1、2007 年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析一、分析题1 案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司(以下简称城市公交公司)召开协调会后，下发了甲市人民政府会议纪要，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。会议纪要下发后，甲市城区交通局按照会议纪要的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与会议纪要规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路
2、重叠，但依会议纪要，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销会议纪要中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府会议纪要关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。问题：1 甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围? 为什么 ? 2 田某、孙某和王某三人是否具有原告资格?为什么?3 田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围?为什么? 4 案情：甲公司签发金额为 1000 万元、到期日为 2006 年 5 月 30 日、付款人为大
3、满公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前， A楼房不过户。其后，甲公司以 A 楼房作价 1000 万元、丙公司以现金 1000 万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的 A 楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用 A 楼房。 2005 年 9 月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款 1000 万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由丙公司持有 40%，其余 10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付 200 万元给丙公司以获得上述
4、10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有 50%、 40%和 10%的股权；注册资本仍为 2000 万元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从 B 银行借款 500 万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述 1000 万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“ 同意担保，但 A 楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”2006 年 6
5、月 5 日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了 200 万元退股款为由向清算组申报债权，B 银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对 A 楼房行使优先受偿权。同时乙公司就 A 楼房向清算组申请行使取回权。问题：4 丁公司的设立是否有效?为什么?5 丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?6 丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么? 7 陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么? 8 B 银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?9 各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?
6、10 案情：A 省的甲公司于 2000 年 1 月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳 ”电脑商标独占使用权及其操作系统 M 软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001 年 7 月，甲公司与 A 省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售 100 台“金太阳” 电脑，销售价格为每台 3000 元，每销售一台收取代销费 300 元。同年 9 月，乙公司向 B 省的丙大学以每台 3000 元的价格卖出 70 台“金太阳 ”电脑，合同约定丙大学当日支付 15 万元，提货 50 台，另 20 台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷
7、由“起诉一方所在地法院管辖” 。同年 10 月初，丁公司收到乙公司发运的 20 台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行营利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002 年 3 月，乙公司将尚未卖出的 30 台电脑的“金太阳” 商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河” ，并以每台 4000 元的价格卖给不知情的李某 2 台，李某将其中一台赠送给好友胡某。问题：10 如果丙大学使用的 50 台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任?11 丁公司出租电脑的行为是否侵犯 M 软件的出租权 ?为什么?12 乙公司如果起诉请求支付 20 台电脑货款，应以谁为被告?怎样确定管辖法院?13 乙
8、公司更换商标的行为应如何定性?哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司?14 如李某购买的 2 台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔?为什么? 15 如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任?为什么?16 案情：老方创作的纪实小说村支书的苦与乐，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“ 村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林
9、乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为 3 万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料) ，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失 3 万元，并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审
10、法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。问题：16 林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在?17 林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么?18 如何评价法院在一审程序中的做法?19 如何评价法院一审判决?为什么?20 本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序?21 若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施?22 案情：某市公安局于 1999 年 1 月 4 日对刘某(男，24 岁)、张某(男，21 岁)持
11、刀抢劫致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施抢劫犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案于 1999 年 3 月 30 日侦查终结，移送市人民检察院审查起诉。市人民检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市人民检察院。市人民检察院认为事实清楚、证据充分，遂向市人民法院提起公诉。法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是由于刘
12、某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从轻判处。法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑，缓期 2 年执行；判处张某有期徒刑 10 年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市人民检察院亦未抗诉。问题：22 检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补充侦查完毕?23 检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察院自行侦查?24 重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?25 重新开庭
13、后，如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，合议庭应如何处理?26 对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理?27 刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应如何处理? 28 假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效?29 假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求人民检察院提出抗诉?人民检察院应如何处理?二、论述题29 案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币 200 元300 元
14、。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“ 保密费 ”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。1
15、. 问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。(注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 8001000 字。 29 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”1. 比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪” 原则的区别及理论基础； 2. 从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据； 3. 从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。答题要求：1在上
16、述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4不少于 600 字。 2007 年国家司法考试（卷四）真题试卷答案与解析一、分析题1 【正确答案】 属于受案范围。本案中会议纪要作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。2 【正确答案】 具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。3 【正确答案】 不属于。该请求涉及甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配
17、，不属于司法审查的范围。4 【正确答案】 有效。理由：甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。5 【正确答案】 不合法。理由：丙公司的行为实为抽逃公司资金。6 【正确答案】 无效。理由：该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。7 【正确答案】 陈某的申报构成破产债权。理由：丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的 200 万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。8 【正确答案】 B 银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。理由：丁公司与 B 银行签订的担保
18、合同有效，故 B 银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B 银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是 A 楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。9 【正确答案】 债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。理由：甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。10 【正确答案】 丙大学应向乙公司主张违约责任。11 【正确答案】 没有侵犯 M 软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。12 【正确答案】 应以丙大学为被告。案件由乙公司所在地的基层人民法院管辖。13
19、 【正确答案】 乙公司的行为构成商标侵权。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为适格原告起诉乙公司。14 【正确答案】 有权双倍索赔。因乙公司的销售行为构成欺诈，而欺诈所导致的双倍索赔不以产品的质量问题为构成要件。15 【正确答案】 不能。因为李某的赠与没有附义务，也不存在李某故意不告知赠与物瑕疵或者保证赠与物无瑕疵的情形。16 【正确答案】 可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。17 【正确答案】 不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。18 【正确答案】 不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务
20、，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。19 【正确答案】 一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。20 【正确答案】 二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。21 【正确答案】 可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。22 【正确答案】 1 个月。23 【正确答案】 可以。24 【正确答案】 不予准许。因被告人犯罪行为严重，有可能被判处死刑。25 【正确答案】 可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告可以自行辩护。26 【正确答案】 应当恢复法庭调查。27 【正确答案】 在 3 日内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院。28 【正确答案】 在上诉期满之日起生效。29 【正确答案】 应自收到判决书后 5 日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后 5 日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。二、论述题
