[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷273及答案与解析.doc

1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 273 及答案与解析一、分析题0 甲、乙国有企业与另外 7 家国有企业拟联合组建设立“宏达航空货运有限责任公司”( 以下简称宏达公司)，公司章程的部分内容是：公司成立 3 年内股东缴足所有出资即可。公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表 14 以上表决权的股东，12 以上的董事或 12 以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。2014 年 1 月，宏达公司依法登记设立，甲以专利技术出资，协议作价出资 1200万元，乙认缴的出资 1400 万元，是出资最多的股东。公

2、司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会和监事会。董事会有 9 名成员，分别是 9 家国有企业的负责人。监事会有 5 名成员，其中 1 人是公司职工代表。2014 年 2 月，宏达公司董事会发现，甲作为出资的专利技术的实际价额显著低于公司章程所定的价额，为了使公司股东出资总额仍达到 1 亿元，董事会提出了解决方案，即由甲补足差额；如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。2014 年 3 月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟订了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由 1 亿元增加到 15 亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有 5 家股

3、东赞成增资，该 5 家股东出资总和为5830 万元，占表决权总数的 583；有 4 家股东不赞成增资，4 家股东出资总和为 4170 万元，占表决权总数的 417。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。2014 年 4 月，宏达公司因业务发展需要，依法成立了杭州分公司。杭州分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院。对方以宏达公司是杭州分公司的总公司为由，要求宏达公司承担违约责任。问题：1 宏达公司的首次股东会议的召开和决议有哪些不合法之处?为什么?2 宏达公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?请说明理由。3 宏达公司设立过程中订立的公司章程中有哪些不合法之处?请说明理由。4

4、宏达公司是否应替杭州分公司承担违约责任?请说明理由。5 宏达公司股东会作出的增资决议是否合法?请说明理由。5 甲企业、乙企业和朱某作为发起人募集设立了丙股份有限公司，丙公司共有 200万股股份，甲企业持有丙公司 40 万股股份，乙企业持有丙公司 20 万股股份，朱某持有丙公司 10 万股股份，其余股份以无记名股票的形式发放募集。丙公司章程中规定实行累积投票制。丙公司为奖励公司杰出员工王某，用税前利润收购了本公司 1 万股股票，但是在转让给王某前，王某辞职，丙公司遂决定由公司自己持有这 1 万股股票。丙公司董事会成员之间发生矛盾，9 名董事有 4 名辞职，公司管理混乱，董事会于董事辞职 3 个月

5、后决定召开临时股东大会增选 4 名董事。临时股东大会会议召开15 日前董事会通知了甲企业、乙企业和朱某，并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。张某持有丙公司 6 万股股票，张某在临时股东大会召开 10 日前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会作出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。丙公司临时股东大会增选出 4 名董事。周某持有丙公司 2 万股股票，但由于周某没有看到丙公司的公告，便没有参加临时股东大会。周某在决议作出之日起第 45日向法院申请撤销丙公司此次临时股东大会增选 4 名董事的决议。根据以上情况，回答下列问题：6 丙公司是否有权收购本公司股份?为什么?

6、 本案例中丙公司收购本公司股份的行为有哪些不符合法律规定之处?7 丙公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合法律规定之处?8 丙公司董事会对张某提案的处理是否符合法律规定?为什么?9 甲企业、乙企业、朱某、丙公司在增选 4 名董事的表决中各拥有多少表决权?10 法院是否应当支持周某的主张?为什么?10 赵、钱、孙、李 4 人决定投资设立一普通合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下：(1)赵以货币出资 10 万元，钱以实物折价出资 8 万元，经其他 3 人同意，孙以劳务折价出资 6 万元，李以货币出资 4 万元；(2)赵、钱、孙、李按 2：2：1：1 的比例分配利润和承担风险；(3

7、)由赵执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他 3 人均不再执行合伙企业事务，但签订大于 1 万元的销售合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业存续期间，发生下列事实：(1)赵擅自以合伙企业的名义与红天公司签订了销售合同，红天公司不知道合伙企业对赵的权限限制。钱获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与孙、李商议后，即向红天公司表示对该合同不予承认，因为合伙协议规定赵无单独与第三人签订此类销售合同的权利。(2)李提出退伙，其退伙并没有给合伙企业造成任何不利影响。合伙人李与其他合伙人进行结算后，撤资退伙。于是，合伙企业又接纳周入伙，周出资 4 万元。李退伙后，合伙企业

8、的债权人绿光公司就合伙人李退伙前发生的债务 24 万元要求合伙企业的现合伙人赵、钱、孙、周和退伙人李共同承担连带赔偿责任。李以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任；周以自己新人伙为由，拒绝对其人伙前的债务承担清偿责任。(3)赵为了改善企业的经营管理，独自决定聘任田某担任该合伙企业的经营管理人员，并以合伙企业名义为蓝海公司提供担保。(4)合伙人钱在与黄河公司的买卖合同中，无法清偿黄河公司的到期债务 8 万元。黄河公司向人民法院提起诉讼，人民法院判决黄河公司胜诉。钱拒绝履行判决中确定的义务，黄河公司向人民法院申请强制执行钱在合伙企业中的全部财产份额。问题：11 赵以合伙企业名义与红天公司所签订的销售

9、合同是否有效?为什么?12 李的主张是否成立? 为什么 ?如果李向绿光公司偿还了 24 万元的债务，李可以向哪些当事人追偿? 追偿的数额是多少 ?13 周的主张是否成立? 为什么 ?14 赵聘用田某担任合伙企业的经营管理人员及为蓝海公司提供担保的行为是否合法?为什么?15 合伙人钱被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对钱进行除名，合伙企业的做法是否符合法律规定?为什么?16 李的退伙属于何种情况?其退伙应符合哪些条件?16 新元建筑公司是一国有企业，其欠华泰砖瓦厂的砖瓦款 380 万元，逾期后久拖不还。砖瓦厂经过调查了解后得知，新元建筑公司管理混乱、亏损严重、负债累累

10、，在相当长的一段时间内，难以还款，便依法向人民法院提出破产申请。人民法院经过审查后认为，建筑公司不能清偿到期债务，并且资不抵债，便依照法定程序宣告其破产。新元建筑公司的资产及债务的主要情况如下：(1)建筑公司的总资产为 2400 万元(变现价值) 。该公司的负债情况为：负债合计为 2600 万元，其中，应付职工工资及劳动保险费为 350 万元，应付税款 320 万元。(2)在建筑公司的固定资产中，有 8 处房产，建筑公司均领有编号为第 1 号至第8 号的房屋所有权证(以下简称房产证)，其中第 1、2、3 号房产证所标明的房产已因民事诉讼而被法院扣押，但该 3 处房产又随后被建筑公司在向某工商银

11、行借款 150 万元时用于抵押，该 3 处房产变现价值为 200 万元。此外，建筑公司的第4、5 号房产证所载明的房产在向某建设银行借款 100 万元时用于抵押，该 2 处房产变现价值为 150 万元。(3)在企业资产中，国家划拨的土地使用权转让所得为 750 万元。管理人根据国家有关安置企业职工的政策计算认定，用于安置建筑公司职工的费用为 600 万元。(4)建筑公司在破产还债程序中支付的破产费用为 150 万元。问题：17 建筑公司的资产应按何种程序清偿债务?18 本案中的担保债权的数额为多少?并说明理由。19 依照清偿程序，砖瓦厂分配的资产具体数额应为多少?19 李某曾因一项专利发明而获

12、得了不少的收入，因而拥有支票账户。2013 年因受刺激而致精神失常。2014 年 4 月 5 日，李某签发了 1 张 1 万元的转账支票给某家电公司购买空调，因支票的出票人系个人，家电公司提出应有保证书进行保证。李某同意找其儿子小李(已单独立户)保证，随后小李出具了保证书，家电公司收受支票后，于 4 月 8 日以背书的方式将该支票转让给了华泰科技公司以购买 1 台电脑，4 月 12 日，华泰科技公司持该支票向某超市购置办公用品，4 月 16 日，超市通过其开户银行提示付款时，开户银行以超越提示付款期为由作出了退票处理。超市只好通知其前手进行追索。在追索的过程中，华泰科技公司和家电公司均以有保证

13、书为由推卸自己的票据责任。保证人小李也以其父李某系精神病人，其签发的支票无效为由拒不承担责任。经鉴定，李某确实精神不正常，属无行为能力人。问题：20 李某的票据行为是否有效?其所签发的票据是否有效? 为什么?21 华泰科技公司、家电公司拒不承担责任的理由有无道理?为什么?22 本案中小李应否承担保证责任?为什么?22 A 市的甲和 B 市的乙达成协议，由甲交给乙 1 张银行承兑汇票，金额 400 万元。其中 200 万元用于偿还原先所欠债务，200 万元用于联营投资。3 天后，甲、乙和A 市的丙银行 3 家达成协议，由丙银行出具银行承兑汇票 400 万元给乙，乙将 400万元资金一次性汇入丙银

14、行存储。协议达成后，丙银行开出银行承兑汇票 400 万元给了乙，但是乙并未划款给丙，却持这张汇票到了 B 市的丁银行办理质押贷款 400万元，并由 B 市公证处出具公证书。这时，丁银行几次向丙银行查询所出汇票的真伪，在得到准确有效答复后贷款 400 万元给乙。丙银行在收不到资金的情况下，便派人去函索要所开汇票。在该汇票将到期的前两天，丙银行和甲以乙不按协议划款为由要求退票，丁银行以乙拖欠贷款逾期不还为由分别向 A、B 二市法院起诉，二市法院竞相冻结该汇票，B 市法院抢先实现，但 A 市法院先行认定汇票无效，并且判决由乙赔偿有关损失，丁银行退还汇票给丙银行。乙已经丧失偿债能力，贷款质押汇票又难以

15、兑付，丁银行 400 万元贷款面临损失的危险。问题：23 该汇票是否有效? 为什么 ?24 丙银行和甲的诉讼理由是否应予支持?丁银行是否应返还汇票? 为什么?25 丁银行是否可以就该汇票实行其质押权?为什么?26 应该由哪个法院判决?该如何判决?国家司法考试（卷四）模拟试卷 273 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 宏达公司的首次股东会会议由甲召集和主持，不合法。根据公司法第 38 条的规定，有限责任公司股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。宏达公司的股东乙出资 1400 万元，是出资最多的股东。因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。董事会和监事会的组成不合法。根据公司法第 44 条

16、的规定，两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。宏达公司由 9 家国有企业出资设立，董事会由企业负责人组成，没有公司职工代表，所以不合法。根据公司法第 51 条的规定，有限责任公司监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于 13，具体比例由公司章程规定。宏达公司监事会成员 5 人，职工代表1 人，不足 13，所以不符合法律规定。2 【正确答案】 宏达公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。根据公司法第 30 条的规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著

17、低于公司章程所定价额的，应当由交付出资的股东补缴其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任，而并非由其他股东按出资比例分担该差额。3 【正确答案】 公司注册登记制度改革取消了最低资本限额和交付期限的规定，宏达公司的章程中规定公司成立之后 3 年内股东缴足出资即可，符合法律规定。宏达公司设立过程中订立的公司章程中的不合法之处包括：关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法。根据公司法第 40 条的规定，代表 110 以上表决权的股东，13 以上董事，监事会或者不设监事会的公司的监事，均可以提议召开临时股东会会议。而在宏达公司的章程中却规定代表 12 以上表决权的股东，12 以上的董事或 12 以上

18、的监事可以提议召开临时股东会会议，这是不符合法律规定的。4 【正确答案】 宏达公司应替杭州分公司承担违约责任。根据公司法的规定，分公司只是总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格，但可以依法独立从事生产经营活动，其民事责任由设立该分公司的总公司承担。5 【正确答案】 宏达公司股东会作出的增资决议不合法。根据公司法的规定，股东会对公司增加注册资本作出决议，必须经代表 23 以上表决权的股东通过。而宏达公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的 583，未达到23 的比例。因此，增资决议不能通过。6 【正确答案】 丙公司有权收购本公司股份。根据公司法第 142 条的规定，公司可以为奖励本公司

19、职工之用收购本公司股票。本案中丙公司收购本公司股份的行为有两处不符合法律规定：丙公司不能用税前利润收购本公司股份，应用税后利润收购；丙公司收购本公司股份用于奖励本公司职工的，应当自收购之日起 1 年内转让给职工，或者做其他处理，不能自己长期持有公司股份。7 【正确答案】 丙公司应当在董事会只有 5 名成员之日起 2 个月内召开临时股东大会，不应该在 3 个月后决定召开临时股东大会。董事会应当于临时股东大会召开30 目前公告会议的召开时间、地点和审议事项，不应当在召开 15 日前才公告。参见公司法第 100 条、第 102 条的规定。8 【正确答案】 丙公司董事会对张某提案的处理不符合法律规定。

20、根据公司法第 102 条的规定，张某拥有丙公司 3的股份，有权在股东大会召开 10 日前提出临时提案，董事会应当在收到提案 2 日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。丙公司不应该对张某的提案不予理会。9 【正确答案】 甲企业拥有 160 万表决权，乙企业拥有 80 万表决权，朱某拥有 40万表决权，丙公司没有表决权。公司法第 105 条规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。丙公司的章程中规定实行累积投票制

21、，临时股东大会表决增选 4 名董事，所以每 1 股份拥有 4 个表决权。甲企业持有 40 万股股份，所以拥有 160 万表决权；乙企业持有 20 万股股份，所以拥有80 万表决权；朱某持有 10 万股股份，所以拥有 40 万表决权。根据公司法第102 条的规定，公司持有的本公司股份没有表决权，所以丙公司没有表决权。10 【正确答案】 法院应当支持周某的主张。丙公司临时股东大会的会议召集程序违反法律规定，根据公司法第 22 条的规定，周某有权自决议作出之日起 60 日内请求法院撤销股东大会作出的决议。11 【正确答案】 赵以合伙企业名义与红天公司所签的销售合同有效。根据合伙企业法的规定，合伙企业

22、对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。在本题中，尽管作为合伙人的赵超越合伙企业的内部限制，但红天公司为善意第三人，因此赵以合伙企业名义与红天公司所签的销售合同有效。12 【正确答案】 李的主张不成立。根据合伙企业法的规定，退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担无限连带责任。如果李向绿光公司偿还了 24 万元的债务，李可以向合伙人赵、钱、孙、周进行追偿，追偿的数额为 24 万元。注意：对外，退伙人李对其退伙前已发生的合伙企业债务应承担连带责任；但在合伙企业内部，由于李退伙前已与其他合伙人进行了结算，他对该债务并不承担清偿责任，故

23、其追偿的数额为 24 万元。13 【正确答案】 周的主张不成立。根据合伙企业法的规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。14 【正确答案】 赵聘任田某担任合伙企业的经营管理人员及为蓝海公司提供担保的行为不符合规定。根据合伙企业法的规定，合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，以下事项必须经全体合伙人一致同意：改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； 处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； 以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。15 【正确答案】 合伙企业的做法不符合法律规定。

24、根据合伙企业法的规定，合伙人被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额的，属于当然退伙，当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。16 【正确答案】 合伙人李的退伙属于通知退伙。根据合伙企业法的规定，合伙人通知退伙应满足以下条件：合伙协议未约定合伙企业的经营期限； 合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响；应当提前 30 日通知其他合伙人。17 【正确答案】 建筑公司的资产应按照下列顺序进行清偿：支付担保债权，建筑公司用于担保的财产应优先用于清偿担保债权；建筑公司的土地使用权为划拨土地使用权，按照有关规定，应将土地使用权的转让收入优先用于职工安置，剩余部分作为破产财产；支付破产费用

25、150 万元；支付建筑公司所欠职工工资和劳动保险费用；支付建筑公司所欠税款； 支付普通破产债权。18 【正确答案】 本案的担保债权数额为：100 万元。因为，建筑公司向某工商银行借款 150 万元，以被扣押的第 1 号、2 号、3 号房产证载明的房产作为抵押，该房产已为有关部门扣押，不能作为抵押合同的标的，该抵押行为无效，因此某工商银行的债权不能作为担保债权；能够作为担保债权的仅为某建设银行的债权。19 【正确答案】 按照清偿顺序，砖瓦厂分配的资产具体数额为 1827322 万元。具体计算过程为：2400 万元(水泥厂的总资产)一 100 万元(用于担保的债权)一 600万元(用于安置职工费用

26、) 一 150 万元(破产费用) 一 350 万元(用于支付职工工资和劳动保险费用)一 320 万元( 税款)2600( 负债总额)一 100 万元( 用于担保的财产)一350 万元(用于支付职工工资和劳动保险费用)一 320 万元(税款)380 万元=182 7322 万元。20 【正确答案】 李某的出票行为无效，但其签发的票据本身有效。因为根据票据法第 6 条规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的票据行为无效但票据行为彼此之间是各自独立的，某一行为的无效不影响其他行为的效力。本案中的李某经鉴定为无民事行为能力人，其出票行为是无效的，但这不等于票据的无效。如果票据的必须记载事项是齐全的

27、，出票行为无效，票据依然有效，当然，如果票据上欠缺要项，出票行为无效，票据也无效。本案中当事人和关系人均未对李某签发的支票记载事项提出异议。、因此，应当推定李某所签支票有效。21 【正确答案】 没有道理。因为本案中小李的保证行为是无效的。本案中小李所作出的保证只是一般的民事保证，其效力受被保证行为的影响，由于李某的出票行为无效，小李在此基础上的保证行为也是无效的，据此，小李无须承担保证责任。但小李关于李某所签支票无效拒不承担责任的表述，是不确切的。另外，即使小李保证行为有效，华泰科技公司、家电公司作为支票的背书人仍应对超市负连带付款责任。22 【正确答案】 小李不应负保证责任。因为出票人的出票

28、行为无效，在此基础上的保证行为亦为无效。23 【正确答案】 该汇票有效。因为根据票据法第 10 条的规定，票据的签发、取得和转让，要具有真实的交易关系和债权债务关系。本案中甲签发 400 万元的银行承兑汇票给乙，其中 200 万元用于偿还原先所欠乙的债务，另外 200 万元用作联营投资，都属于真实的交易关系和债权债务关系，并不违法，至于后来甲、乙、丙三方达成的协议，即乙应将 400 万元资金一次性汇入丙银行存储，实质上是丙银行对乙提出条件，作为自己承兑该汇票的代价，这在票据法上没有任何规定，因而不受票据法的保护。因此，乙后来违反了这个三方协议，也不会对该汇票的效力产生任何影响。只要该汇票的记载

29、事项符合票据法的要求，甲作为出票人就应当对乙承担担保承兑和担保付款的义务，丙银行作为承兑人，亦难逃付款之责。24 【正确答案】 丙银行和甲的诉讼理由不应支持，丁银行不应返还汇票。因为虽然乙违反了其和甲、丙的三方协议，但是汇票是有效的，而且已被乙用来作为贷款的质押物。丙银行作为承兑人，应当承担付款责任。甲、丙只能根据违约追究乙的民事责任，要求乙赔偿损失，而不能要求乙返还汇票。由于丁银行与乙之间的质押是合法有效的，故丁银行也没有返还汇票的义务。25 【正确答案】 丁银行可以就该汇票实行其质押权。因为既然丁银行与乙之间的质押是合法有效的，在乙不能到期还款时，丁银行当然可以根据担保法的有关规定就质押物行使其质押权。26 【正确答案】 应该由 B 市法院进行判决。B 市法院可以判决丙银行依照汇票文义付款，鉴于乙已经无力偿还银行的贷款，而丁银行握有该汇票作抵押，丙银行应当向丁银行支付 400 万元。