1、2009 年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析一、分析题1 案情：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说： “别瞎整!”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。” 甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“ 快住手，不然我报警了 !”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即
2、套间乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即：对其实施拘传。甲在振出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。问题：请根据刑法有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。1 案情：杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天，杨某
3、纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑，立即执行，判处董某死刑缓期二年执行，判处樊某有期徒刑十五年。问题：2 如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应当如何处理?3 如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?4 如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是
4、什么 ?5 被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理? 5 案情：2005 年 1 月 1 日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的
5、意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10 天时间装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。2005 年 6 月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。2006 年 4 月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004 年 12 月甲曾向戊借款 10 万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。问题：6 甲乙之间租赁合同的期限如何确定?理由是什么? 如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利?7 别墅维
6、修及费用负担问题应如何处理?理由是什么? 8 甲丁之间存有什么法律关系?其内容和适用规则如何? 摔伤工人的医药费用、损失应如何处理? 理由是什么?9 别墅装修问题应如何处理?理由是什么? 10 甲是否有权请求乙赔偿因 2005 年 6 月屋顶漏水所受损失?理由是什么?11 丙可否行使对别墅的承租使用权?理由是什么?12 丙应如何向戊主张自己的权利?理由是什么? 12 案情：甲市 A 县的刘某与乙市 B 区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市 C 区的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的 M 仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生
7、纠纷后也可以向乙市 B 区法院起诉。刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠纷。刘某向 M 仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务， M 仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主
8、张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在 30 日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。问题：13 刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么? 14 刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定?15 如何评价仲裁庭(委) 在本案审理中的做法? 理由是什么? 16 刘某可以向哪个法院申请强制执行?何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决? 对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作?理由是什么?17 如法院认为本案可以
9、重新仲裁，应当如何处理?理由是什么? 18 如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷?理由是什么? 18 案情：高某系 A 省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往 A 省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据 A 省地方性法规林业行政处罚条例以及授权省林业厅制定的林产品目录(该目录规定松香为林产品，应当办理运输证)的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物” ，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法
10、院予以受理。有关规定：森林法及行政法规森林法实施条例涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。A 省地方性法规林业行政处罚条例规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。问题：19 如何确定本案的管辖法院?如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院?20 如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案?对该请求可否进行单独审理?21 省林业厅制定的林产品目录的性质是什么?可否适用于本案? 理由是什么?22 高某运输的松香是否属于“非法财物”?理由是什么? 23 (1) 法院审理本案时应如何适用法律、法规? 理由是什么
11、?(2) 依行政处罚法 ，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求?本案林业行政处罚条例关于没收的规定是否符合该要求?二、论述题24 材料：1840 年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后，中国的封建法律面临挑战。清朝统治者迫于内外压力，于 20 世纪初下诏修律，以收回领事裁判权为契机，法的现代化从制度层面上在中国正式启动。新中国成立后 60 年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社会主义的民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。特别是改革开放 30 年来，社会主义的法治思想和观念在建
12、设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新，与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入，形成了以“三个至上 ”重要观点为精神实质和根本原则的社会主义法治理念。问题：请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和“三个至上” 重要观点的认识。答题要求：1观点正确，表述完整、准确；2不少于 400 字。25 材料：潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20，000 元。潘晓每月收入 4，000 元，缴纳房租等必需开销 3，000 多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透支 3，000 多元，累计拖欠甲商业银行借款近 60，000 元。不久，潘晓又向乙商业银行申领了
13、一张信用卡，该卡的透支额度达 30，000 元。据报道，甲商业银行近几年累计发行信用卡近 600 万张，每张信用卡的透支额度从 5，000 元至 10 万元不等。该银行 2009 年 8 月统计发现，信用卡持卡人累计透支接近 300 亿元，拖欠期限从一个月到四、五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡，因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在。使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入“黑名单” ，相关信息各银行共享；拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良
14、持卡人；拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。另据反映，为数不少的信用卡持卡人则认为，银行信用卡发放泛滥，安全防范功能不强，申领条件设定偏低，合同用语生涩，还款程序设计复杂且不透明，利息负担不尽合理，呼吁国家出台政策进行干预。问题：根据上述材料，请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，或者其他任一方面阐述你的观点。答题要求：1应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述；2观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰；3字数不少于 500 字。2009 年国家司法考试（卷四）真题试卷答案
15、与解析一、分析题1 【正确答案】 一、关于甲的行为定性甲在着手盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露而实施杀害丙的行为，甲的犯罪目的是取得财物，根据刑法第 269 条的规定，其杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪。根据刑法第 263 条的规定，甲的行为属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯，应适用升格的法定刑。甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关，甲乙之间没有共同故意和共同行为，根据刑法第 2 的规定，不成立共犯；甲将丙的储蓄卡和身份正给乙，不构成盗窃罪的教唆犯。甲两天后回到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中取财行为的一部分，不单独构成盗窃罪。根据最高
16、法院关于处理自首和立功具体应书法律若干问题的解释第 1 条的规定，只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，自动投案如实供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，即便如实供述也不能成立自首。二、关于乙的行为定性乙事先的提议甲并未接受，当时没有达成合意，二人没有共同犯罪故意。甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，不能认为乙的行为构成教唆犯。乙不成立教唆犯，当然就不能对乙的行为适用刑法第 29 条第 2 款。在甲实施抢劫行为之时，乙已经离开现场，与甲之间没有共犯关系，乙没有帮助故意，也缺乏帮助行为，不成立帮助犯。甲套问乙打开保险柜的方法，将丙的储蓄卡、身份证
17、交乙保管时，均未告知乙实情，乙缺乏传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商场购物的行为，根据刑法第 196 条的规定，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。【试题解析】 1根据刑法理论，共同犯罪的成立要求各行为人之间存在共同故意和共同行为，有无犯罪的意思联络是判断行为人之间有无共同故意的主要标志。首先，成立教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为，让他人实施所谓不特定犯罪的，难以认定为教唆行为。另一方面，教唆行为的成立不要求行为人就具体的犯罪时间、地点、方法、手段等做出指示。教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，仍然属于“唆使他人实施较为特定犯罪”，
18、此时对教唆犯按被教唆犯具体实施的犯罪定罪。其次，如果被教唆者没有实施其中任何一种犯罪，则最多只能认定教唆者成立所教唆各种犯罪中最轻的，种。但是前提是这种轻罪不要求发生一定的危害结果。最后，即使被教唆者在拒绝教唆者的教唆之后，又在随后产生了实施相应犯罪的犯意，只要在拒绝教唆的当时是自己的真实意思表示，也应当认定为“被教唆者没有实施其中任何一种犯罪”，因为被教唆者犯意的产生与教唆者的教唆行为之间没有因果关系。本案中，乙教唆甲“偷或抢”丙的钱，教唆内容已经较为具体。但是甲当即斥责乙“别瞎整”，也就是说已经否定了乙的提议，因此甲乙二人缺乏犯罪的合意，二人不能成立共同犯罪。另外，甲虽然在之后实施了盗窃保
19、险柜的行为，但该行为与乙的教唆没有因果关系，乙无需对此负责。最后，根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条的规定，我国刑法并不处罚所有的盗窃罪未遂行为，而只是处罚以数额巨大财物为目标的盗窃未遂行为，因此对于乙的教唆行为不应认定为犯罪。2根据刑法第 269 条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪的必须符合下述三个条件：(1) 行为人必须首先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，这是适用刑法第 269 条的前提条件；(2) 行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁，
20、这是适用刑法第 269 条的时间和手段条件；(3) 行为人使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，这是适用刑法第 269 条的目的条件。只有上述三个条件同时具备，才能从盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪。需要注意的是：对于其中的“抗拒抓捕”应当做比较广义的理解，为制止被害人报警同样属于抗拒抓捕的一种表现形式。本案中甲实施盗窃保险柜的行为，丙发现之后对此阻止，并声称其若不停止则报警，甲恼怒之下对丙实施杀害行为，综合案情来看，甲杀害乙的行为正是为了防止其报警，因此属于“为抗拒抓捕实施暴力”，故盗窃行为已经转化为抢劫罪。根据刑法第 263 条的规定，“抢劫致人死亡”构成抢劫罪
21、的结果加重犯，而无需以抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚。其中的“抢劫致人死亡”既包括行为的暴力等行为过失致人死亡，也包括行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人。在本案中，甲正是为了制服丙以取得财物而实施杀人行为，因此属于刑法所规定的“抢劫致人死亡”，应当适用抢劫罪的升格法定刑。另外，甲的行为不属于“人户抢劫”，因为一方面其进入丙家时并没有抢劫的犯罪故意，另外其住在丙家的行为也构不成“入户”。至于甲随后套问乙打开保险柜的方法、并重新返回丙家中打开保险柜的行为不应另外定罪。综合全案分析，甲从头到尾实施的是一个统一的取财行为，其主观上也只有一种犯罪故意，因此在刑法
22、意义应当评价为一行为。另外甲返回打开保险柜的行为也并没有侵害新的刑法法益，不能对其定罪。3传授犯罪方法罪，是指用语言、文字、动作或者其他方法把某种具体犯罪的方法传授给他人的行为。本罪的主观方面是故意，即明知将犯罪方法传授给他人会产生危害社会的结果而依然传授，并且希望他人接受所传授的犯罪方法。本案中乙并不知道甲询问开保险柜的方法是用来犯罪，因此主观方面并非故意。故不构成本罪。4根据刑法第 312 条的规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。本案中，乙并不知道丙的储蓄卡和身份证系甲犯罪所得，因此对其进行保
23、管的行为并不构成本罪。5信用卡诈骗罪，是指使用伪造、作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡恶意透支进行诈骗活动，数额较大的行为。侵占罪，是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。从本案案情看，乙主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上也占有了他人数额较大的财产，但是其犯罪行为与侵占罪的犯罪构成却并不符合。因为侵占行为的本质特征在于，行为人直接获得并非法占有他人的合法财产，其犯罪对象应当是行为人已经持有的为他人所有的合法财产。行为人非法占有的对象与他人合法持有的对象应当是同一的，至少应当是可以直接置换的。但本案中
24、，由于信用卡上设有密码，乙代为保管信用卡并不意味着代为保管卡内的财产，因此乙并未取得信用卡项下钱款的合法所有权。而乙最终之所以能够取得钱款，关键性的原因在于其猜配出了密码并冒用丙的身份实施了信用卡诈骗行为，故乙构成信用卡诈骗罪而非侵占罪。另外，最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM 机)上使用的行为如何定性问题的批复也体现了这一点。该批复明确规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM 机)上使用的行为，属于刑法第 196 条第 1 款第(三) 项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。6根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释
25、第1 条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，犯罪嫌疑人甲在被拘传时逃跑，由此可见甲已经被采取强制措施，尽管甲事后主动归案，亦不构成自首所要求的“自动投案”，不成立自首。但这并不影响司法机关在量刑时考虑这一酌定情节。7脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人从羁押、刑罚执行场所或者押解途中逃走的行为。本罪的犯罪主体是特殊主体，即依法被逮捕、关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。包括已经拘留、逮捕而尚未判决的未决犯和已被判处拘役以上剥夺自由刑罚的罪犯。被劳
26、动教养或者行政拘留的人，被司法机关采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，被判处管制、判处拘役、徒刑宣告缓刑的罪犯以及被假释的罪犯不是本罪的主体。由此可见，甲在被拘传过程中逃跑的行为并不能构成本罪。2 【正确答案】 (1)对杨某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后三日内报请高级法院复核。高级法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。(2)对董某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。高级法院同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回原中级法院重新审判；认为原判量
27、刑过重的应当依法改判。(3)对樊某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。【试题解析】 本案对三名共犯判处了不同刑罚，死刑立即执行判决须经最高人民法院核准，死刑缓期二年执行判决须经高级人民法院核准。最高人民法院关于执行若干问题的解释第二百七十五条规定：“报请最高人民法院核准的死刑案件，按照下列情形分别处理：(一)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判；。”该规定说明了中级法院和高级法院应对杨某作出的处理
28、。该解释第二百七十八条规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准。高级人民法院对于报请核准的死刑缓期二年执行的案件，按照下列情形分别处理： (一)同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；(二) 认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判；(三)认为原判量刑过重的，应当依法改判。”该规定说明了对董某应作出的处理。该解释第二百八十条规定：“报请复核死刑(死刑缓期二年执行)案件，应当一案一报。报送的材料应当包括报请复核的报告、死刑(死刑缓期二年执行)案件综合报告和判决书各十五份，以及全部诉讼案卷和证据；共同犯罪的案件
29、，应当报送全案的诉讼案卷和证据。”该解释第二百七十九条规定：“被告人被判处死刑的数罪中，如果有应当由最高人民法院核准的，或者共同犯罪案件部分被告人被判处死刑的罪中有应当由最高人民法院核准的，必须将全案报请最高人民法院核准。”死刑立即执行案件的核准权已经收归最高法院，但是该解释报送程序方面与最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定不相抵触的规定依然有效。因此，报请符合应实行全案报送原则。该解释第二百八十七条规定：“共同犯罪案件中，部分被告人被判处死刑的，最高人民法院或者高级人民法院复核时，应当对全案进行审查，但不影响对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定的执行。”据此，在上诉、抗诉
30、期满后，针对樊某的判决已经生效，应交付执行3 【正确答案】 高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由是：杨某和董某、樊某系共同犯罪，一审法院进行了全案审理一并判决，根据刑事诉讼法的规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。【试题解析】 中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十六条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”据此，虽然被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但第二审法院仍应依照全面审查原则对杨某、董某的判决
31、进行审查，并一并作出判决和裁定；4 【正确答案】 高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。理由是：对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。【试题解析】 最高人民法院关于执行 若干问题的解释第二百五十条第一款规定：“附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律放力。”本案仅有贾某妻子对附带民事判决提出上诉，而无其他上诉或抗诉，第一审刑事部分判决本应生效，但
32、是根据该解释第二百七十五条规定的“报请最高人民法院核准的死刑案件，按照下列情形分别处理：(一)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请高级人民法院复核”和该解释第二百七十八条规定的“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准”，针对董某和杨某的死刑缓期二年执行和死刑立即执行判决仍需经过死刑复核程序的审查，因此高级法院应当按照死刑复核程序对两人的一审判决进行处理。5 【正确答案】 下级法院应当停止执行，并且立即报告最高法院，由最高法院作出裁定。【试题解析】 中华人民共和国刑事诉讼
33、法第二百一十一条规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行。并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(一)在执行前发现判决可能有错误的；。”最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定第一条作了进一步解释，规定：“刑事诉讼法第二百一十一条、第二百一十二条规定的判决可能有错误包括下列情形：(一)发现罪犯可能有其他犯罪的；。”最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪的，属于“应当停止执行”的情形。该规定第二条规定：“下级人民法院在接到最高人民法院执行死刑命令后、执行前，发现有刑
34、事诉讼法第二百一十一条第一款、第二百一十二条第四款规定的情形的，应当暂停执行死刑，并立即将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批。”6 【正确答案】 为不定期租赁。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。【试题解析】 合同法第 215 条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”本题中，甲与乙约定的租赁合同期限为五年，根据前述规定，甲与乙应当签订书面合同，但实际上甲与乙只是达成口头约定；根据前述规定，未采用书面形式的，甲与乙之间的租赁合同应被视为不定期租赁合同。合
35、同法第 232 条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”据此，乙作为出租人有权随时解除合同，但在解除合同前应在合理期限内通知承租人甲。7 【正确答案】 (1)甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。(2)甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。(3)因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围内。【试题解析】 合同法第 216 条规
36、定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”本题中，乙将别墅出租于甲，甲应保证该别墅符合预定的居住用途，别墅漏水不符合约定的居住用途，乙有义务维修。合同法第 221 条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”本题中，乙不履行维修义务，甲作为承租人可以代为维修，由此产生的费用应由出租人乙承担。因为维修影响到甲对别墅的使用，依据前述规定，甲有权要求乙相应的减少租金或延长租期，且装修期间不在延长租期的范围内。8
37、 【正确答案】 甲丁之间属于无名合同，应适用合同法总则的相关规定，并可参照合同法分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。(2) 应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。【试题解析】 本题中，丁公司免费为甲维修其承租的房屋形成的法律关系，合同法中没有有名合同对其进行规范，应属无名合同关系。合同法第 124 条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”据此，对甲丁之间关系的处理可以参照合同法分则中最相类似的有名合同规则进行处理，对
38、于甲丁间维修费用的问题可以参照赠与合同处理，对于甲丁间维修活动可以参照承揽合同规则进行处理。本题中，摔伤工人为丁公司派出工人，其属于丁公司的雇员，其摔伤是为执行公司指派的维修任务。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 11 条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”据此，丁公司应当承担摔伤工人的医疗费用和损失。9 【正确答案】 乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。【试题解析】 本题中，甲对别墅的较大装修属于对租赁物的改善或增设他物。合同法第 223 条
39、规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改郑善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”据此，甲对此未经乙同意而进行的较大装修的费用应由其自身承担。10 【正确答案】 无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。【试题解析】 合同法第 221 条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”本题中，甲作为承租人在乙拒不维修的情况下可以代为维修，由此产生
40、的费用应由出租人乙承担。但甲在代为维修时也应尽到谨慎和合理注意的义务，如果甲没有尽到谨慎义务导致维修出现问题，由此导致的损失应由甲来承担。本题中甲所遭受损失的直接原因是其维修时所选购的瓦片质量问题，是其未尽到谨慎义务所致，由此导致的损失应由甲自身承担。11 【正确答案】 丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。【试题解析】 合同法第 234 条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”关于贯彻执行 若干问题的意见 (试行)第 119 条规定：“承租户以一
41、人名义承租私有房屋，在租赁期内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。”本题中，甲、丙为夫妻并共同居住，根据前述规定，丙作为与承租人甲生前共同居住的人，有权行使对别墅的承租使用权，可以按照原租赁合同租赁该别墅。12 【正确答案】 丙有权请求戊返还原物。因为丙根据合同法的规定是合法占有人，有权请求侵占人返还原物。【试题解析】 本题中，甲与丙于 2005 年登记结婚，甲对戊所负债务发生于 2004年 12 月，因此甲对戊所负债务为婚前个人债务。最高人民法院关于适用若干问题的解释 (二)第 23 条规定： “债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但
42、债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”据此，戊不能根据甲生前对其所负的个人债务，向债务人甲的配偶丙主张权利。丙作为与承租人甲生前共同居住的人有权继续租赁该别墅，戊不能向丙主张权利、使用该别墅。物权法第 245 条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物”。据此，丙依据合同法作为别墅的合法占有人，有权请求非法占有人戊返还原物。 13 【正确答案】 根据本案情况，当事人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效。但刘某向 M 仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效，当事人可通过仲裁解决纠纷。【试题解析】 仲裁法解释第 7 条规定，当
43、事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。仲裁法第 20 条第2 款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。本题中刘某与何某约定既可以向仲裁机构申请仲裁，又可以向人民法院起诉，故其仲裁协议是无效的，当事人应当通过诉讼解决纠纷。但当事人何某并没有在仲裁庭首次开庭前提出异议，故他们之间的仲裁协议是有效的，可以向仲裁机构申请仲裁。14 【正确答案】 仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定；重新进行仲裁程序由仲裁庭决定；仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。【试题解析】 仲裁
44、法第 36 条规定，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。本案中仲裁委员会主任并没有担任仲裁员，故回避申请应当由仲裁委员会主任审查并作出决定。仲裁法第 37 条第 2 款规定，因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。故本案中刘某提出的重新进行仲裁程序的申请应当由仲裁庭审查并作出决定。仲裁法第 20 条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出
45、裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。本案中何某向仲裁委员会提出了仲裁协议的效力异议，但另一方当事人刘某并没有向法院提出异议，故何某提出的仲裁协议效力的异议应当由 M 仲裁委员会审查并作出决定。15 【正确答案】 (1)仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。(2) 仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会
46、主任才能直接指定。(3) 仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二：一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。【试题解析】 仲裁法第 31 条规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。据此，本案中首席仲裁员的确定方式错误。另外，在何某所选择的仲裁员回避之后，应当由何某重新选定
47、一名仲裁员或者由何某委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员参加审理，而不能由仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。仲裁法第 20 条第 2 款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。本案中当事人对仲裁协议效力的异议没有在仲裁庭首次开庭前提出，故不影响仲裁程序的后续进行。16 【正确答案】 (1)刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定，对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。(2) 何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。(3) 受理执行的法院应
48、当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。【试题解析】 仲裁法解释第 29 条规定，当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。本案中刘某可以向何某住所地乙市中级人民法院或房屋所在地丙市中级人民法院申请强制执行。根据仲裁法第 58 条的规定，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。故本题中何某可以向 M 仲裁委员会所在地的甲市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。仲裁法第 64 条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法
49、院应当裁定中止执行。本案中受理执行的法院应当裁定中止执行。若甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决，则受理执行的法院应裁定终结执行；若甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请，则受理执行的法院裁定恢复执行。17 【正确答案】 如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。【试题解析】 仲裁法第 61 条规定，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。本案中，如法院认为本案可以重新仲裁，可以通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序；若仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。18 【正确答案】 仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为，一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的，另一方面，仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达
