1、国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 10 及答案与解析一、分析题0 案情：李某于 2012 年 7 月毕业后到某国有企业从事财务工作。因无钱买房，单位又不分房，在同学、朋友及亲戚家里四处借住，如何弄钱买一套住房成为他的心结。2013 年 4 月，单位有一笔 80 万元现金未来得及送银行，存放于单位保险柜，李某借职务之便侵吞了全部现金并伪造外人盗窃现场。李某用该款购买了一套公寓。李某的反常行为被单位举报到检察机关，检察机关反贪技术侦查部门当即实施技术侦查措施，查明系李某作案并予以立案。在刑事拘留期间，李某供认了全部犯罪事实。鉴于本人最终认罪并将赃物全部追回，根据本案特殊情况和办案需要，检察机关
2、决定对其采取指定居所监视居住。2013 年 7 月该案提起公诉。李某及其辩护律师向法院提出李某在拘留期间遭受了严重的刑讯逼供，要求排除非法证据。(2013 年试卷 4 第三题)问题：1 检察机关对李某贪污行为采取技术侦查措施，是否正确?为什么?2 根据修改后的刑事诉讼法技术侦查措施在使用主体、案件范围和适用程序上有哪些特殊要求?3 检察机关对李某采取指定居所监视居住措施是否正确?为什么?4 法院处理李某及其辩护人申请排除非法证据的程序步骤是什么?5 案情：张某某国企副总经理石某某投资管理有限公司董事长杨某张某的朋友姜某石某公司出纳石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨
3、某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某 400 万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年 3 月 6 日，张某指令下属分公司将 5000 万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006 年 5 月 10 日，杨某因石某允诺的 400 万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：石某称：2006 年 3 月 14 日，在张某办公室将 15 万元现金交给张某。同年4 月 17 日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去 40 万元。因担心
4、杨某私吞，特别告诉某一定与杨某同到张某处(石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置)。姜某称：取出 40 万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。一杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出 10 万元给他，说是辛苦费(案发后，杨某将 10 万元交检察院)。张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托(检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂)。据石某公司日记账、记账凭证、银行对账单等记载，2006 年 3 月 6 日张某
5、公司的下属分公司将 5000 万元打入石某公司账同年 3 月 14 日和 4 月 17 日，分别有15 万元和 40 万元现金被提出。(2010 年试卷 4 第三题)问题：依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。答题要求：(1)能句多恨据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解运用本案证据作出能否认定犯罪的判断指出法院依法应当作出何种判决。(2)观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。6 案情：张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉，被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼，(2008 年试卷
6、4 第三题)问题：1如果一审宣判后，张某对刑事部分不服提出上诉，王某对民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当如何处理?2如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉。第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，二审法院对民事部分应如何处理?3如果一审宣判后，本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉王某对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法院应如何处理?4如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求，张某
7、在二审中也对民事部分提出了反诉，二审法院应当如何处理?5如果在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理?6如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国刑事诉讼法及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解法院应当如何处理?7 案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的言及其他
8、证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失 10 万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。(2007 年试卷 4 第三题)问题：请指出以上案例中在程序方面的不当之处并简要分析原因。8 专家观点：刑事诉讼法既有保障刑法实施的工具价值，又具有独立价值。在刑事诉讼中，以刑讯逼供等非法方法收集证据，不仅违反法定程序，侵犯人权，而且往
9、往导致证据虚假，发生冤错案件。为此，刑事诉讼法及有关部门的解释或规定，完善了非法证据排除规则，发挥了刑事诉讼法的应有功效。案情：花园小区发生一起入室抢劫杀人案，犯罪现场破坏严重，未发现有价值的痕迹物证。经查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因抢劫被判有期徒刑 12 年，刚刚刑满释放。案发时小区保安见李某出入小区。李某被东湖市公安局立案侦查并被逮捕羁押。审讯期间，在保安的指认下。李某不得不承认其在小区他处入室盗窃 3000元。后经查证属实。但李某拒不承认抢劫杀人行为。审讯人员将李某提到公安局办案基地对其实施了捆绑、吊打、电击等行为，3 天 3 夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫杀人
10、罪行、认罪态度不好法院会判死刑。最终，李某按审讯人员的意思交代了抢劫杀人的事实。在此期间，侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，当场未出示搜查证。案件经东湖市检察院审查起诉后，向东湖市中级法院提起公诉。庭审中，应李某辩护人的申请，法庭启动了排除非法证据程序。(2012 年试卷 4 第七题)问题：1本案哪些行为收集的证据属于非法证据?哪些非法证据应当予以排除?2本案负有排除非法证据义务的机关有哪些?3针对检察院的指控，东湖市中级法院应当如何判决本案?4结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。5结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价值
11、。答题要求：1根据法律、司法解释规定及刑事诉讼法理知识作答；2无本人观点或论述，照抄材料原文不得分；3观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；4请按提问顺序逐一作答总字数不得少于 800 字。9 案情：2010 年 10 月 2 日午夜，A 市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人(朱某、尤某、何某)行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。(证据 )朱某一一在侦查中供称，其作案方式是 3 人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃
12、。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。尤某一一在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。何某始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从 C 市老家来 A 市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与 A 市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。公安机关在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了 A 市发生的 3 起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取
13、到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在 2010 年 3 月 19 日参与一起盗窃机动车案件。何某辩护人称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供 4 份书面材料：(1)何某父亲的书面证言：2010 年 3 月 19 日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开 C 市；(2)2010 年 4月 5 日，公安机关发出的行政处罚通知书；(3)C 市某机关工作人员赵某的书面证言：2010 年 3 月 19 日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开 C 市；(4)何某女友范某的书面证言：
14、2010 年 3 月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开 C 市。(法庭审判 )庭审中，3 名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时 3 人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的 4 份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供
15、的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过 A 市，且材料不具有关联性，不予采纳。最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪(尤某为主犯)，分别判处有期徒刑 9 年、5 年和 3 年。(2011 年试卷 4 第三题)问题：1法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确?为什么?2如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查?3法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分?为什么?4现有证据能否证明何某构成犯罪?为什么?5如何判断征据是否具有关联性?法院认定何某辨护人提供的 1 份书面材料不具有关联性是
16、否适当? 为什么 ?10 案情：杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天。杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑，立即执行，判处董某死刑缓期二年执行，判处樊某有期徒刑15 年。(2009 年试卷 4 第三题)问题：1如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应当如何处理?2如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?3如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊莱均未上
17、诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决? 理由是什么 ?4被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理?11 案情：甲(男，26 岁，汉族)与乙(男，24 岁，汉族)系表兄弟。2003 年 3 月，二人相约一起进城务工，在同一农贸市场分别摆摊做水果生意，并合租一小院共同居住。由于甲善于经营。生意一直比乙好，乙因此有些怨气。2005 年 8 月 6 日下午，因一单苹果批发买卖，乙认为甲抢走了自己的生意，遂到甲摊前理论。甲说：“我的苹果质量好、价格低，人家愿意买我的。你
18、不能怨我。”乙说：“ 人家本来要买我的苹果。是你故意压价抢走了我的生意。你不帮我就算了。但你不该连表弟也欺负。我忍你已经很久了!”乙越说越急，抓起旁边的水果刀，向甲刺去。甲见状急忙伸手抓刀。相持间甲右臂被刀剌伤。后经在场的买主丙、丁等人阻拦、劝说，乙放下了水果刀，向流血不止的甲道歉说：“我只是一时气愤，请表哥原谅。” 并送甲到附近区中心医院医治。经鉴定，甲为轻伤。甲住院治疗期间，乙主动承担了医疗费用，并为甲洗衣送饭，帮助护理。但因甲住院，生意无人照料，致使数百斤水果腐烂，损失 3000 余元。甲伤愈出院后，认为此事使自己在市场上丢了面子，生意损失严重，十分生气。在前来探望的妻子坚持下，向农贸市
19、场所在地的区人民法院提起刑事诉讼。法院受理了此案，并在法定期限内依法作出了处理。(2005 年试卷4 第六题)提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1文书种类的选择符合选定的身份符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者作出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。12 案情：某市公安局于 1999 年 1 月 4 日对刘某(男，24 岁)、张某(男，21 岁)持刀抢劫致人重伤一案立案侦查。经侦查查明。刘某、张某实施抢劫犯罪事实清楚，依
20、法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案于 1999 年 3 月 30 日侦查终结，移送市人民检察院审查起诉。市人民检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市人民检察院。市人民检察院认为事实清楚、证据充分，遂向市人民法院提起公诉。法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出其参与抢劫是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人
21、的姓名，希望法院从轻判处。法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑缓期二年执行；判处张某有期徒刑 10 年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市人民检察院亦未抗诉。(2004 年试卷 4 第五题)问题：1检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件公安机关应在多长时间内补充侦查完毕?2检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察院自行侦查?3重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?4重新开庭后，如果张某又提出拒绝法院为指定的辩护人为其辩护，合议庭应如何处理?5对于
22、张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实合议庭应如何处理?6刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院如何处理?7假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决何时生效?8假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求人民检察院提出抗诉?人民检察院应如何处理?13 案情：田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状：刑事附带民事起诉状原告：苗，男，34 岁，汉族， 公司职员，家住本市四方区花家胡同 20 号。诉讼代理人：胡，本
23、市 律师事务所律师。被告：田，男，36 岁，汉族， 公司职员，家住本市四方区花家胡同 21 号。请求事项：1请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费；2请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑；3请求法院判处被告赔偿原告精神损害费 4 万元。事实和理由：被告田和原告系前后院邻居。今年 3 月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年 4 月 1 日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗 3
24、0 余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。以上事实，有证人的证言，医院的诊断证明书，以及司法鉴定室的鉴定报告为证。被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑事附带民事诉讼，请求法院依法判处。具状人：胡2003 年 5 月 4 日问题：请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论，从对执业律师法律文书规范化的角度，分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题，并简要说明理由。(2003年试卷 4 第二题)国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 10 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不正确。技术侦查措施只能在立案后采取。 采取技术侦查措施必须履行严
25、格的批准手续。检察机关不能实施技术侦查措施，必须交有关机关执行。【试题解析】 本题考查技术侦查适用的阶段、主体和程序。刑事诉讼法第148 条第 2 款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”高检规则第 173 条规定：“在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”因此，检察机关对李某贪污行为采取
26、技术侦查措施，不正确。在本案中，检察机关反贪技术侦查部门在接到举报之后的初查阶段就实施技术侦查措施，是不正确的，技术侦查措施只能在立案后采取。另外，采取技术侦查措施必须履行严格的批准手续。最后，检察机关不能实施技术侦查措施，必须交有关机关执行。2 【正确答案】 技术侦查措施的使用主体只能是公安机关和国家安全机关。适用范围：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件可以采取技术侦查措施；检察机关在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，可以采取技术侦查措施；追捕被通缉或者
27、批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取必要的技术侦查措施。适用程序上，技术侦查措施由公安机关、国家安全机关、人民检察院决定，由公安机关、国家安全机关执行；采取技术侦查措施，必须严格经过严格的批准手续；有关机关必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。【试题解析】 本题考查技术侦查的使用主体、案件范围和适用程序。刑事诉讼法第 148 条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用
28、职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”由此可见，技术侦查措施的使用主体只能是公安机关和国家安全机关。技术侦查适用的范围是：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件可以采取技术侦查措施；检察机关在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，可以采取技术侦查措施；追捕被通缉或者批准、
29、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取必要的技术侦查措施。在适用程序上，技术侦查措施由公安机关、国家安全机关、人民检察院决定，由公安机关、国家安全机关执行。此外，依据刑事诉讼法第 148 条、第 150 条第 1 款的规定，采取技术侦查措施，必须经过严格的批准手续；有关机关必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。3 【正确答案】 正确。符合逮捕条件，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，办案机关可以采取监视居住措施。指定居所监视居住适用于无固定住处的，以及涉嫌危害国家安全罪等三类案件，本案李某虽然不符合三类案件，但他没有固定住处，符合指定居所监视居住规定。【试题解析】 本题考查指
30、定居所监视居住。刑事诉讼法第 72 条第 1 款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：(一)患有严重疾病、生活不能自理的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人；(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”刑事诉讼法第 73 条第 1 款规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，
31、经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”在本案中，检察机关对李某采取指定居所监视居住措施是正确的。符合逮捕条件，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，办案机关可以采取监视居住措施。指定居所监视居住适用于无固定住处的，以及涉嫌危害国家安全罪等三类案件，本案李某虽然不符合三类案件，但他没有固定住处，符合指定居所监视居住规定。4 【正确答案】 人民法院应当在开庭前及时将申请书及相关线索、材料的复制件送交人民检察院；人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说
32、明；庭审对非法证据的调查，可以在当事人及辩护人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行；调查程序主要是由公诉人出示、宣读、播放有关证据材料，提请法庭通知有关侦查人员或者其他有关人员出庭说明情况，证明证据收集的合法性；人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。【试题解析】 本题考查非法证据排除的程序。刑诉解释第 98 条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。”刑诉解释第 99 条规定：“开庭审理前，当事人及
33、其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第 182 条第 2 款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。”刑诉解释第 100 条第 2 款规定：“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”刑诉解释第 101 条第 1 款规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭
34、通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”刑诉解释第 102 条第2 款规定：“人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。”5 【正确答案】 1对于张某收受 15 万元现金的贿赂这一犯罪事实，现有证据包括：(1)石某的证言称， 2006 年 3 月 14 日，石某在张某办公室将 15 万元现金交给张某。石某还讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置。(2)据石某公司日记账、记账凭证、银行对账单等记载，2006 年 3 月 6 日张某公司的下属分公司将 5000 万元打入石某公司账户。2006 年 3 月 14 日
35、有 15 万元现金被提出。(3)被告人张某否认自己收受贿赂。从上述证据的客观真实性上分析，石某为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某，其证言的可信性值得质疑。从上述证据的关联性上分析，石某的证言对于张某收受 15 万元现金的贿赂而言，系直接证据，而“ 石某公司日记账、记账凭证、银行对账单等记载” 则属间接证据。对于张某收受 15 万元现金的贿赂这一犯罪事实，上述证据为“一对一” 证据，难以形成完整的证据链条，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。因而，对于张某收受 15 万元现金的贿赂这一犯罪事实，法院不能作出有罪认定，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无
36、罪判决。2对于张某收受 40 万元现金的贿赂这一犯罪事实，现有证据包括：(1)石某的证言称， 2006 年 4 月 17 日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去 40 万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处。(2)姜某的证言称，取出 40 万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。(3)杨某的证言称，杨某与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出 10 万元给他，说是辛苦费(案发后，杨某将 10 万元交检察院)。(4)据石某公司日记账、记账凭证、银行对账单等记载，20
37、06 年 3 月 6 日张某公司的下属分公司将 5000 万元打入石某公司账户。2006 年 4 月 17 日有 40 万元现金被提出。(5)被告人张某否认自己收受贿赂。从上述证据的客观真实性上分析，石某、杨某为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某，他们的证言的可信性值得质疑。从上述证据的关联性上分析，杨某的证言对于张某收受 40 万元现金的贿赂而言，系直接证据；而石某、姜某的证言、“石某公司日记账、记账凭证、银行对账单等记载”则属间接证据。对于张某收受 40 万元现金的贿赂这一犯罪事实，尽管姜某与杨某的证言能够部分印证，但是，石某与姜某的证言之间无法完全印证，杨某向张某交钱的陈述没有其
38、他证据相佐证，系“ 一对一 ”证据，难以形成完整的证据链条，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。因而，对于张某收受 40万元现金的贿赂这一犯罪事实，法院不能作出有罪认定，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。综上所述，依据刑事诉讼法第 53 条第 2 款、刑诉解释第 64 条、第 241条规定的证明标准，刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分” 的阐述，具体是指：(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案，对所认定事实已排除合理怀疑。因此，法院不能认定张某收受贿赂，应当作出证据不足，指控的犯罪不
39、能成立的无罪判决。【试题解析】 第一，判断。不能认定张某收受贿赂。第二，依据。根据刑事诉讼法第 53、195 条，刑诉解释第 64、241 条规定的证明标准。刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分”的阐述，具体是指：(1)据以定罪的每个证据都已查证属实；(2)证据与案件事实存在客观联系；(3)犯罪事实各部分有相应证据证明；(4)全案证据排除了其他可能性，得出的结论唯一。刑事诉讼法第 53 条第 2 款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”第三，分析。(1
40、)从犯罪行为是否存在角度看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。(2)从本案涉案人员情况看，石某、杨某均为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某。现有证据不足以排除这种可能性。第四，处理。本案证据在证明张某收受这两笔钱这一关键问题上没有排除其他可能性，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。6 【正确答案】 1 二审法院应当对刑事部分、民事部分一并改判。刑事诉讼法第 225 条第 1 款规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适
41、用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”第二审人民法院审理刑事附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需依法改判的，应当一并改判。本案中，张某和王某分别对刑事部分和民事部分提起了上诉，根据前述规定，第二审法院应当对一审判决的刑事部分和附带民事部分一并直接改判。2二审法院应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。根据刑诉解释第 330 条的规定，“第二审人民法院审理对刑事部分提出上
42、诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。”故在本案中，二审法院应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。3二审法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。根据刑诉解释第 331 条的规定，“第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。” 本案中，二审法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分
43、与刑事部分一并审理。4二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知王某和张某另行起诉。刑诉解释第 332 条规定：“第二审期间，第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”5法院应当裁定不予受理。刑诉解释第 149 条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院应当在 7 日内决定是否立案。符合刑事诉讼法第 99 条以及本解释有关规定的，应当受理；不符合的，裁定不予受理。”因此，如果一审时王某不符合提起附带民事诉讼
44、条件，法院应裁定不予受理。6(1)调解应当在自愿、合法的基础上进行，经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。(2)调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。(3)调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。刑事诉讼法第 101 条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”刑诉解释第 153 条规定：“ 人民法院审理附带民事诉讼案件，可以根据自愿、合法的原则进行调解。经调解达成协议的，应当制作调解
45、书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。”刑诉解释第 154 条规定：“调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。”7 【正确答案】 对于本题，考查的知识点主要在于讯问原则、第一审程序、裁定的适用、全面审查原则。其中需要注意的是：1区分讯问与对质。讯问应当分别进行，而对质需要共同被告人同时到庭。本案中被告人甲、乙涉嫌共同犯罪，为共同犯罪案件，公诉人若要对甲、乙进行讯问，则应当分别进行。2附带民事诉讼原告经审判长许可后虽然可以向被
46、告人发问，但是发问内容只能是附带民事诉讼部分的事实，而不包括犯罪事实。本案中经审判长许可，丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪事实向甲、乙发问不符合法律规定，其只能就财产损失事实向被告人发问。3向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。本案中物业管理人员戊作为证人不能旁听对本案的审理。4对证人发问的顺序，应当先由提请通知的一方进行，因此对控方证人，应由控方先行发问。5公诉人在庭审中发现遗漏了被告人的罪行，如果可以一并起诉和审理，则其可以求追加起诉，但
47、不能要求撤回起诉。根据高检规则第 458461 条规定，公诉人发现被告人尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定的做法是错误的，公诉人并不能因此而撤回起诉，即使具备撤回起诉的条件，也应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出，出庭的公诉人不能当庭径行决定。6注意“裁定 ”与决定的区别，这是考试中常设置陷阱之处。根据刑诉解释第 242 条的规定，法庭审查后作出同意撤回起诉的“决定” 是错误的，应当用裁定。7全面审查原则是刑事诉讼第二审程序的审判原则之一，特别是在共同犯罪的案件中。考生应注意共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，
48、应当对全案进行审查，一并处理。因此二审法院仅就乙当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。”刑诉解释第 154 条规定：“ 调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。”8 【正确答案】 1(1)“审讯人员将李某提到公安局办案基地对其实施了捆绑、吊打、电击等行为，3 天 3 夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫杀人罪行、认罪态度不好法院会判死刑。最终，李某按审讯人员的意思交代了抢劫杀人的事实。”这是侦查
49、人员通过刑讯逼供等非法方法获取的李某的供述，依据刑事诉讼法第 54 条第 1 款的规定，属于非法证据，而且，依据该条款的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。(2)“侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，当场未出示搜查证。” 侦查人员搜查扣押的李某的鞋子等物品，属于物证。依据刑事诉讼法第 54 条第 1 款的规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，属于非法证据，才应对该证据予以排除。2依据刑事诉讼法第 54 条第 2 款之规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。由此可见，本案负有排除非法证据义务的机关包括东湖市公安局、东湖市检察院和东湖市中级法院。3对于李某的盗窃罪而言，有保安的指认，而且有李某的供述，并经查证属实。因
