1、国家司法考试（卷四）模拟考试 182 及答案与解析一、分析题1 2004 年 3 月 18 日，最高人民法院、司法部联合发布了关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定(以下简称规定)，以期规范法官和律师的相互关系，在法官和律师之间构筑一条“隔离带” 。下面是该规定的全文：为了加强对法官和律师在诉讼活动中的职业纪律约束，规范法官和律师的相互关系，维护司法公正，根据中华人民共和国法官法、中华人民共和国律师法等有关法律、法规，制定本规定。第一条 法官和律师在诉讼活动中应当忠实于宪法和法律，依法履行职责，共同维护法律尊严和司法权威。第二条 法官应当严格依法办案，不受当事人及其委托的律师利用各种
2、关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响。律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判。第三条 法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师。律师不得违反规定单方面会见法官。第四条 法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。律师因法定事由或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的，应当谢绝当事人的委托，或者解除委托代理合同。第
3、五条 法官应当严格执行公开审判制度，依法告知当事人及其委托的律师本案审判的相关情况，但是不得泄露审判秘密。律师不得以各种非法手段打听案情，不得违法误导当事人的诉讼行为。第六条 法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人，或者暗示更换承办律师，或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务，并且不得违反规定向当事人及其委托的律师提供咨询意见或者法律意见。律师不得明示或者暗示法官为其介绍代理、辩护等法律服务业务。第七条 法官不得向当事人及其委托律师索取或者收取礼品、金钱、有价证券等；不得借婚丧喜庆事宜向律师索取或者收取礼品、礼金；不得接受当事人及其委托律师的宴请；不得要求或者接受当事人及其委托律师
4、出资装修住宅、购买商品或者进行各种娱乐、旅游活动；不得要求当事人及其委托的律师报销任何费用；不得向当事人及其委托的律师借用交通工具、通讯工具或者其他物品。当事人委托的律师不得借法官或者其近亲属婚丧喜庆事宜馈赠礼品、金钱、有价证券等；不得向法官请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人送礼、行贿；不得为法官装修住宅、购买商品或者出资邀请法官进行娱乐、旅游活动；不得为法官报销任何费用；不得向法官出借交通工具、通讯工具或者其他物品。第八条 法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益。当事人委托的律师不得假借法官的名义或者以联络、酬谢法官为由，向当事人索取财物或者其他利益。第九条 法官应当严格遵守法
5、律规定的审理期限，合理安排审判事务，遵守开庭时间。律师应当严格遵守法律规定的提交诉讼文书的期限及其他相关程序性规定，遵守开庭时间。法官和律师均不得借故延迟开庭。法官确有正当理由不能按期开庭，或者律师确有正当理由不能按期出庭的，人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下，另行安排开庭时间，并及时通知当事人及其委托的律师。第十条 法官在庭审过程中，应当严格按照法律规定的诉讼程序进行审判活动，尊重律师的执业权利，认真听取诉讼双方的意见。律师应当自觉遵守法庭规则，尊重法官权威，依法履行辩护、代理职责。第十一条 法官和律师在诉讼活动中应当严格遵守司法礼仪，保持良好的仪表，举止文明。第十二条 律师对于法官有
6、违反本规定行为的，可以自行或者通过司法行政部门、律师协会向有关人民法院反映情况，或者署名举报，提出追究违纪法官党纪、政纪或者法律责任的意见。法官对于律师有违反本规定行为的，可以直接或者通过人民法院向有关司法行政部门、律师协会反映情况，或者提出给予行业处分、行政处罚直至追究法律责任的司法建议。第十三条 当事人、案外人发现法官或者律师有违反本规定行为的，可以向有关人民法院、司法行政部门、纪检监察部门、律师协会反映情况或者署名举报。第十四条 人民法院、司法行政部门、律师协会对于法官、律师违反本规定的，应当视其情节，按照有关法律、法规或者规定给予处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第十五条 对法官和律
7、师在案件执行过程中的纪律约束，按照本规定执行。对人民法院其他工作人员和律师辅助人员的纪律约束，参照本规定的有关内容执行。第十六条 本规定由最高人民法院、司法部负责解释。第十七条 本规定自公布之日起实施。试对上述规定的意义及其目的进行分析。2 案情：被告人章某，男，汉族1963 年 12 月生。1993 年因犯贪污罪被判处有期徒刑 5 年，1998 年 7 月刑满释放。现为某市一酒店承包人。章某所承包的酒店因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财物的主意。经考察，章某选定了本市个体户吴甲之子吴乙 (7 岁) 为绑架对象，并对吴乙的活动规律进行了跟踪了解。2002年 9 月 14 日上午，章某对本
8、酒店的服务员王某(女，1984 年 12 月生)说：有人欠债不还，咱们去把他孩子带来扣押, 逼其还债。王某同意。当日下午，王某将吴乙骗出。章某与工某一起将吴乙带回酒店，将吴乙关押于贮藏室内，16 时许，章某打电话给李某(女，1985 年 5 月生，系章某外甥女)，告诉她自己绑架了一个小孩，要求她帮助自己打电话给吴家勒索财物，并告知李某吴家的电话号码以及勒索 51)万元人民币和一部手机等条件，并表示事成之后必有好处。李某同意。随后一个多小时内，李某共 3 次打电话给吴家勒索财物：次日，章某赶到李某住处，再次要求李某继续打电话向吴家勒索；李某予以拒绝。而此时王某也发现章某在欺骗自己，于是跑到当地派
9、出所告发章某的罪行，并如实供述了自己的罪行，民警询问得知详情后，迅速包围了酒店，但是章某负隅顽抗，后将吴乙杀害。最后章某被逮捕?问题：根据我国刑法规定和刑法基本原理，分析本案如何定罪和量刑(量刑只需说明主要原则)。3 吴某在经过 A 地时被 A 地国家税务局，以违反税收征收管理法有关规定为由，扣留人身 24 小时。经查明，王某在 6 年前确实有过违反税收征收管理法行为。吴某被解除人身扣留后，回住所地 B 市，吴某不服 A 地国家税务局的人身扣留欲向法院起诉。问题：3 对于王某的违法行为，能否需要给予处罚?为什么? 4 吴某想先就 A 地该国家税务局的这一行为申请复议，其应当向哪个机关提出复议申
10、请? 5 如果经复议机关复议维持了原具体行政行为，其决定提起诉讼，如何确定本案的地域管辖? 6 如果经复议机关复议维持了原具体行政行为，而经人民法院审理，确认该行为违法，其是否可以就该行为提起国家赔偿请求?赔偿义务机关是谁? 7 甲为国家公务员，在国家建设项目上有一定职权。乙为其妻，无业。丙、丁、戊三人经常与乙“ 聚会” ，为了拿到项目，丙、丁、戊三人先后向乙支付“活动费”68万元。问题：请从犯罪构成的角度分析乙的行为。7 2008 年 9 月 19 日，招远公司(买方)与虹彤纺织公司(卖方)签订了一份毛呢买卖合同。合同约定，买方向卖方购买毛呢一等品 1000 件。卖方在运输过程中，不慎遇火，
11、使毛呢损坏 200 余件。对于该受损货物，买方拒不接收，并以质量不符合标准为由，拒付货款。双方发生争议，后经协商达成书面仲裁协议。事后，卖方向约定的仲裁委员会申请仲裁，而买方向人民法院提出诉讼，被法院判决不予受理。后该仲裁委员会受理了该案。在仲裁委员会受理之后，买方辩称，卖方向仲裁委员会提交的仲裁协议，未经买方同意，请求仲裁委员会决定该仲裁协议无效。问题：8 本案仲裁委员会能否受理该案?9 招远公司向法院起诉是否正确?法院的做法是否正确? 为什么?10 若仅就仲裁协议效力问题，双方各自向仲裁委员会和法院申请确认仲裁协议效力，请问由何机构进行管辖?11 若仲裁委员会确定仲裁协议有效，买方不服，欲
12、请求人民法院重新对该协议效力进行确认，可否?二、论述题12 宋某系某大学一名在校学生，因涉嫌盗窃被移交检察机关提起公诉，该检察机关认为宋某在校期间表现良好，无前科劣迹，而且犯罪情节轻微，认罪态度也较好，决定对宋某暂缓起诉，若宋某在暂缓起诉期间内表现良好，就不起诉。此决定一经作出，就引起各方面的强烈反映。其后，又有一些地方的检察机关采取的暂缓起诉。对此措施，有人赞成，有人反对，反对的主要理由是：违反了法律公平原则，是一种新的“刑不上大夫思想 ”；违反了有罪必罚原则，放纵了犯罪。请你谈谈对该检察机关所采取的暂缓起诉的认识。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严
13、谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 8001000 字。三、选答题13 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。
14、3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 182 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1若干规定打破目前法官和律师之间存在的非正常的关系，破除一些法官和律师之间存在的“亲密关系” ，在两者之间形成 “隔音空间”，使得法官和律师之间保持适当的距离。2在法官与律师之间，应当建立起一种彼此尊重、平等合作、相对独立、互相监督的良性互动关系，以共同促进司法公
15、正，维护司法权威。然而，目前法官与律师间关系之现状却令人忧虑；法官与律师难以实现规范、有序的业务沟通；个别法官、律师受利益驱动，不遵守职业道德，存在着一些非正常关系或者说“幕后交易” ，有的甚至存在着行贿受贿、枉法裁判等现象，这不仅损害了当事人的合法权益，加深了法官与律师间的互相利用与互相损贬，更弱化了社会公众对司法公正与司法权威的尊重与信任。若干规定，规范了法官与律师双方的行为，有利于解决法官、律师间存在的问题。3法官与律师都是法律职业共体的成员，双方地位平等、职责不同。这个规定将法官与律师的关系摆在保证司法公正的高度，说明律师与法官地位是平等的，同等重要，律师的作用不容忽视。现在当事人打官
16、司最看重的就是律师与法官是否有“关系”，至于律师水平可以忽略不计，使律师执业相当艰难。这个规定如果确能实施，也给律师松了绑，免除了律师搞“关系” 之苦，踏踏实实做律师业务。4要纯洁法官与律师的关系，决不仅仅是律师、法官个人职业道德、法律素养范围内的事情，也不是一蹴而就的事情，而是一个系统工程，需要社会公众、法院、司法行政部门、法官、律师的共同努力，才能有效解决。5在司法实践中，律师的权利常常受到侵害等，但法官的权利很少受到侵害，最起码律师很难侵害法官的权利。在规定中没有提及律师在诉讼中权利受到侵害怎么办的问题，而这个问题是法官与律师的关系中重要的一环。2 【正确答案】 章某构成绑架罪，王某构成
17、非法拘禁罪，李某构成绑架罪。就共同犯罪而言，章某和王某不构成绑架罪的共同犯罪，因为章某并没有告诉王某拘禁吴乙的真实目的，故他们的犯罪故意之内容并不相同，不能作为共犯处理。章某和李某则构成故意绑架罪的共同犯罪，二人具有共同的犯罪故意和共同的行为(分工行为) ，故章某与李某属于共同犯罪情形，其中章某属于该绑架罪的主犯李某属于绑架罪的从犯。就犯罪的形态而言，章某与李某的绑架罪均属于既遂。李某虽然后来拒绝了章某的要求，由于绑架罪是行为犯，一旦以勒索财物为目的实施了绑架他人的行为并将被害人实际控制起来，就构成既遂，至于是否实现了勒索财物的目的并不影响本罪的既遂。而干某的非法拘禁罪也属于既遂。原闲在于非法
18、拘禁罪是行为犯，只要行为人实施门法拘禁的行为即是既遂。同时，王某自动去派出所报案，如实供述自己罪行的行为也不构成犯罪中止，原因在于王某的非法拘禁罪已经既遂。但是王某的该行为可以作为自首情节在量刑时予以考虑-2就量刑原则而言章其在刑满释放之后的 5 年内犯绑架罪，属于累犯，依法应从重处罚；章某在绑架罪的共同犯罪中是主犯；章某在绑架中杀害人质，依法应判处死刑。李某犯罪的时候不满 18 周岁，依法匝当从轻或者减轻处罚；同时，李某属于绑架罪共犯中的从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。王某犯罪时不满18 周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；王某自动去派出所报案并如实供述自己的罪行，是自首；工某协助司法机关
19、抓获犯绑架罪行的章某，由于王某和张某不构成共同犯罪，故王某揭发章某绑架罪行并协助司法机关抓获张某的行为是立功，且章某的罪行可能被判处无期徒刑之上，故是重大立功。自首又有重大立功表现的，依法应该从轻或者减轻处罚。3 【正确答案】 不能予以处罚，因为违反税收法律法规的行为，如果 5 年内没有发现不再给子行政处罚。【试题解析】 法条依据是，行政处罚法第 29 条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”税收征收管理法第 86 条：“违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，
20、在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。”4 【正确答案】 向 A 地国家税务局的上一级主管部门申请复议。 (1 分，答出本级人民政府的，本小题一律不给分)国税属于实行垂直领导的行政机关，对他们的具体行政行为不服的，只能向上一级主管部门申请行政复议。【试题解析】 行政复议法第 12 条：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”5 【正确答案】 A 地国家税务局所在地、吴某
21、户籍所在地、吴某住所地 B 市、被限制人身自由地人民法院均有管辖权。本案属于限制人身自由的具体行政行为，因此上述地方都有管辖权。(2 分，答出复议机关所在地人民法院也有管辖权的，本题最多得 1 分)行政诉讼法第 17 条：“行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”第 18 条：“ 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”第 25 条：“ 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持
22、原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关做出同一具体行政行为的，共同做出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”行诉解释第 9 条：“行政诉讼法第十八条规定的原告所在地，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对
23、上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。”依此，做出原具体行政行为的 A 地国家税务局即被告所在地有管辖权，而复议机关因为没有改变原具体行政行为，因而不成为被告，其所在地人民法院也就不能因此而获得管辖权；依据司法解释，原告吴某的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地对本案均有管辖权。6 【正确答案】 吴某有权要求国家赔偿，赔偿义务机关应当是 A 地国家税务局。【试题解析】 国家赔偿法第 3 条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人
24、身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第 7 条：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。法律、法规授权酌组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为
25、赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。”第 8 条：“经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”题中，A 地国家税务局对吴某的限制人身自由的具体行政行为已经由人民法院确认为违法，按照第 3 条第 2 项的规定，应当属于行政赔偿的范围，因而吴某有权要求国家赔偿。而该侵犯吴某
26、人身自由的具体行政行为是 A 地国家税务局做出，复议机关也没有加重侵权行为，A 地国家税务局为赔偿义务机关。7 【正确答案】 乙的行为在我国的实践中依受贿罪的共犯论处，但是这种处理到目前为止，尚缺乏相应的法律依据和理论。犯罪构成是刑法的主要理论之一，它是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。犯罪构成具有法定性、主客观同一性和社会危害性。根据刑法理论的通说，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观要件。我国刑法第 385 条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财
27、物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。第 388 条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪处。这是我国刑法关于受贿罪规定，其中包括经济受贿和斡旋受贿等以受贿罪处的情形。受贿罪侵犯的客体是国家机关的声誉和国家工作人员职务行为的廉洁性。客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿有两种基本形式，一是利用职务上的便利，索取他人财物，即索贿；二是利用职务上的便利非法收受他人财物，为他
28、人谋取利益的。受贿罪的主体是特殊主体，是国家机关工作人员。受贿罪的主观方面是具有受贿的故意。国家机关工作人员的家属能不能单独成为受贿罪的主体，我国法律中未有明确规定。在国外的刑法理论中，将之称为“身份共犯” ，将其归为适格主体的共犯。我国最高人民法院曾做出过一个关于贪污罪和盗窃罪的司法解释，规定公务员的家属与公务员一同犯罪的，作为公务员的共犯论处。但这一规定对公务员的其他犯罪是否有约束力，亦没有相关的说明。且我国刑法已废除了类推的适用，因此，只以犯罪构成的理论来看，公务员的妻子不构成犯罪。但是现实中这种犯罪比比皆是，事实上大家都不作任何考虑地认为这种行为构成了犯罪，主要是认为其社会危害性极其严
29、重，具有可惩罚性。由此可见，犯罪构成的理论对于是否构成犯罪，还需要进一步地完善，或者我国法律在一些特定的犯罪中应该给予特别的规定。【知识模块】 仲裁协议8 【正确答案】 仲裁委员会受理本案正确，因为有书面、合法的仲裁协议存在。【知识模块】 仲裁协议9 【正确答案】 招远公司不能向法院起诉。根据“或裁或审” 的原则存在有效的仲裁协议就不应该起诉。法院应当不予受理但不予受理所适用的文书应当为裁定。本案法院运用判决方式错误。【知识模块】 仲裁协议10 【正确答案】 若一方向仲裁委员会，另一方向法院申请确认仲裁协议的效力，则由人民法院进行管辖。【知识模块】 仲裁协议11 【正确答案】 不可。法院只有在
30、仲裁委员会未对协议效力进行认定时，方有权管辖；若仲裁委员会已认定仲裁协议效力则无论该认定如何，已为终局戟判，根据“或戟或审 ”原则。人民法院应当尊重仲戟委员会的认定不得重新进行认定。【知识模块】 仲裁协议二、论述题12 【正确答案】 我们认为那种反对暂缓起诉的理由是不能成立的。尽管我国法律规定，公民在法律面前一律平等是我国公民的一项基本权利，也是我国法的适用的一项基本原则。但公平有实质公平与形式公平之分，我们更需要那种考虑案件的个别情况，在坚持法律基本原则的前提下，对不同的人在法律许可的范围内，允许一定灵活性的实质的公平。虽然从有罪必罚的角度看，罪责刑必须相一致。犯罪与刑罚之间有着必然的联系，
31、但是我国刑法也明确规定了如果犯罪情节轻微，有悔改和立功表现的，不具有社会危害性和人身危险性的犯罪人也可免予处罚。如刑法第 13 条。这一条说明司法机关有一定的自由裁量权。从各国关于刑罚的合理性规定和我国司法实践来看，暂缓起诉也有其合理性。首先，暂缓起诉有利于挽救犯罪人。暂缓起诉是公诉机关行使的一种自由裁量权，是对符合一定条件的犯罪嫌疑人暂时不起诉，但又保留起诉的可能性，犯罪嫌疑人能否最终被公诉机关起诉，在于犯罪嫌疑在暂缓起诉期内是否有改过自新，不再犯罪的表现。我们认为，这项措施的实施，能够很好地起到挽救犯罪人的作用，尤其是对未成年人和一些刚刚步入社会的失足青年，可以更有效地促成他们重新回归社会
32、失足，遵纪守法。同时，暂缓起诉也能以一种非刑罚的方法起到惩治和预防犯罪的效果，实现刑罚方法与犯罪形式的相适应，合理适度。而且，这种赋予检察官一定限度内的自由裁量权的司法制度，也符合与国际刑事司法制度接轨的潮流，有利于保障人权，提高诉讼整体效率，实现个案公平。当然，暂缓起诉作为一种诉讼制度，应当由有权的立法机关以法律形式予以规范，从而保证该项制度建立在科学、严密、公平的程序基础之上。三、选答题13 【正确答案】 (一) 民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正
33、的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“ 有的放矢 ”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违
34、法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。 所以，民意与“ 以事实为依据，以法律为准绳 ”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳” 则更多的是从技术层面关注法律上的事实。(二)当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二
35、，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度
36、，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维
37、中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。(三)我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可
38、以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公
39、正效果。正如美国著名法官卡多佐(Cardozo) 所指出的， “规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”。我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法律渊源在司法裁判中的作用。因此，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究是个明智之举。民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意
40、，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在 2005 年 9 月 5 日的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为，应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确” 裁判结论的“自动售货机 ”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社
41、会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。
