1、国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 2 及答案与解析一、分析题0 案情：甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为 100 万元，货交丙公司后甲公司付 50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金 20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金 30 万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年 3 月 1 日擅自决定与
2、乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。2010 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜贷款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜价格大涨，甲公司又以150 万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公
3、司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款 50 万元。后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的已公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求已公司返还绿豆。(卷四 2010 年真题试卷第 4 题）问题：1 大蒜运至丙公司时，所有权归谁?为什么?2 甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何?为什么?3 大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?4 甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款?为什么?5 乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么?6 甲公司与乙公司签
4、订的绿豆买卖合同效力如何?为什么?7 丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么?8 甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么?8 案情：甲公司从某银行贷款 1200 万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值 200 万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。” 丙公司依法参加竞买，以 1000 万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的 1
5、000 万元交给丙公司，丙公司将这 1000 万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“ 甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付 1400 万元。合同签订后 10 日内，丁公司应先付给甲公司 400 万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同。并请求甲公司支付违约金 700 万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日。丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以 1500
6、万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付 400 万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司接约定支付 400 万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。(卷四 2011 年真题试卷第 4 题）问题：9 乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?10 某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为
7、什么?11 甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何?为什么?12 丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?为什么?13 丁公司是否有权拒绝履行支付 400 万元的义务?为什么?14 丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付 400 万首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么 ?15 丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?16 丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什么?17 甲公司可否请求法院减少违约金数额?为什么?17 案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下
8、个月的 15 日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的 20 日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012 年 3 月，甲消费了 5 万元，无力向乙还敖。甲与乙达成协议，约定 3 个月内还款，甲将其 1 间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。2012 年 4 月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款 5 万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。2012 年7 月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期
9、间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。(卷四 2012 年真题试卷第 3 题）问题：18 2012 年 3 月之前，甲与乙之闻存在什么法律关系?乙与丙之间存在什么法律关系?甲与丙之间存在什么法律关系?19 丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么?乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款? 为什么?20 如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利?如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利?21 如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利?可以主张什么权利? 为什么?22 张某拒绝向甲提供借款是否构成违约?为什么?23 甲的抵押铺面房被烧
10、毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利?24 甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么影响?为什么?二、论述题24 案情：2007 年 2 月 10 日，甲公司与乙公司签订一份购买 1000 台 A 型微波炉的合同，约定由乙公司 3 月 10 日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了 50 台 B 型微波炉。甲公司于 3 月 13 日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的 1000 台 A 型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后 10 天内。3 月 15 日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使
11、 100 台 A 型微波炉受损报废。3 月 20 日货到丙公司。 4 月 15 日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付贷款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台B 型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200 元。(卷四 2007 年真题试卷第 4 题题）问题：25 如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?26 乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?27 对因山洪爆发报废的 100 台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?28 对于乙公司多装的 50 台 B 型微波炉，应当如何处理?为什么?29 丙公司能否拒付货款和
12、要求退货?为什么?30 张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?30 案情：A 房地产公司(下称 A 公司题）与 B 建筑公司(下称 B 公司题）达成一项协议，由 B 公司为 A 公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额 6000 万元，8 个月交工，任何一方违约，按合同总标的额 20支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A 公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款 3000 万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B 公司未经 A 公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤
13、，花去医药费 5000 元。A 公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了 1 号楼 101 号房屋，预交了 5 万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A 公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因 A 公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对 A 公司开发的商品房行使抵押权。(卷四 2008 年真题试卷第 4 题）问题：31 若 B 公司延期交付工程半个月，A 公司以此提起仲裁，要求
14、支付合同总标的额20即 1200 万元违约金，你作为 B 公司的律师，拟提出何种请求以维护 B 公司的利益?依据是什么 ?32 对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任? 为什么?33 对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?34 对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?35 若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?36 丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求 A 公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持? 为什么 ?37 汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么 ?38 如果 A 公司
15、不能向 B 公司支付工程款，B 公司可对 A 公司提出什么请求?38 案情：2005 年 1 月 1 日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了 10 天时
16、间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。2005 年 6 月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。2006 年 4 月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004 年 12 月甲曾向戊借款 10 万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。(卷四 2009年真题试卷第 4 题）问题：39 甲乙之间租赁合同的期限如何确定?理由是什么? 如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利?40 别墅维修及费用
17、负担问题应如何处理?理由是什么?41 甲丁之间存有什么法律关系?其内容和适用规则如何? 摔伤工人的医药费用、损失应如何处理? 理由是什么 ?42 别墅装修问题应如何处理?理由是什么?43 甲是否有权请求乙赔偿因 2005 年 6 月屋顶漏水所受损失?理由是什么?44 丙可否行使对别墅的承租使用权?理由是什么 745 丙应如何向戊主张自己的权利?理由是什么?国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 2 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。2 【正确
18、答案】 有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。3 【正确答案】 戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。4 【正确答案】 不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。5 【正确答案】 不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。6 【正确答案】 有效。因为甲公司通过向乙公司支付 50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代
19、理行为进行了追认。7 【正确答案】 无效。丙公司的转卖行为属无权处分(效力待定)行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。8 【正确答案】 无权。因为己公司构成善意取得。【主要参考法律规定】民法通则第 66 条，物权法第 23 条、第 106 条，合同法第 48 条、第 116 条、第 121 条、第 133 条、第 144 条【试题解析】 1根据物权法第 23 条和合同法第 133 条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，甲公司与乙公司约定的交付方式为货交承运人时即完成交付，当大蒜交给丙公司时，大蒜的所有权已移转至甲公司。故所有权归甲公司所有。2根据合同法第
20、 144 条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除另有约定外，毁损灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。这里仅仅规定的是在途货物的风险负担的移转规则，并不涉及所有权的移转规则。动产所有权的移转规则是自交付时起完成移转，具体的交付方式可以由当事人约定。在当事人未有约定的情形下，一般应认定为自动产实际交至买受人处才算完成交付。在本题中，甲、丁签订合同时风险已经转移给丁，但所有权并未随之移转，此时甲再与戊签订买卖合同仍属于有权处分。出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。故甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同都是有效的。3根据合同法第 144 条的规定，出卖人
21、出卖交由承运人运输的在途标的物，除另有约定外，毁损灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。4根据合同法第 121 条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。5根据合同法第 116 条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。也就是说，定金罚则和违约金只能选择适用，而不能合并适用。在本题中，因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只
22、能选择适用违约金或者定金。6根据民法通则第 66 条和合同法第 48 条的规定，超越代理权的行为，只有经过被代理人追认，对被代理人才发生效力。在本题中，尽管甲公司委派业务员张某只是去乙公司采购大蒜，并未授权其购买绿豆，张某购买绿豆的行为是超越代理权的无权代理，但是甲公司通过向乙公司支付 50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。故甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同是有效的。7丙公司作为承运人，并不拥有货物的所有权，丙公司的转卖行为属无权处分(效力待定)行为，且甲公司拒绝追认丙公司行为，故丙公司将绿豆转卖给己公司的行为无效。8根据物权法第 106 条第 1 款的规定，无处分权
23、人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由该条可知，善意取得的构成要件中只是需要对价合理，并无已支付对价的要求，故没有支付对价不构成否定善意取得成立的理由。丙公司将绿豆转卖给己公司完全符合善意取得的构成要件。故己公司构成善意取得，甲公司无权要求己公司返还绿豆。9 【正确答案】 成立。因为根据物权法规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原
24、材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。【试题解析】 物权法第 18l 条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。物权法第 189 条规定，企业、个体 T 商户、农业生产经营者以本法第 181 条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，乙公司为银行设置了动产浮动抵押，银行享有的抵押权自抵押合同生效时即设立，无须以登记为要件。10
25、 【正确答案】 不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人(即银行)可以选择就任一财产实现抵押权。【试题解析】 依据拍卖法第 25 条，委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。根据第 30 条，委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。同时根据最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第 3 条，人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外。可见，在司法拍卖中，委托人是人民法院。本案中，是丙公司参与竞买，而非人民
26、法院。题干中也明确提示，丙公司是依法参与竞买。况且，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第 15 条规定，法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。申请执行人、被执行人可以参加竞买。结合本案，甲公司作为被执行人，有资格参与竞买。总体而言，甲公司与丙公司达成的备忘录没有违反强制性规定，具有法律效力。依据物权法第 9 条第 1 款，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。可见，甲公司与丙公司就房屋所有权所做的约定，只具有债权效力，而不具有物权效力。11 【正确答案】 具有法律效
27、力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属做的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。【试题解析】 物权法第 14 条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。丙公司竞买成功后，甲公司将房产过户给了丙公司，因此丙公司是房产所有权人。有权对其房产进行处分。依据物权法第 15 条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合
28、同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。另外，合同法解释(二)第 15 条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第 52 条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。综上，丙公司就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。12 【正确答案】 有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。【试题解析】 合同法第 68 条规定，“应当先履行债务
29、的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第 69条规定，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”按照甲公司、丙公司和丁公司签订的房产买卖合同，丁公司有先交付首付的义务，甲公司和丙公司后办理房产过户。但是，丙公司作为房屋产权人在签约次日就和戊公司签订了
30、房产买卖合同。故此，丁公司可以行使不安抗辩权。13 【正确答案】 有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户，但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。【试题解析】 合同法第 67 条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，甲公司作为后履行一方，可以对丁公司主张后履行抗辩权
31、。虽然丁公司享有不安抗辩权，但是抗辩权只能防守，不能攻击，故不能要求甲公司履行义务。14 【正确答案】 无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。【试题解析】 合同法第 93 条第 2 款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本题中，甲公司在合同订立半年内没有履行房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就，故丁公司有权解除房产买卖合同。15 【正确答案】 能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的
32、义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。【试题解析】 一般合同的生效条件有三项：行为主体合格；意思表示真实；内容不违反强制性规定和社会公共利益。本案中，甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同满足合同生效的三个条件，故其对甲公司、丙公司、丁公司具有法律约束力。因此，丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任，丙公司不得拒绝向丁公司承担连带责任。16 【正确答案】 不能。因为甲公司、丙公司与 T 公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，故具有法律约束力。【试题解析】 合同法第 114 条规定，当事
33、人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法解释(二)第 29 条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成失的 30的，一般可以认定为合同法第 114 条第 2 款规定的“过分高于造成的损失”。本案
34、中，案情已经提示，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。可见，当事人约定的违约金超过了造成损失的 30，属于过分高于造成的损失。因此，违约方甲公司可以请求人民法院减少违约金数额。17 【正确答案】 可以。因为根据合同法和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的 30，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。18 【正确答案】 甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系(或形成还款关系) 。丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人(消费者) 为给付，
35、有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系(或无名合同关系) 。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。甲与丙之间构成买卖合同关系。【试题解析】 围绕信用卡，甲、乙、丙三方主体相互之间建立了特定的法律关系。下面分别分析甲乙、乙丙和甲丙之间的法律关系。第一，在持卡人甲和乙银行之间，须从两个层次来剖析其法律关系：首先，甲持信用卡在丙百货公司处消费，却由乙银行向丙百货公司付款，就此而言，甲与乙之间形成类似于委托的法律关系，即甲委托乙银行对丙百货公司付款；其次，甲需在下个月的 15 日前将其消费了的款项支付给乙银行，故甲与乙银行之间形成了借款合同法律关系。第二，在乙银行和丙百货公司
36、之间，也需要从两个层次来剖析其法律关系：首先，乙银行委托丙百货公司接受持卡人的消费，丙百货公司有与第 i 人即本案中的甲订立合同的义务，故乙银行和丙百货公司之间形成了类似于委托的法律关系；其次，在丙百货公司履行了对第三人甲的给付之后，丙百货公司有要求乙银行付款的权利。第三，在甲和丙百货公司之间，形成了买卖合同关系。甲在乙银行开设信用卡之初，甲乙丙三方形成了特定的三方法律关系，在甲与丙百货公司之间签订的是买卖合同。买卖合同并非实践性合同，甲后续在丙百货公司消费，已进入了买卖合同的履行阶段。也有观点认为，2012 年 3 月前，甲尚未在丙百货公司消费，与丙之间不存在买卖合同关系。19 【正确答案】
37、 甲在丙处的消费的付款义务，由乙承担。这是就将来可确定的债务，甲与乙。而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免责的由乙承担，丙不得向甲主张权利。乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的，而且债务承担具有无因性。【试题解析】 免责的债务承担，是指债务人经债权人同意，将其债务部分或者全部地转移给第三人负担。免责债务承担中，原债务人不再对所转移的债务承担责任，承担人成为新的债务人，对所承受的债务负责。本题中，甲在丙百货公司消费，是丙百货公司的债务人。但是，甲乙丙三方约定，该债务由乙银行全部承担，即丙百货公司有权请求乙银行支付甲消费的款项，并不得请求甲支付其消费的款
38、项。这属于典型的免责的债务承担，即债务人甲将债务转移给了乙银行，甲彻底地退出了原债务关系，乙银行取得债务人的法律地位，成为新的债务人。如果乙银行不履行债的义务，债权人丙百货公司不得再请求原债务人甲承担债务，只能请求乙银行承担债务不履行的损害赔偿责任或者诉请人民法院强制执行，原债务人甲对乙银行的偿还能力并不负担保责任。并且，免责的债务承担具有无因性，没有特别约定，则新债务人即乙银行不能基于原因行为的事由对债权人丙百货公司进行抗辩。乙银行只能基于所承担的债务本身所具有的抗辩事由向债权人丙百货公司行使抗辩权。20 【正确答案】 如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费
39、的款项及利息(违约责任)。如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息(违约责任)。【试题解析】 因为甲乙之间既存在类似于委托的法律关系，还存在借款法律关系。如果甲不向乙银行支付其在丙百货公司消费的款项，则乙银行有权依据其与甲之间的还款关系要求甲承担违约责任。因为乙丙之间既存在类似于委托的法律关系，还存在还款法律关系。如果乙银行不向丙百货公司支付甲所消费的款项，则丙百货公司可以依据其与乙银行之间的还款关系，要求乙银行承担违约责任。21 【正确答案】 应当由乙主张权利。乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任。因为在乙与丙之间的丙负有接
40、受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人(消费者)为给付，有与第三人订立合同的义务。在这一合同关系中，甲不是其当事人。【试题解析】 因为乙丙之间存在类似委托的法律关系，即丙受乙所托，须接受甲的持卡消费。如果丙拒绝接受甲持卡消费，则丙违反了其对乙负担的与第三人(甲)订立合同的义务，而非违反其对甲负担的义务。简言之，甲不是丙所违反义务的当事人。故应由乙银行依据其与丙百货公司之间类似于委托的法律关系，向丙百货公司主张违约责任。22 【正确答案】 张某不构成违约。因为自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张某未向甲提供借款，借款合同未生效。【试题解析】 合同法第 212 条规定，自然人
41、之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本题中，2012 年 4 月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款 5 万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。可见，张某并没有向甲交付借款，故借款合同未生效。自然不存在张某违约的问题。23 【正确答案】 乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权(或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权)。乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。【试题解析】 甲将抵押铺面房抵押给乙银行，并办理_r 登记，乙银行成为抵押权人。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金
42、、赔偿金或者补偿金优先受偿。本题中，乙银行可以对抵押物的替换物即保险赔偿金和损害赔偿金主张优先受偿。与此同时，抵押权作为物权的一种，权利人对于导致抵押财产灭失毁损的人享有损害赔偿请求权。故乙银行还可以基于抵押权向戊行使损害赔偿请求权。24 【正确答案】 没有影响。因为在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权效力(或追及效力，或优先效力)，不影响抵押权的效力。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力。【试题解析】 物权具有追及力，物权的标的物无论辗转落人何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权。本题中，甲将
43、保险赔偿请求权转让给已。乙银行作为抵押权人，可以对己主张抵押权。另外，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。本题中，抵押权设立在先，庚申请冻结保险金赔偿请求权在后，因此，后者不影响抵押权的效力。故，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权没有影响。二、论述题25 【正确答案】 不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到。26 【正确答案】 属于甲公司。因为交付已经完成。27 【正确答案】 由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。28 【正确答案】 乙公司有权请求丙公司返还。因为属于
44、不当得利。29 【正确答案】 无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。30 【正确答案】 张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。【试题解析】 1双方当事人必须依据合同约定履行合同。本题中既然甲乙两公司在买卖合同中约定货到付款，那么乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款不符合该约定，甲公司有权拒绝。2(1)物权法 第 23 条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”即动产物权变动以交付为生效要件。(2)合同法 第 14l 条规定： “出卖人应
45、当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一) 标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人”本题中，乙公司办理完托运手续，已经完成了货物的交付，买受人甲公司取得货物所有权。3合同法第 144 条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”而题中甲公司出卖的正是已经交由承运人运输的在途货物，甲公司与丙公司对风险承担问题叉没有特别约定，所以货物毁损的风险自买卖合同成立时起即由丙公司承担。4民法通则第 92 条规定：“没有合法根
46、据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”依此规定，不当得利的构成要件有四：(1)一方获得利益；(2)他方受有损失；(3)获得利益与受有损失间有因果关系；(4)没有合法根据。可见，获得不当利益一方是否有过错并非不当得利的构成要件，丙公司多获得的 50 台微波炉没有合法依据，而乙公司为此受到了损失，因此，丙公司构成不当得利，乙公司有权请求丙公司返还 50 台 B 型微波炉。5合同法第 157 条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”本题中甲公司与丙公司合同中已经约定检验期间为“货到后十日内”。合同法第 158 条第
47、 1 款规定：“当事人约定检验期问的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”3 月 20 日货到丙公司，按照合同约定，丙公司应在 3 月 30 日前通知甲公司部分货物质量不合格，而丙公司实际上在 4 月 15 日才通知甲公司，依法应视为货物质量符合约定。因此，丙公司无权拒绝付款和要求退货。6民法通则第 122 条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿责任。”本题中张三的人身损害是由于微波炉的质量问
48、题所造成的，因此张三既可以向丙公司索赔，也可以向乙公司索赔。31 【正确答案】 请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。32 【正确答案】 应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。33 【正确答案】 应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。34 【正确答案】 乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。35 【正确答案】 甲
49、银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。36 【正确答案】 不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。37 【正确答案】 请求解除合同因为 A 公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实现合同目的。38 【正确答案】 B 公司可向 A 公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。【试题解析】 1合同法第 114 条第 2 款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”如果 1200 万元的违约金过分高于 A 公司所遭受的损失，作为 B 公司的律师，可以请求仲裁机构减少违约金。2(1)人身损害赔偿解释第 9 条第 l 款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
