1、2003 年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析一、分析题1 案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值 2000 元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用 500 元，并为包扎自己的伤口用去 20 元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了 100 元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。问题：1 张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？
2、2 张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？3 张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？ 4 张某向服务员借的 100 元，应当由谁偿付？为什么？5 张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？ 6 张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？7 案情：A 省的甲公司于 2000 年 1 月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳 ”电脑商标独占使用权及其操作系统 M 软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001 年 7 月，甲公司与 A 省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售 100 台“金太阳” 电脑，销售价格为每台 3000 元，每销
3、售一台收取代销费 300 元。同年 9 月，乙公司向 B 省的丙大学以每台 3000 元的价格卖出 70 台“金太阳 ”电脑，合同约定丙大学当日支付 15 万元，提货 50 台，另 20 台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖” 。同年 10 月初，丁公司收到乙公司发运的 20 台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002 年 3 月，乙公司将尚未卖出的 30 台电脑的“金太阳” 商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河” ，并以每台 4000 元的价格卖给不知情的李某 2
4、 台，李某将其中一台赠送给好友胡某。问题：7 如果丙大学使用的 50 台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？ 8 丁公司出租电脑的行为是否侵犯 M 软件的出租权？为什么？9 乙公司如果起诉请求支付 20 台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？10 乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？11 如李某购买的 2 台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？12 如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？13 案情：甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200 万元，其中甲、乙各以货币 60 万元出资；
5、丙以实物出资，经评估机构评估为20 万元；丁以其专利技术出资，作价 50 万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价 10 万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。饮料公司成立后经营一直不景气，已欠 A 银行贷款 100 万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1 年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠 B 公司货款达 400 万元。问题：13 饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？14 饮料公司的组织机构设置是否符合公
6、司法的规定？为什么？15 饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？16 乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？17 A 银行如起诉追讨饮料公司所欠的 100 万元贷款，应以谁为被告？为什么？18 B 公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权？ 19 案情：太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实
7、际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。问题：19 月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？为什
8、么？20 环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人?为什么? 21 仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么？22 在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？为什么？23 月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？为什么？24 对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？为什么？25 案情：甲公司于 1995 年获得国家专利局颁发的 9518 号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999 年 3 月甲公司提出恢复其专利权的申请，
9、国家知识产权局专利局于同年 4 月作出恢复其专利的决定。2000 年 3 月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告 9518 号专利权无效。2001 年 3 月 1 日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。问题：25 如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格？为什么？ 26 如乙公司于 2002 年 4 月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限？为什么？ 27 2000 年 8 月 25 日修正的专利法对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的？28 1992 年 9
10、月 4 日修正的专利法对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“ 恢复专利权的行为属于二、论述题29 案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币 200 元?D300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家
11、庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“ 保密费 ”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 80
12、01000 字。三、文书题30 案情：田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状：刑事附带民事起诉状原告：苗，男，34 岁，汉族， 公司职员，家住本市四方区花家胡同 20 号。诉讼代理人：胡，本市 律师事务所律师。被告：田，男，36 岁，汉族， 公司职员，家住本市四方区花家胡同 21 号。请求事项：1请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费；2请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑
13、；3请求法院判处被告赔偿原告精神损害费 4 万元。事实和理由：被告田和原告系前后院邻居。今年 3 月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年 4 月 1 日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗 30 余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。以上事实，有证人的证言，医院的诊断证明书，以及司法鉴定室的鉴定报告为证。被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑
14、事附带民事诉讼，请求法院依法判处。具状人：胡2003 年5 月 4 日问题：请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论，从对执业律师法律文书规范化的角度，分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题，并简要说明理由。本刑事附带民事诉状存在下列问题： 2003 年国家司法考试（卷四）真题试卷答案与解析一、分析题1 【正确答案】 因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系【试题解析】 无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理的成主要件是：(1)须无法定或约定的义务；(2)须为他人管理事务；(3)有为他人谋利益的意思。对于无因管理，民法通则第 93 条规定：
15、“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”因此，无因管理一经成立，管理人和受益人之间即发生债的关系。本题中张某为救女子的性命，情急之下拉住女子衣服，将女子救回而受损害，符合无因管理的要件。因此，二者之间发生无因管理关系。2 【正确答案】 应当由女子偿付，因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失；答“ 此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用” 亦可。 【试题解析】 民法通则意见第 132 条：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活
16、动中受到的实际损失。”本题中张某的照相机被，毁损属于管理或者服务活动中受到的实际损失，而治疗自己的伤口的费用则属于在管理或者服务活动中直接支出的费用，所以依法应由受益人女子偿付。3 【正确答案】 能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。 【试题解析】 法条依据同上题，张某为女子支付的医疗费等费用属于在管理或者服务活动中直接支出的费用，所以能请求女子偿付。4 【正确答案】 由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理。 【试题解析】 法条依据同前题，张某向服务员借的 100 元属于在管理或者服务活动中直接支出的费用，所
17、以由女子偿付。如果从合同的相对性原理考虑，由于在该借款合同中，张某是借款人，服务员是出借人，因此依法应由张某向服务员履行返还借款的义务，而不是合同之外的第三人承担这种义务。5 【正确答案】 不能。因为无因管理是无偿性的。 【试题解析】 无因管理是没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。法律规定无因管理制度的目的是为了鼓励见义勇为，乐于助人的行为。因此，无因管理具有无偿性，管理人不能要求本人支付报酬。6 【正确答案】 不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成。 【试题解析】 根据民法理论，在无因管理中，管理人未履行或不适当履行管理义务，对本人造成损害的，应向本人承
18、担债务不履行的责任。该责任以管理人主观上有过错为要件，但为免除本人生命、身体或财产上的急迫危险时，对本人造成损害，管理人仅于具有恶意或重大过失时，始负赔偿责任。这也是从无因管理的制度目的考虑，以鼓励见义勇为，乐于助人的行为。本案中，女子的衣服损失是张某在其有生命危险的紧急情况为对其进行救助造成的，张某对此没有过失，因此不应负赔偿责任。7 【正确答案】 应向乙公司主张违约责任。 【试题解析】 合同法第 414 条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”本题中，甲公司与乙公司签定委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售 100台金大阳 电脑，销售价格为每台
19、 3000 元，每销售一台收取代销费 300 元，该合同符合行纪合同的要件，成立行纪合同。合同法第 421 条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”因此，乙公司和第三人丙大学之间成立的买卖合同只在双方当事人之间产生效力，丙大学应向乙公司主张违约责任。8 【正确答案】 没有侵犯 M 软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。【试题解析】 著作权法第 10 条规定：“(七)出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利
20、，计算机软件不是出租的主要标的的除外；”本题中丁公司出租的主要标的是电脑而不是计算机软件，因此没有侵犯该出租权。9 【正确答案】 应以丙大学为被告。 由乙公司所在地的基层人民法院管辖。 【试题解析】 合同法第 65 条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本题中乙公司和丙大学约定由丁公司支付 20 台电脑的货款，即属当事人约定由第三人向债权人履行债务，在第三人丁公司不履行债务时，依法应由债务人丙大学承担违约责任，所以应以丙大学为被告。民事诉讼法第 25 条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地
21、、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”民事诉讼法第 18 条规定:“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”本题中乙公司和丙大学约定由起诉一方所在地法院管辖，所以由乙公司所在地的基层人民法院管辖。10 【正确答案】 乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为” ，或侵权注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司。 【试题解析】 商标法第 5 条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者
22、类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； (四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中乙公司将尚未卖出的 30 台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台 4000 元的价格卖给不知情的李某 2 台，属于第四项的商标侵权行为，这在理论上叫做反向假冒。商标法第 53 条规定：“商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉”。最高人民法关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问
23、题的解释第 4 条：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”所以甲公司、戊公司、某外国企业均可作为原告起诉乙公司，另外李某可以起诉其违约行为。11 【正确答案】 有权双倍索赔。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件。 【试题解析】 民法通则意见第 68 条规定：“一方当事
24、人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本题中，乙公司将电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，卖给不知情的李某，属于故意告知对方虚假情况，构成欺诈。消费者权益保护法第 49 条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”因此，李某有权双倍索赔。12 【正确答案】 不能。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。 【试题解析】 合同法第 191
25、条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”本题中李某的赠与没有附义务，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。所以如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，不能要求李某承担瑕疵担保责任。13 【正确答案】 丁的专利技术出资超过公司注册资本的 20%，不符合法律规定；戊不能以劳务出资。【试题解析】 中华人民共和国公司登记管理条例第 14 条第 2 款规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。因此
26、股东戊以劳务出资是不符合法律规定的。根据新修订的公司法第 27条第 3 款的规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。也就是说新的公司法没有直接限制知识产权的出资比例限额，只是要求货币出资额不低于注册资本的 30，因此本题中其他股东的出资是符合法律的规定的。14 【正确答案】 符合。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会。 【试题解析】 新修订的公司法第 51 条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定；该法第 52 条第 1 款规定，有限责任公司设监事会
27、，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。本题中饮料公司注册资本为 200 万元，有五名股东，符合股东人数较少和规模较小的条件，因此公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事，符合公司法的规定。15 【正确答案】 属公司（或法人）分立。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。 【试题解析】 公司的分立是指一个公司分裂设立为两个以上公司的法律行为，包括新设式分立和存续式分立，本题中饮料公司把保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂，属于公司分立中的存续式分立。新修订的公司法第 177 条规定，
28、公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。同时合同法第 90 条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。本题中分立前债权人和债务人就债务清偿未达成任何书面协议，因此饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。16 【正确答案】 应经过其他股东过半数同意；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购买权）。 【试题解析】 新修订的公司法第 72 条规定，有
29、限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此本题中乙向外转让股份的，应该遵守上述规则。17 【正确答案】 A 银行可以饮料公司和保
30、健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任。 【试题解析】 同上第 3 题的解析，饮料公司欠 A 银行的 100 万元产生在公司分立之前，根据新修订的公司法第 177 条的规定，分立后的法人对此债务应承担连带责任，所以 A 银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。18 【正确答案】 B 公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。【试题解析】 新修订的破产法第 7 条第 2 款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。本题中保健品厂已出现资不抵债，
31、不能清偿到期债务的状况，符合破产的条件，因此，B 公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。19 【正确答案】 不能。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体。 【试题解析】 仲裁协议属于束己合同，也就是说合同只约束双方当事人，对合同外的第三人没有约束力。所以，太阳公司与环球公司签订的合同中的仲裁条款对月亮公司没有约束力，月亮公司不是该仲裁协议的主体。20 【正确答案】 不能。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与
32、太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人。【试题解析】 根据仲裁法第九条第一款规定：仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。本案中，仲裁裁决生效后环球公司与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决书所确定，即环球公司与该案的处理结果已无法律上的利害关系。根据第三人的概念，有独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的认为有独立的请求权，以自己的名义提起诉讼的人。无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件处理结果同
33、他有法律上的利害关系，以自己的名义申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼的人。本题中环球公司与诉讼案件的处理既然已无法律上的利害关系，自然就不能成为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，所以其不能在诉讼中成为当事人。21 【正确答案】 合法。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。 【试题解析】 根据仲裁法第 49 条规定：当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第 53 条规定：裁决应当按照多数仲裁员的意
34、见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。据此，可以很容易的得出正确答案。仲裁裁决的作出与判决书的作出的区别：仲裁程序中仲裁庭不能形成多数意见时裁决应当按照首席仲裁员的意见作出，而审判程序中，合议庭不能形成多数意见时，要报审判委员会决定，不能依据审判长的意见作出判决；仲裁程序中，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录，而审判程序中，审判员的不同意见应当记入笔录。22 【正确答案】 能。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同。 【试题解析】 合同之债的
35、债权效力不具有排他性，即在同一客体上可以成立两个不相容的债权，所以，对于同一标的的两份合同只要都具备了合同成立的有效要件，就可以同时有效。然而在实际履行时只能履行其中一份合同，因为根据“一物一权“的原则，一个客体上只能存在一个物权。23 【正确答案】 无权。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人。 【试题解析】 根据仲裁法第 58 条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的
36、；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。因此，只有仲裁案件的当事人才能有权申请撤销仲裁裁决。24 【正确答案】 能免除。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。 【试题解析】 根据民诉证据规定第 9 条规定下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实； (二) 自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(四)
37、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； (五) 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一) 、(三) 、 (四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，己为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明。25 【正确答案】 乙公司具有提起行政诉讼的原告资格，或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系。 【试题解析】 关于行政诉讼的原告资格，行政诉讼法规定得比较原则。而行政诉讼法解释第 12 条规定
38、：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”行政诉讼法解释第 13 条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一 )被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”在本题中，甲公司因为欠缴年费被国家专利局终止其专利权，随即在甲公司的申请下，又重新恢复了甲公司的专利权。至此，只发生了甲公司和国家专利局的行政管理关系，如果没有其他争议的话
39、，就没有其他人的任何问题。而问题恰恰就出现在第三人上。由于乙公司与甲公司就此专利权发生民事侵权纠纷，并已诉诸法院。在民事诉讼中，此专利权的归属成为前提问题。因而，乙公司就与国家专利局发生了法律上的联系。乙公司请求专利局宣告甲公司专利权的决定，而专利局维持原决定。由于在此专利权上乙公司与甲公司处于竞争的地位，而国家专利局维持专利权属于甲公司的决定就势必影响到乙公司的权益，因此乙公司与专利局的决定具有法律上的利害关系，根据上述司法解释，乙公司便具有行政诉讼的原告资格。26 【正确答案】 乙公司于 2002 年 4 月提起行政诉讼已经超过起诉期限。因为乙公司自从 2001 年 3 月 1 日起已经知
40、道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为三个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年。 【试题解析】 行政诉讼法第 39 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”行政诉讼法解释第 41 条第 1 款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日
41、起最长不得超过 2 年。”该解释第 42 条规定：“公民、法人或者其他组织不知遣行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过 20 年、其他具体行政行为从作出之日起超过 5 年提起诉讼的，人民法院不予受理。”根据上述法条，国家专利局 1999 年作出甲公司专利权的决定，这是国家专利局的第一个具体行政行为的作出时间，后乙公司向国家专利局申请宣告该专利权无效。国家专利局于 2001 年 3 月 1 日作出维持该专利有效的审查决定并通知了乙公司。这是国家专利局在本案中作出钓第二个具体行政行为。因为这个具体行政行
42、为直接是对乙公司作出的，并且在 2001 年 3 月 1 日通知了乙公司，所以乙公司应当从 2001 年 3 月 1 日起已经或应当知道国家专利局的第二个具体行政行为也就是维持专利权的决定，并且知道对该行为不服提起行政诉讼的权利和起诉期限。因而，本案中乙公司的起诉期限为法定的正常的 3 个月期限从 2001 年 3 月 1 日起计算到2001 年 6 月 1 日为止。本案中乙公司于 2002 年 4 月份对国家专利局维持专利权的决定提起行政诉讼已经超过法定起诉期限。27 【正确答案】 对专利复审委员会决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。 【试
43、题解析】 专利法第 41 条规定：“国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”该法第 46 条规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通
44、知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”由上可见，对专利复审委员会的复审决定不服的，可以在收到通知之日起 3 个月之内向人民法院提起行政诉讼。28 【正确答案】 被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的观点（说法、主张）不成立。因为按照依法行政原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利权的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为。 【试题解析】 行政法最基本的原则就是“依法行政”原则。所谓的依法行政，就是行政权在立法权之下，行政机关的行政活动必须有法律依据。“无法律规定即无行政”，这正好和公民的“无法律规定即为可行”的原则
45、相反。所谓的行政自由裁量行为，也是行政活动中一种，也同样要受到“依法行政”原则的制约与束缚；而所谓的“自由裁量”也是在法律规定的范围、种类与幅度内的裁量。本题中所讲的 1992 年的专利法修改没有对专利权的恢复作出规定，因而按照依法行政原则的要求，行政机关的所有职权都是由法律来确定的，任何行政机关任何行政职权的行使都必须有相关法律的授权。因而如果在诉讼中被告提出“恢复专利权的行为是合法的自由裁量行为”的答辩，则这种答辩因为其根本没有法律授权而不成立。二、论述题29 【正确答案】 答题要点：本题主要考查考生的综合运用能力，将所学的法学知识和具体的社会现象相联系，考查考生的分析、判断能力，以及文字
46、的表达能力。主要参考分析角度：(一 )合法性角度1案中新举措属抽象行政行为，其侵犯了宪法和法律赋予公民的人格自由的权利，及私生活安宁权等，下位阶的法违反上位阶的法。从而失去了合法性基础。2权利与程序：关于社会公众权利的措施，应当经一定的程序制定与公布，听取民众的意见，进行听证程序，在处罚时也一定要遵循一定的程序，正当的程序才能保护当事人的权利。案中的程序显然是违法程序法定原则的。3行政权与权利：行政权要以保障公民权益为目的，行政权利不能侵犯个体的权利，依法行政是建设法治国家的必然要求。4法与人权，从法理学角度，法应当成为人权的保障,是否保障人权是评判法优劣的一个标准(二 )合理性分析1法与社会
47、的关系：法是调整社会的重要规范，法植根于社会。具体的法律措施要以社会为基础。2社会责任的划分：社会秩序的维护需要社会中三种主体，各尽其责，案例中的行政机关将本属于自己的职责转嫁给社会，从而逃避了自己的责任。3法律监督的界限：社会中的民众是法律监督的主体之一，其界限到底应在何处。【试题解析】 本题可以从两个角度来论述，既可以对交通管理部门的措施表示支持，也可以从另外一个角度给予批评，占在不同的立场会得出不同的结论，因为本题中交通管理部门的措施很具有争议性，无论是在理论界或是在实践中，都遇到很大的争议，属于“公说公有理，婆说婆有理”的情况。这就为考生的发挥提供很大的余地，既可以支持也可以反对。实际
48、上，本题真正要考察的并不是考生的观点，而是考生运用所学的法学知识的解决问题的能力，运用法学知识进行说理的能力，考察考生思维的严密性和语言的流畅性等。所以无论站在什么样的立场，都应当运用自己所掌握的法学知识来认真阐释，提出自己的观点，并采用摆事实、讲道理的形式来论证自己的观点的正确性，达到自圆其说的程度，同时还要注意题目中对宇数的限制和要求。下面就从正面提示以下几点：1交通管理部门的职权范围。交通管理部门制定上述措施的权力来源如何，是不是有明确的法律授权，这考察的是交通管理部门措施的合法性。2群众的监督权。交通管理是交通管理部门的职责，也是全市公民利益所在，作为一名有觉悟的市民，应当积极的参加到
49、交通管理中去，协助交通管理部门把交通治理好。3措施的效果问题。一个措施的好与坏，最直接的衡量标准就是措施的执行效果如何，这涉及到法理学的法的效果的衡量标准问题。如果取得了很好的积极效果，那么，就基本可以对该措施进行肯定。4权利的冲突和解决问题。任何一项措施的出台都是对现行权利分配方式的肯定或者重新分配，这就涉及到各种权利的衡量和取舍问题。如果能以较小的牺牲获得较大权利收益，能以较不重要的权利损失换取重要的权利的保存，我们可以说这个措施是积极的。题目中就有公民隐私权与公众的监督权的冲突，有名誉权、肖像权和交通管理部门的管理权之间的冲突等等。三、文书题30 【正确答案】 本刑事附带民事诉状存在下列问题： 1、基本情况部分存在的问题是： 未写明原告和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是，在原告的基本情况后面加上“系田某故意伤害案的被害人” ，在被告的基本情况后面加写 “系田某故意伤害案的被告人” 。 2、请求事项部分存在的问题有： 对医疗费、误工损失费和伤残补助费没有写明具体的赔偿数额，因此不符合必须写明具体的诉讼请求的法律要求。 （2）房屋采光被挡不是由于被告的犯罪行为
