严格执法、公正司法。 “公生明，廉生威。“要坚守职业良知、执法为民。2014 年 6 月 6 日，习近平主席指出司法体制改革试点工作要在中央层面顶层设计和政策指导下进行，改革具体步骤和工作措施，鼓励试点地方积极探索、总结经验。“要加强领导、协力推动、务求实效，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，更好坚持党的领导、更好发挥我国司法制度的特色、更好促进社会公平正义。”问题：根据上述材料，谈谈社会主义法治理念公平正义的基本内涵和基本要

2、求的理解。答题要求：1观点正确，表述完整、准确；2无观点或论述，照搬材料原文的不得分；3不少于 400 字。2 案情：何某和魏某共谋绑架勒索，来到某公司老板李某的家里，家里只有保姆。二人谎称：“ 我们是李某的司机，李某让我们接孩子去看演出。” 保姆不知情便将孩子小李(女，12 周岁) 交给何某和魏某。二人将小李关进一座废弃仓库，然后向李某打电话勒索 50 万元。李某不答应。魏某很气愤，便强奸了小李。何某看到小李不停啼哭，很可怜，就主张将孩子放掉。魏某不答应，何某便独自离去。魏某看勒索不到钱财，便想将小李卖掉，出门寻找买主。等到仓库只有小李一人，小李便挣脱绳索，跑出仓库门，不料刚出门就被来往车辆

3、撞死。后何某回到家里，心有不安，便主动向警方报警，指出魏某仍在关押小李。警方很快来到现场，守候在仓库，等到魏某带买主陈某来到仓库，便抓捕了魏某和陈某。问题：请根据所学刑法知识，全面分析上述案例。3 案情：2014 年 1 月，某市发生一起入室抢劫案。邻居听到呼救后，立刻报警。市公安机关立即组织侦查人员赶赴现场，当场抓获犯罪嫌疑人甲和乙。被害人丙及丁受重伤。本案经市公安机关立案侦查，移送市检察院审查起诉，市检察院经审查并对二人提起公诉，市中级人民法院受理该案后判决二二被告人犯抢劫罪，判处死刑缓期执行并限制减刑。甲上诉，乙没有上诉。问题：1如果在审查起诉过程中，甲潜逃，检察院应如何处理?2市中级人

4、民法院作出一审判决后，如果甲不服，可以如何提起上诉?3假如甲提起上诉后在上诉期满前或期满后又撤回上诉，法院应如何处理?4如果乙没有提起上诉，但是检察院对甲提起抗诉，对甲和乙是否能加刑?5如果上诉期限内，被告人没有上诉，市检察院也没有抗诉。上诉期满后，市中级人民法院报请复核，负责核准的法院认为原判决事实正确，但是量刑不当，应如何处理?6如果上诉期限内，被告人没有上诉，市检察院也没有抗诉。上诉期满后，市中级人民法院报请复核，负责核准的法院认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当，但判决限制减刑不当的，应如何处理?7如果法院核准死缓判决后，由于发现新证据，省高级人民法院发现原审判决确有错误，应如何处理?

5、4 案情：甲开发商为筹集款项，将一栋正在建设中的别墅抵押给乙银行，贷款1000 万元，但未办理登记。在别墅建好后，甲又将该别墅卖给了客户丙，作价 1 000 万元，丙一次性预付 500 万元，余款分 5 年付清。待付清款项后，甲将该别墅交付给丙。丙预付 500 万元后，甲给丙办理了过户手续。随后，甲故意隐瞒该别墅上设定的抵押权和别墅过户的事实，又将该别墅卖给了丁客户，并签订了买卖合同。丁客户按约预付了 500 万元。在此期间，甲又与戊签订了别墅的租赁合同，租期 5年，戊将该别墅装饰成茶艺馆进行经营。第四年，因泥石流该别墅被掩埋。经查：甲一次性收取了戊的 5 年租金 50 万元，且戊经甲同意，对

6、该别墅投入了 50 万元的装修费。因甲不能偿还银行贷款，及不能给付房屋而引起纠纷。问题：1甲与乙银行之间的抵押合同效力如何?乙银行对该别墅是否享有抵押权? 为什么?2在别墅毁损之前，该别墅的所有权属于谁?理由是什么?3丙是否可以要求甲返还 1000 万元及其利息?为什么?4丁可否主张撤销合同?丁是否可以要求甲返还 1000 万元及其利息? 为什么?5该别墅毁损的损失应由谁承担?为什么?6戊对甲是否享有合同解除权?并要求甲返还 10 万元的租金，为什么?7戊投入的 50 万元的装修费应如何承担?为什么?5 案情：精英报社记者王直在该报社主办的报纸上发表一篇评论性文章，针对甲市新近举办的一台大型文

7、艺晚会谈到：“有的歌手基本功不到家，有的矫揉造作，令观众大失所望。“该报纸在甲市所辖的 A、B、C 、 D 四个区发行。出席晚会的歌手大宇、小艾读了文章，认为有损所有参加晚会的演员的名誉，两人共同向甲市 A区人民法院提起诉讼，要求精英报社和记者王直赔礼道歉，赔偿损失。A 区人民法院受理案件后发现报社位于 B 区，故将本案移送至 B 区人民法院。B 区人民法院列大宇、小艾为原告，列报社和王直为被告，对本案进行审理。诉讼过程中报社和王直提出，大宇、小艾起诉前曾在各区张贴所谓的“辟谣声明” ，指责、谩骂精英报社和王直所发文章不实，已构成名誉侵权，故反诉大宇、小艾，要求两人赔礼道歉，赔偿损失。B 区人

8、民法院受理该反诉，并与本诉合并审理，认定本诉请求不成立，反诉请求成立，判决大宇、小艾向精英报社和王直赔礼道歉，赔偿损失若干。大宇、小艾对反诉部分的判决没有异议，但认为自己的本诉请求同样成立，遂就该本诉部分提起上诉。问题：1请指出本案中人民法院在诉讼程序上的错误之处，并说明理由。2如果本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，则二审人民法院应如何处理? 为什么 ?3如果第二审人民法院对上诉部分进行审查时，发现一审反诉部分的判决也确实存在错误，则应如何处理，为什么?4如果小艾未提起上诉，对她而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?为什么?5如果二审人民法院改判本诉请求与反诉请求

9、都成立，判决本诉被告向对方当事人赔礼道歉，赔偿损失，对本诉与反诉两部分的判决在执行中能否进行抵销?6 案情：河南周口益民公司，经营范围为管道燃气、燃气具、高新技术和房地产。2010 年，原周口地区建设局批准该公司为周口城市管道燃气专营单位。在取得该批文后，益民公司先后取得燃气站与燃气管网铺设的许可证等批文。到一审判决时为止，该公司已经实际铺设了一些管道。2012 年 11 月，周口市建设委员会以原周口地区建设局的授权益民公司专营缺乏法律依据为由，撤销了该批文。2013 年 4 月 26 日，河南周口计委向亿星公司、益民公司等 l 3 家企业发出邀标函，着手组织周口市天然气城市管网项目法人招标，

10、同年 5 月 2 日发出招标方案，其中指出：受周口市政府委托，周口市发展计划委员会组织人员编制周口市天然气城市管网项目法人招标方案。该方案规定，投标人中标后，市政府委托周口市建设投资公司介入项目经营(市政府于 201 3 年 8 月 1 5 日又撤销了该委托)。该方案及其补充通知中还规定，投标人应按时将 5000 元保证金打入周口指定账户，用于周口天然气项目建设。益民公司因在报名后未能缴纳 5000 元保证金而没有参加最后的竞标活动。同年 5 月，举行正式招标。6 月 19 日确定亿星公司中标。6 月 20日，市政府作出决定：由亿星公司独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程(154 号文件

11、 )。益民公司对招标方案、中标通知和 1 54 号文件的合法性均提出质疑，向人民法院提起行政诉讼。2013 年 4 月 24 日，周口市政府办公室将“西(天然 )气东输” 工程周口市区域网部分列入市重点项目，此前河南省政府办公厅也将“西气东输“城市管网和各类大中型利用项目纳入省重点工程管理。亿星公司由此在答辩中称，如果撤销具体行政行为，将给周口市的公共利益带来重大损害，甚至丧失掉周口市天然气接口的机会。问题：1益民公司是否有原告资格?2本案的被告是谁? 为什么 ?3154 号文件的合法性如何?的利益冲突有哪些? 对此人民法院应该作出什么判决?5亿星公司的诉讼地位如何?6益民公司提出行政赔偿请求

12、：(1)如果其赔偿请求在二审时提出，二审法院应该如何对待?(2)其在一审提出赔偿请求，同时还提出了相应的证据，包括在庭审过程中提出由于被诉具体行政行为引起的被迫停止燃气管道工程建设造成的职工工资、燃气用户退费、施工协议不能够正常进行等损失，这些损失是直接损失还是间接损失?能否根据这些证据支持原告的赔偿请求?为什么?7益民公司在二审期间针对行政赔偿请求又提出了一些一审判决后取得的证据，以证明其直接损失，包括尚未履行的债务证明，由于停工通知造成的租赁场地、厂房费用损失等，二审法院应该就行政赔偿部分作出什么判决?7 材料：为了解决刑事量刑工作中人为因素较多造成的量刑失衡问题，山东淄博某法院创造性地开

13、发了一套规范量刑软件管理系统。法官在审判刑事案件时，只需将被告的犯罪情节输入电脑，并轻点鼠标，电脑就会根据相关法律条文，对该被告进行适当量刑，电脑量刑结果将作为法院判决的重要依据。该院刑事庭庭长王红梅在接受专访时，当众向大家作了电脑量刑的演示。她表示，这是一个量刑规范化软件系统。王红梅以一个故意伤害的案子为例，首先进行选择罪名，是故意伤害；接着点击一下犯罪事实，本案被告人将被害人打致轻伤，选择轻伤，然后出现基准刑是 6 个月，有期徒刑 6 个月。在本案中，被告人主动赔偿被害人的经济损失80，这样选择 80，从软件系统出现，因为赔偿了可以浮动基础刑 16，本案还有一个情节，被告人是累犯，刑满释放

14、以后，两年之内又犯新罪，根据法律规定，应该从重处罚，这样又出现了一个浮动，上浮 25。在基准刑基础上上浮 25，这样计算出刑期，最终刑期是有期徒刑 7 个月。问题：针对材料中出现的现象，运用所学的法理学知识，对此进行评价。答题要求：1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复材料内容。国家司法考试（卷四）模拟试卷 268 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 社会主义法治理念是中国共产党领导中国人民进行法治建设的有益经验的总结和进行社会主义法治建设的行动纲领。其基本内涵是依法治国、执法为民、公平止义、服务大局、党的

15、领导，其中公平正义是社会主义法治理念的价值追求。坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一，是社会主义法治理念的核心精髓、_本质属性，坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，是其必然要求，实现“ 法律效果、政治效果、社会效果 ”的统一。习近平总书记的讲话凸显了当前时期对公平正义的核心地位和重要性，事关法治建设事业的全局。公平正义是一个历史的范畴，是社会主义各项事业的价值基础，因此我们必须按照总书记的要求坚持公平正义的基本原则，解决各方面深层次问题。体会总书记的讲话，为了实现公平正义要正确处理法理与情理、程序与实体、公正与效率等方面的关系。在个案中实现公平正义，树立司法权威。总之，在实践建

16、设社会主义法治国家的过程中，一定要坚持公平正义的原则，践行总书记的要求。2 【正确答案】 1何某和魏某的刑事责任：(1)何某和魏某构成绑架罪的共同犯罪。注意，二人不构成诈骗罪，更不是三角诈骗。当二人将小李控制到手后，就构成绑架罪既遂。此后，何某离去，不构成绑架罪中止。因为犯罪既遂之后就不再可能构成犯罪中止。同时，虽然二人没有勒索到财物，也不影响绑架罪的既遂。(2)魏某强奸小李，构成强奸罪，并属于奸淫幼女，应从重处罚。魏某强奸小李的行为，与何某无关，何某对此不负刑事责任。(3)小李逃跑出门被车撞死的结果，何某和魏某对此不用负责。也即，二人只构成绑架罪，但不属于“ 绑架致人死亡 ”。因为“绑架致人

17、死亡”要求死亡结果与绑架行为本身具有直接的因果关系。(4)魏某联系买主，欲出卖小李，构成拐卖儿童罪。由于意志以外原因，未能出卖，所以构成犯罪未遂。 (5)何某主动向警方报告，构成自首。但指出魏某的犯罪场所，不构成立功。因为这是何某构成自首所需供述的内容。共同犯罪要成立自首，必须供述同案犯。2陈某的刑事责任：陈某构成收买被拐卖儿童罪，由于意志以外原因没有得逞，所以成立犯罪未遂。3 【正确答案】 1检察院对乙的审查起诉应当依法进行。共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人在逃的，对在案的犯罪嫌疑人的审查起诉应当依法进行。2甲可以通过第一审人民法院提出上诉，也可以直接向第二：审人民法院上诉。3甲在上诉期届满前撤

18、回上诉，法院应当准许；在上诉期届满后撤回上诉的，法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉：认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。4对甲可以加刑，对乙不得加刑。检察院对甲抗诉，可以加重甲的刑罚；由于乙没有上诉，对于乙检察院也没有抗诉，所以不得加重乙的刑罚。5负责核准的法院应当予以改判，但是不得加重被告人的刑罚。6法院应当改判，撤销限制减刑。7省高级人民法院应按审判监督程序提审或者指令下级人民法院再审。4 【正确答案】 1第一问：抵押合同有效。依法成立的合同自成立时生效，没有办理物权登记的不影响

19、合同的效力。第二问：乙银行不享有对别墅的抵押权。因为未办理抵押权登记。2属于丙。理由是买卖合同有效，且办理了过户登记。3不能。因为甲与丙订立合同时没有欺诈行为，且丙取得了房屋所有权，因此丙不能主张惩罚性赔偿，即增加不超过已付购房款一一倍的赔偿。丙只能要求甲返还 500 万元及利息。4可以。有权要求甲返还 1000 万元及其利息。因为甲隐瞒了房屋已经过户给丙的事实，且丁因甲的欺诈不可能取得别墅的所有权，故可要求甲承担惩罚性赔偿责任，即增加不超过已付购房款一倍的赔偿，可以要求甲返还 1000 万元及利息。5由甲承担。因为该别墅并未交付给丙，交付前的风险由出卖人甲承担。6戊享有合同解除权。因为租赁物

20、因不可抗力已经灭失，致使租赁合同的目的不能实现。戊行使解除权后可要求甲返还租赁合同还没有履行的 1 年剩余租期所涉及的租金 1 0 万元。7由甲分摊 5 万元，戊分摊 45 万元。经出租人甲同意进行装修的合理费用由承租人承担，因不可归责于双方的原因而解除租赁合同的，由双方分担损失。因此租赁合同已经履行的 4 年所分摊的 40 万元装修费用应当由戊承担；对于租赁合同没有履行的 1 年所分摊的费用 10 万元有甲和戊合理分摊，各分摊 5 万元，因此甲分摊 5 万元，戊分摊 45 万元。5 【正确答案】 1人民法院在程序上的错误有：(1)甲市 A 区法院将案件移送 B 区人民法院的做法错误，因为 A

21、 区法院对本案有管辖权；(2)B 区人民法院列大宇、小艾为原告错误；(3)B 区人民法院列报社和王直为被告的做法错误，因为王直发表的文章系职务作品。2进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。3二审法院发现一审本诉部分判决错误的，应当以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更。4不能，因为一审判决尚未生效，不能成为当事人申请执行的依据。5本诉和反诉两部分对赔偿损失部分可以在执行中抵销，赔礼道歉部分不可以抵销。6 【正确答案】 1益民公司有原告资格。益民公司与具体行政行为有法律上的利害关系。由于确立亿星公司独家经营的时候，益民公司还没有被撤销或废止燃气经营权，这二者必然要产生矛盾，如果被诉行为成立

22、或发生法律效力，那益民公司对天然气的经营权就不能行使了。2河南周口计委、周口市政府都可以作被告。由于 3 个文件分别由两个行政主体作出，对每一个行为都可以起诉，所以两者都可以成为被告。3154 号文件，既违反法定程序，又影响了原告的信赖利益。市政府有权根据招标结果确定城市管网项目的经营者，但在此之前必须先对原周口地区建设委员会的决定进行依法排除，否定其效力，否则直接作出授予新的中标人的 1 54 号文件严重违反法定程序。4有益民公司与亿星公司之间的竞争利益冲突；益民公司的信赖利益与周口市公共利益之间的冲突。在这里公共利益优先，如果判决撤销 154 号文件，则会影响到周口市“西 (大然)气东输”

23、工程，同时重新启动招标程序，将进一步加重当事人负担。因此应该作出确认违法判决，责令被告采取相应的补救措施，着眼于对益民公司信赖利益的保护。5亿星公司在本案中与具体行政行为有利害关系，应当作为第三人参加诉讼。6对赔偿请求的处理：(1)当事人在二审期间提出赔偿请求，可以进行调解，调解不成，告知当事人另行起诉。(2)这些损失是直接损失。但不能根据这些来支持原告的诉讼请求，因为它们不是在开庭前或指定的证据交换之日提交的，而是在庭审中提交的，法院应该不予采信。7尚未履行的债务证明不属于直接损失，排除在国家赔偿的范围之外；由于停工造成的直接损失，与被诉具体行政行为没有必然联系，原告的请求没有事实或法律依据

24、，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。7 【正确答案】 世界上没有两片一样的树叶，世界上也没有两个一样的案件。司法的根本在于审判性。可知规范量刑软件管理系统的出现，体现法的发展。现代科学技术的发展与法律的结合，能够更加科学，合理的处理和规范量刑的问题。通过软件，可以避免量刑工作中的人为因素，做到对同一类型案件，避免在不同法院，作出相差很大的判决结果，更好地体现案件的公平。然而，我国刑法规定的量刑原则和刑罚幅度本身对许多同类情节的犯罪都规定了一定的自由裁量幅度，在这个幅度内很难将犯罪情节与应该判处的刑期作出一一对应的设定。如故意杀人情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，那么这里的“情节较轻“如何进行分解才能实现杀人情节与最终量刑结果的一一对应，并不是一件十分容易的事。西方一位著名法学家说过：法律是经验而不是逻辑。这意味着，法官在审理具体案件时，由于世界上没有任何两个案件的情节是完全相同的，因此在对案件事实的认定、情节的区别、法律的适用上都不可能按照同一模式，简单地用逻辑推理的方式得出审判结果，电脑量刑容易忽视个案的特殊情况，并不能确保做到所有案件的公平。因此，电脑量刑不能普遍适用于所有刑事案件。