1、国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 5 及答案与解析一、分析题0 案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己 10 万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某 1 万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需 10 万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，
2、不把钱给我，我们就把赵某给杀了。”李某不得已将 10 万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。(卷四真题试卷第 2 题)问题：1 陈某将赵某扣押向其索要 10 万元的行为构成何种犯罪?为什么?2 高某将赵某扣押向其索要 10 万元的行为构成何种犯罪?为什么?3 陈某与高某是否构成共同犯罪?为什么?4 高某在公园取得李某 10 万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪?为什么?5 陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么?6 高某对赵某的死亡后果是否
3、承担刑事责任?为什么?7 高某的投案行为是否成立自首与立功?为什么?7 案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005 年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他 15 名干部职工分别占 40、30、30股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有 100 万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该 1
4、00 万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出 1 万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该 100 万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。(卷四真题试卷第 2 题)问题：8 徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么?9 徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么?10 徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么?11 给周某送的 1 万元是单位行贿还是个人行贿?为什么?12 周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为什么?13 周某是否构成
5、徐某与顾某的共犯?为什么?14 案情：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说： “别瞎整!”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。” 甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“ 快住手，不然我报警了 !”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。
6、甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。问题：请根据刑法有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。14 案情：被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系题)。2009 年 5 月 23
7、日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的 9 万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金题)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己 9 万元。同年 6 月 26 日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体 ”缚重扔入河中。 6 月 28 日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳题)拿 20 万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有 3 万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出 17 万元，急忙将 20 万元送至某大桥处。赵某蒙面接收
8、20 万元后，声称 2 小时后孙某即可见到丈夫。28 日下午，钱某的尸体被人发现(经鉴定，钱某系溺水死亡题)。赵某觉得罪行迟早会败露，于 29 日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的 20 万元交给公安人员(公安人员将 20 万元退还孙某，孙某于 8 月 3 日将 17 万元还给公司题)。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊 ”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。(卷四真题试卷第 2 题)问题15 赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为。是什么性质?为什么?16 赵
9、某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么?刑法理论对这种情况有哪几种处理意见?你认为应当如何处理? 为什么?17 赵某向孙某索要 20 万元的行为是什么性质?为什么?18 赵某的行为是否成立自首?为什么?19 孙某从公司拿出 17 万元的行为是否成立犯罪?为什么?19 案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物 10 余次，金额达 3 万余元，从未还款。(事实一题) 陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二题) 陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走
10、李某手机、现金等物，价值 1 万余元。(事实三题) 陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交 20 万元“ 安全费 ”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。(事实四题) 陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。(事实五题) 陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期问查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六题) 问题：20 对事实一应如何定罪?为什么?21 对事实二应如何定罪?为什么?22 对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)?23 对事实四应如何定罪?为什么?24 事实五是否成
11、立自首?为什么?25 事实六是否构成立功?为什么?25 案情：甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为 100 万元，货交丙公司后甲公司付 50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金 20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金 30 万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年 3 月 1 日擅自决定与乙公司再签订
12、一份绿豆买卖合同，总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。2010 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜贷款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜价格大涨，甲公司又以150 万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊
13、公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款 50 万元。后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的已公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求已公司返还绿豆。(卷四 2010 年真题试卷第 4 题）问题：26 大蒜运至丙公司时，所有权归谁?为什么?27 甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何?为什么?28 大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?29 甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款?为什么?30 乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么 ?31 甲公司与乙公司
14、签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么?32 丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么?33 甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么?33 案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山 20 亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去 1 万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资 1 万元购买小树苗 5000 棵，雇人种在荒山上。副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休题)送去 1 万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答
15、应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。后李某获得补偿款 50 万元，分给黄某 30 万元。黄某认为自己应分得 40 万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某 10 万元。李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。” 李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃(价值 1 万元题) 砸坏。黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上题)。树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并廷烧至村民范某家。范某被
16、火势惊醒逃至屋外，想起卧室有 5000 元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。(卷四真题试卷第 2 题)问题：34 对村长收受黄某、李某现金 1 万元一节，应如何定罪?为什么?35 对赵某父亲收受 1 万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪?为什么?36 对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性?二人的犯罪数额应如何认定?37 对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪?为什么?38 村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么?39 如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?(两问均须作答)39 案情：甲公司从
17、某银行贷款 1200 万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值 200 万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。” 丙公司依法参加竞买，以 1000 万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的 1000 万元交给丙公司，丙公司将这 1000 万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙
18、公司与丁公司签约：“ 甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付 1400 万元。合同签订后 10 日内，丁公司应先付给甲公司 400 万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同。并请求甲公司支付违约金 700 万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日。丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以 1500 万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付 400 万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下
19、。甲公司则要求丁公司接约定支付 400 万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。(卷四 2011 年真题试卷第 4 题）问题：40 乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?41 某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为什么?42 甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何?为什么?43 丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?为什么?44 丁公司是否有权拒绝履行支付 400
20、万元的义务?为什么?45 丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付 400 万首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么 ?46 丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?47 丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什么?48 甲公司可否请求法院减少违约金数额?为什么?48 案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的 15 日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的 20 日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012 年
21、 3 月，甲消费了 5 万元，无力向乙还敖。甲与乙达成协议，约定 3 个月内还款，甲将其 1 间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。2012 年 4 月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款 5 万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。2012 年7 月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。(卷四 2012 年真题试卷第 3 题）问题：49 2012 年 3 月之前，甲与乙之闻存在什么法律关系
22、?乙与丙之间存在什么法律关系?甲与丙之间存在什么法律关系?50 丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么?乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款? 为什么?51 如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利?如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利?52 如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利?可以主张什么权利? 为什么?53 张某拒绝向甲提供借款是否构成违约?为什么?54 甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利?55 甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么影响?为什么?
23、国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 5 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。【试题解析】 陈某扣押赵某向赵某索要财物的行为，容易与绑架罪相混同。但绑架罪索要的赎金，是行为人利用他人对被绑架人的生命安全表示的担忧来索要财物。在本题中，送钱的公司出纳李某并不知道赵某被绑架，因而陈某的行为不构成绑架罪。这种直接向被害人强行索要财物的行为构成抢劫罪。2 【正确答案】 构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。【试题解析】 高某听信陈某说的赵某欠其货款的谎言参与扣押赵某。根据刑法第 238 条第 4 款的规定，
24、为索取债务非法扣押、拘禁他人的，应以非法拘禁罪论处。3 【正确答案】 构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。【试题解析】 陈某与高某分别构成抢劫罪与非法拘禁罪，但陈某是利用扣押赵某这一非法拘禁行为来实施抢劫，尽管二人之间罪名不同，但根据部分犯罪共同说，仍然成立共同犯罪。4 【正确答案】 不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。【试题解析】 高某在公园取得李某的财物时，虽然对李某进行了威胁，但这一威胁行为不另外构成敲诈勒索罪，而是高某拘禁他人之后索取债务的行为。5 【正确答案】 不另定故意杀人罪，因
25、为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。【试题解析】 陈某将爬窗逃跑的赵某击伤致死的行为，是抢劫罪的一部分，包含在抢劫罪当中，不另行构成故意杀人罪。关于这个问题，2001 年 5 月 23 日最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复明确指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪处罚。”6 【正确答案】 不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。【试题解析】 高某对赵某的死亡并不知情，也不包含在事先的预谋之中。因此，高某对此不负刑事责任。7 【正确答案】 成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的
26、刑罚。【试题解析】 高某向公安机关投案并协助司法机关将陈某抓获归案，其行为成立自首与立功。因为被检举人陈某可能被判处无期徒刑以上的刑罚，因此高某的立功属于重大立功。8 【正确答案】 徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。【试题解析】 关于贪污罪与私分国有资产罪，可以从以下 4 个方面加以区分：(1)是否具有公开性。一般来说，私分国有资产行为都是以发放奖金、购买商业保险等公开名义进行的，因而在单位内部往往是众所周知的。而贪污行为都是秘密的，国家丁作人员利用职务上的便利，采取隐蔽方法，将公共财物非法
27、地据为己有。(2)是否经过一定程序。私分国有资产是以国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体的名义实施的。因此往往是由单位领导个人或者经领导集体讨论决定的，经过了一定的程序。而在共同贪污的情况下，即使是经某些人密谋决定，也不能视为经过一定程序，而只是个别人或者少数人的个人决定。(3)是否记过账目。私分国有资产因为采取公开的方式，因而所分国有资产的情况，如数额、人数等，均在账目上有所反映，是公开入账的。但贪污是采取隐蔽的方式，将账做平，在账目上没有反映贪污的财物。(4)是否分给全体或者绝大多数职工。私分国有资产罪与贪污罪相比，在非法获取公共财物的人员范围上存在明显区分。一般来说，私分国有资产是
28、在单位内部全体职工或者绝大多数职工中进行集体私分，而共同贪污则只是在少数人之间对公共财物进行瓜分。根据以上标准，本案虽是领导班子共同商量决定的，但它不具有公开性，是以隐瞒方式进行的，而且不是以单位名义进行的，不符合私分国有资产的特征，构成贪污罪，属于国企转制中的贪污犯罪。9 【正确答案】 徐某与顾某应对 100 万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的 1 万元也应计人贪污数额。【试题解析】 根据 2003 年 11 月 13 日最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要的规定，在共同贪污犯罪案件中，各共同犯罪人均应对参与的共同贪污的数额承担刑事责任。凶此，徐
29、某与顾某都应对 100 万元的贪污总数额负责。另外，用于行贿的 1 万元系从其他公款中支出，也应计入贪污数额。10 【正确答案】 徐某与顾某贪污 100 万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污 1 万元属于既遂。【试题解析】 徐某与顾某的贪污，在尚未办理产权过户手续时案发，应视为贪污未遂。但对于贪污的 1 万元属于既遂。11 【正确答案】 给周某送的 1 万元属于个人行贿，因为不是为单位牟取不正当利益。【试题解析】 给周某送的 1 万元虽然是从公款中支出，但不能看作是单位行贿而是个人行贿，因为是个人为贪污公款而实施的行贿，不是为单位牟取不正当利益。12 【正确答案】 周某构成提供虚假证明文
30、件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。【试题解析】 根据刑法第 229 条的规定，犯提供虚假证明文件罪而收受他人财物的，应以提供虚假证明文件罪论处，不另外构成非国家机关 T 作人员受贿罪，也不实行数罪并罚。这种情况属于本条第 2 款规定的加重情节。13 【正确答案】 周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。【试题解析】 周某明知徐某、顾某实施贪污，通过提供虚参见陈兴良：规范刑法学(下册)(第 2 版)中国人民大学出版社 2008 年版第 1025 页。假证明文件为贪污提供帮助，因此其提供虚假证明文件的行为又同时构成贪污罪，属于想象竞合犯。14 【正确答案】
31、 1关于甲的行为定性：甲在着手盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露而实施杀害丙的行为，甲的犯罪目的是取得财物。根据刑法第 269 条的规定，其杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕” 而对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪。根据刑法第 263 条的规定甲的行为属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯，应适用升格的法定刑。甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关，甲、乙之间没有共同故意和共同行为，根据刑法第 25 条的规定，不成立共犯；甲将丙的储蓄卡和身份证给乙，不构成盗窃罪的教唆犯。甲两天后回到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中取财行为的一部分，不单独构成盗窃罪。根据最高人民法院关于处理自首和立功
32、具体应用法律若干问题的解释第 1 条的规定，只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，自动投案如实供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，即便如实供述也不能成立自首。2关于乙的行为定性：乙事先的提议甲并未接受，当时没有达成合意，二人没有共同犯罪故意。甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，不能认为乙的行为构成教唆犯。乙不成立教唆犯，当然就不能对乙的行为适用刑法第 29 条第 2 款。在甲实施抢劫行为之时，乙已经离开现场，与甲之间没有共犯关系，乙没有帮助故意，也缺乏帮助行为，不成立帮助犯。甲套问乙打开保险柜的方法，将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时，均未告知乙
33、实情，乙缺乏传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商场购物的行为，根据刑法第 196 条的规定，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。【主要参考法律规定】刑法第 25 条、第 29 条、第 67 条、第 196 条、第 263条、第 269 条，最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条，最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释【试题解析】 解答本题，需要明确以下关键点：1甲、乙之间是否存在共犯关系。乙事先关于借钱不成就偷或者抢的提议，甲并未响应，也没有接受，反而斥责乙。这说明：在事前，甲、乙没有就盗窃或者抢劫达成合意，二人没有共同
34、犯罪故意。在事中，甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，没有受到乙的教唆；在甲实施抢劫行为之时，乙已经离开现场，乙主观上没有帮助意思，客观上没有为甲提供物质或者精神的帮助，不成立帮助犯。甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关。甲将丙的储蓄卡和身份证给乙时，并未告知事实真相，乙即便告知甲打开保险柜的方法，也不构成盗窃罪的教唆犯。2甲的行为是构成抢劫罪，还是以盗窃罪、故意杀人罪并罚。甲在盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露，在被害人声称要“报警”的情况下实施杀害行为，属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪。3乙告知甲打开保险柜的方法，保管丙的储蓄卡、身份证的行为，均在不明真相的情况下实
35、施，不具有犯罪故意，不构成传授犯罪方法罪，也不构成赃物犯罪。乙冒用他人信用卡而非盗窃他人信用卡并使用，因此，应当构成信用卡诈骗罪而非盗窃罪。4自首的条件如何掌握。根据刑法第 67 条第 1 款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首一方面表明被告人、犯罪嫌疑人具有悔罪的意思，人身危险性减少；另一方面也有助于节约司法资源。因此，自首的犯罪人应当限于犯罪事实、犯罪人没有被发现，或者犯罪事实或者犯罪人虽被发现，但其尚未受到讯问、未被采取强制措施。在这种情况下，自动投案，如实供述案情的，才能表明被告人、犯罪嫌疑人有悔罪表现，也才能有助于减少司法资源的浪费。如果被告人、犯罪嫌疑人已经
36、被司法机关控制，其要成立自首，必须根据刑法第 67 条第 2 款的规定，如实供述司法机关还未掌握的本人“其他”罪行，才能“以自首论”。甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，即便如实供述也不能成立自首。此外，根据刑法第 316 条的规定，脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。被采取拘传措施的人，不属于被关押的人，甲不构成脱逃罪。当然，也就不可能就脱逃罪成立自首。15 【正确答案】 赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。16 【正确答案】 赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上
37、称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体” 缚重扔人河中的行为成立过失致人死亡罪； (2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意(或未必的故意)，则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；(3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行
38、为成立故意杀人既遂。17 【正确答案】 赵某向孙某勒索 20 万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪。另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将 20 万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。18 【正确答案】 赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的
39、前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。19 【正确答案】 孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过三个月未还。【试题解析】 解答本题，需要明确以下关键点：1盗窃罪与诈骗罪的界限。二者界限在于被害人有没有基于认识错误处分财物，如果有，则是诈骗罪；如果没有，则是盗窃罪。赵某将钱某账户里的存款通过技术手段转人自己账户，也即将他人占有的财物转移为自己占有。这个过程中不存在钱某基于认识错误自愿处分财物的环节。因此，赵某的行为是盗窃，而不是诈骗。假如赵某通过欺骗银行职员，通过银行职员的操作而将钱某的存款转入自己账户，则赵某构成
40、诈骗罪，具体而言是三角诈骗，被骗的是银行职员，被害的是钱某。2事前故意的争议点。只有找出争议点，才能很好掌握关于事前故意的几种处理意见。第一，如何评价其中的犯罪故意?有的观点持概括的故意说，认为只存在一个概括的故意。有的观点认为。关键看行为人对第二个行为是否持间接故意(或未必的故意)。第二，如何评价两个行为?有的观点认为两个行为应独立评价，第一个是故意，第二个是过失，对二者应并罚。有的观点认为应将两个行为视为一体。第三，如何评价其中的因果关系?有的观点认为第二个行为属于介入因索，阻断了第一个行为与结果的因果关系。有的观点认为，第一个行为与结果具有相当的因果关系，成立故意杀人既遂。3恐惧心理与认
41、识错误的竞合。诈骗罪与敲诈勒索罪存在相同点，二者都是基于被害人有瑕疵的意思而取得财物，前者是因为认识错误而产生有瑕疵的意思表示，后者是因为恐惧心理而产生有瑕疵的意思表示。诈骗罪中行为人虚构的事实可以有暴力内容，敲诈勒索罪中行为人通告的恶害可以是虚假内容。当这些事实既是虚假的，又是让人恐惧的，被害人既产生了认识错误，又产生了恐惧心理，这样行为人既触犯了诈骗罪，又触犯了敲诈勒索罪，此时两罪便产生了想象竞合。4自首的时间条件。自动投案的时间条件是被动归案前，如果被动归案后，要成立自首，只能成立特别自首。这里有两种情形需要区分：第一，自动投案并如实供述，成立自首后，又逃跑，然后又自动投案并如实供述，能
42、够成立自首。这是因为犯罪人最初是自动投案的，只要以后能最终如实供述，就可以成立自首。第二，被动归案后如实供述，又逃跑，然后又自动投案并如实供述。此时不能成立自首。这是因为犯罪人最初是被动归案的，其已丧失了自动投案的可能性，以后也不可能成立自首。当然了，如果如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，则可以成立特别自首。20 【正确答案】 对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。【试题解析】 事实一。根据刑法第 177 条之
43、一规定，妨害信用卡管理罪的行为类型包括使用虚假的身份证明骗领信用卡。根据刑法第 196 条第 1 项规定，信用卡诈骗罪的行为类型包括使用以虚假的身份证明骗领的信用卡。由于这是信用卡诈骗罪的行为类型，所以这里的使用是指对银行职员、商场收银员等人使用，也即欺骗这些人而使用虚假的信用卡，而不包括对机器(如 ATM 机)使用。陈某用这种虚假的信用卡在商场购物，就属于对商场的收银员使用虚假的信用卡，构成信用卡诈骗罪。陈某的前后两个行为具有手段与目的的牵连关系，所以属于牵连犯，择一重罪论处。信用卡诈骗罪的法定最高刑(无期徒刑)比妨害信用卡管理罪要高，所以最终以信用卡诈骗罪论处。21 【正确答案】 对事实二
44、应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。【试题解析】 事实二。第一，陈某要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。根据 2001 年 7 月 3 日最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释规定，伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，以伪造事业单位印章罪论处。因此，李某伪造本科文凭的行为如果符合该规定，就构成伪造事业单位印章罪。由于刑法没有将购买伪造的事业单位印章的行为规定为犯罪，陈某作为购买者不构成犯罪。虽然陈某要求李某制作假义凭，但不构成伪造事业单位印章罪的教唆犯，
45、因为李某一直就具有制作假证的犯意。虽然陈某要求李某制作假证时必然会为其提供自己的信息资料、照片、资金等，但不构成伪造事业单位印章罪的帮助犯，因为这些行为是购买假文凭不可或缺的行为，没有超出购买行为的范围，而购买行为不构成犯罪。第二，双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。陈某是构成故意杀人罪、故意伤害罪致人死亡还是过失致人死亡罪呢?对这些罪名的区分，应当坚持从客观到主观的路径：(1)客观上，杀人行为与伤害行为不同。杀人是具有导致他人死亡的紧迫危险的行为。伤害行为则是具有导致他人身体机能受到伤害的紧迫危险的行为。当客观行为不属于类型性的足以致人死亡的行为时，即使行为人
46、承认自己想杀人，电不能认定为故意杀人罪。例如，甲用木棒只是将乙腿打成轻伤。即使甲供述想杀乙，电只能认定为故意伤害罪。(2)在客观上确定行为是具有导致他人死亡的紧迫危险的行为后，就需要在主观上判断，行为人是否认识到自己的客观行为会发生他人死亡的结果，并且希望或放任这种结果发牛。如果得出肯定结论，就认定为故意杀人罪，不再进行其他判断。如果得出否定结论，就要判断行为人是否认识到自己的客观行为会发生伤害他人身体机能的结果希望或放任这种结果发生，并对死亡结果具有过失。如果得出肯定结论，就认定为故意伤害罪致人死亡。如果得出否定结论，就要判断行为人对死亡结果是否具有过失，如果得出肯定结论，就认定为过失致人死
47、亡罪，如果得出否定结论，就只能认定为意外事件。对于本案，从客观上看，陈某长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡，这种行为具有导致他人死亡的紧迫危险。接下来，从主观上看陈某是哪种认识。对于主观认识的判断，应当参考客观因素来确定：(1)部位要素。针对致命的要害部位(如心脏、颈部)实施打击，一般可以确认有杀人故意。针对非要害部位(如四肢)实施打击，一般只具有伤害故意。(2)行为人手段轻重、伤痕轻重、犯罪行为有无节制。行为人下手凶狠、创伤严重，并且毫无节制、持续时间较长，那么可以确认有杀人故意。(3)犯罪工具的杀伤力。木棒、尖刀和枪所表现的杀伤力是不同的，也能反映行为人不同的主观心态。(4)事件起因。预谋还
48、是偶然起意?(5)行为人与被害人的关系。素有积怨还是素不相识?本案中，虽然起因是价格争执，陈某也是恼羞成怒、临时起意，但是陈某攻击的部位是李某的脖子，手段是勒住，而且是长时间勒住，直至其窒息身亡。这些因素足以表明，陈某认识到自己的客观行为会发生他人死亡的结果，并且放任这种结果发生。因此，陈某构成故意杀人罪。22 【正确答案】 对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。【试题解析】 事实三。关于死者的占有问题，主要存在两种观点。一是，死者占有否定说，认为既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配
49、财物，也不可能有支配财物的意思。死者已经失去了对财物的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。二是，死者占有肯定说，认为应当肯定死者的占有状态，其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。当前，死者占有肯定说已经被死者生前占有说所代替，该说认为对死者的占有应有限度、有条件的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。例如，行为人基于其他目的杀人后，很快发现死者的财物或者在被害人住宅内杀死被害人，此时应当承认死者对财物的占有。行为人拿走财物的行为应构成盗窃罪。不过，这种死者对财物的占有仅针对杀人者而言。对于路过的第三人而言，无需承认死者的占有。第三人拿走死者财物。构成侵占罪。产生这种差异，主要是考虑到杀人者杀了人，并且利用了这种事实状态取得财物，而第三人与死者的死亡不存在引起与被引起的关系。我国司法解释也持有限度承认死者占有的观点。2005 年 6 月 8 日最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 8 条规定：实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以故意杀人罪与盗窃罪数罪并罚。23 【正确答案】 事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈
