1、国家司法考试（卷四）模拟考试 184 及答案与解析一、分析题1 案情：王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于 1995年生有一子王小甲。王甲于 1999 年 5 月遇车祸身亡。王某于 2000 年 10 月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋 6 间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6 间房屋暂时由次子王乙使用。2000 年 11 月，王乙与曹某签订售房协议，以 12 万元的价格将该 6 间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款 5 万元，并答应 6
2、 个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以 15 万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以 18 万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。2001 年 5 月，曹某应向王乙支付 7 万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款 5 万元，因曹某与赵某系亲戚，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于 2001 年 4 月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。问题：1 王某过世后留下的 6 间房屋应由哪些人分配?各自应分得多
3、少? 为什么?2 王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么?3 曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何?4 如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持?为什么?不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。5 如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持?为什么 ?6 能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。7 如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持?为什么 ?8 2000
4、 年底，中国 A 公司与国外 B 公司签订粮食买卖合同并支付了全部货款。2001 年 1 月，当 C 公司货轮将买卖合同项下的货物运抵中国港口时，某公安厅所属的海警支队以该批货物在该港的存放和装船数量有问题为由将船及货物扣押。1月 20 日，海警支队将该批货物以市场价格的 60%予以变卖，得货款 2400 万元，随后放走了 C 公司货轮。此后，A 公司多次要求海警支队处理此案，均遭拒绝。问：8 海警支队扣押变卖货物后对 A 公司负有何种义务 ?A 公司能否就此提起诉讼? 9 C 公司是否有权就货轮被扣行为提起诉讼?被告是谁 ?10 A 公司于 2002 年 9 月就扣押行为提起诉讼，法院应否受
5、理 ?为什么?11 A 公司能否直接向法院提起行政赔偿诉讼?为什么?12 被告人孙洪刚，男，23 岁，工人。被告人孙洪刚于 1998 年 8 月 11 日下午 3 时许，驾摩托车载一人经某市南环路时，恰遇被害人杨亦军(时年 21 岁)也驾驶另一辆摩托车经南环路口向西行驶。孙洪刚一时性起，驾车跟上，并超速超过杨的摩托车，然后减速。当杨的车加快时，孙的车也加快，杨的车速减慢时孙的车也减慢，故意压着杨的车行驶。当两车行驶到某一路段时，被告人孙洪刚突然向右偏驶，致杨的车前轮撞到孙的车后轮右侧的消声器上，使杨的车失去平衡，连人带车向左跌倒，造成杨的头部撞向路边巨石，血流不止。被告人孙洪刚回头一看，发现情
6、况不对，立即将杨亦军送到医院，但经抢救无效死亡。经某交警队管理科鉴定，此次事故双方均有责任。孙、杨二人均违反了交通规则，但孙应负主要责任，杨对事故的发生也负有一定的责任。该案经某区人民检察院审查起诉，于同年 10 月 27 日向同级人民法院以被告人孙洪刚构成故意伤害罪提起公诉，并向人民法院移送了本案的所有卷宗材料以及证据，被害人杨亦军的父母同时提起附带民事诉讼。某区人民法院对案件进行审查后，决定于 11 月 9 日开庭审理。1998 年 11 月 4 日，某区人民法院书记员高明向被告人孙洪刚送达了起诉书副本，并告知被告人可以委托辩护人。孙洪刚提出已委托正大律师事务所江朋律师担任自己的辩护人，现
7、在要追加自己的高中同学李彤担任辩护人，高明说：“他与你有利害关系，不能担任你的辩护人。”孙表示同意。1998 年 11 月 7 日上午，该人民法院向同级人民检察院送达了出庭通知书，告知开庭的时间地点，以便人民检察院派员出庭支持公诉。并由书记员高明向被告人孙洪刚的辩护律师江朋下达了传票，传唤其于开庭时间到庭参加辩护。但是，11 月 8 日，被告人孙洪刚因急性阑尾炎手术住院，无法到庭。某区人民法院认为该案所有卷宗材料已经主审法官审阅，况且被告人也委托了辩护人，遂决定在被告人缺席的情况下开庭审理案件。1998 年 11 月 9 日上午 8 时半，该人民法院书记员高明从办公室出来，一手拿着有关案卷材料
8、、笔录纸等，一手拿着刷有浆糊的公告，该公告的内容是：“被告人孙洪刚故意伤害案于 1998 年 11 月 9 日上午 9 时在本院第二审判庭开庭。”高明先走出大门，将公告贴在法院门口右侧的布告栏内，然后走进法庭，于当日上午 9 时准时开庭。1998 年 11 月 9 日某区人民法院经审理，认定被告人孙洪刚犯交通肇事罪，判处有期徒刑 2 年，并赔偿被害人杨亦军家属所有经济损失。收到判决书后的第 2 天，被害人杨亦军的父母认为一审判决对被告人量刑过轻，于是直接向某市中级人民法院提起上诉。某区人民检察院也认为被告人孙洪刚的行为构成故意伤害罪，一审判决适用法律有错误，定性不准，量刑不当，于 11 月 1
9、6 日直接向某市中级人民法院提起抗诉，并将抗诉书抄送上一级的某市人民检察院。某市人民检察院经审查后，认为原审人民法院的判决并无不当，某区人民检察院的抗诉不当，便于 11 月 20 日向某市中级人民法院撤回抗诉，并通知某区人民检察院。但某市中级人民法院根据被害人的上诉决定适用第二审程序于 12 月 2 日公开审理此案，并于 11 月 23 日通知某市人民检察院，要求检察院派员出庭支持公诉。某市人民检察院认为法院未及时通知其查阅案卷，故拒绝出庭。某市中级人民法院经书面审理查明：被告人孙洪刚与被害人杨亦军两家过去合开钟表店时有过矛盾，事发前，杨亦军曾写匿名信揭发孙洪刚是流氓，有强奸妇女的问题，此次孙
10、洪刚在路遇杨亦军后，即产生报复念头，并造成杨亦军伤害致死。因此，直接作出判决，撤销某区人民法院的一审判决，被告人孙洪刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑 6 年，并赔偿杨亦军家属所有经济损失。问题：请问本案的诉讼程序存在哪些问题? 13 案情：隋某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2006 年 4 月，隋某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品，共计价值 80 多万元。之后，隋某将该批家电产品销售给了本市五金交化公司。电器商场董事会得知此事后，认为隋某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，隋某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成隋某取消该合同，而将
11、该批家电产品由电器商场买下。五金交化公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于隋某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交化公司无关。双方争执不下；遂诉至人民法院。法院查明，隋某曾于 2006 年 1 月违反章程擅自决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保；于 2006 年 3 月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。问题：13 隋某买卖家电的行为是否合法?为什么?14 电器商场的主张有依
12、据吗?为什么?15 对隋某买卖家电的行为应如何处理?16 对隋某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理?17 隋某卖小轿车给电器商场的行为是否有效?为什么? 还可以对隋某追究何种法律责任?17 案情：某市发展中心甲与该市物资有限公司乙签订房地产买卖契约，将位于该市丙区的房屋转让于甲。该市中级人民法院在执行乙公司与该市合作银行的民事判决时，向丙区房屋登记办公室下达了“停止办理乙公司的房屋产权转移手续” 的协助执行通知书。期间，甲向该市房管局提出核发房产证的申请，经房管局审核领取了房屋所有权证。其后甲凭借房屋所有权证将房屋作抵押从银行丁处贷款用于经营活动。后该市中院向房管局送达司法建议书，建
13、议房管局撤销甲、乙交易过户手续，注销甲的房权证，恢复到法院查封时状态。房管局经调查依法撤销了甲、乙房屋买卖手续，注销了甲的房屋所有权证。18 甲对房管局的行为是否具有原告资格?19 银行丁作为抵押权人对于房产局的注销房产证行为是否具有原告资格?20 甲向法院提起行政诉讼后被法院裁定不予受理，理由是未经行政复议程序。法院的行为是否正确? 为什么 ?21 甲认为丙区房屋登记办公室的不作为行为是造成自己损失的直接原因，决定对其提起诉讼，其请求能否获得支持?22 房产局发放房产证、注销房产证的行为是否合法?23 法院应当如何判决? 甲是否有权获得国家赔偿 ?二、论述题24 实体真实与正当程序、控制犯罪
14、与保障人权是各国刑事程序所追求的价值目标，也是贯穿于刑事程序始终的时常发生利益冲突的矛盾方面。在英美法系国家及大部分大陆法系国家的刑事诉讼程序中，都确认了“任何人不必自我归罪” 的原则，即任何人都没有协助证明自己实施了犯罪行为的义务，侦控机关不得强迫任何人负此项义务。同时，公民权利和政治权利国际公约规定，受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言，或者被强迫承认犯罪。我国刑事诉讼法虽然没有明确规定“任何人不必自我归罪 ”的原则，但规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，也在一定程度上体现了这个原则。不过，我国刑事诉讼法中也规定，犯罪嫌疑人有“如实供述的义务” ，即侦查
15、人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。请围绕“不必自我归罪原则与如实供述义务” 来谈谈你的看法。答题要求：(1)在分析、比较、评价的基础上。提出观点并运用法学知识阐述理由；(2)说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)字数不少于 500 字。三、选答题24 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。25 甲题：案情：2006 年 4 月 21 日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云路
16、163 号广州市商业银行 ATM 机故障，进行恶意提款。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款 171 笔，合计 17.5 万元；郭安山则取款 1.8 万元。同年 11 月 7 日，郭安山向公安机关投案自首并全额退还赃款 1.8 万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪。而潜逃 1 年的许霆，于 2007 年 5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007 年 11 月 6 日许霆经广州市中级人民法院审理后认为，被告许霆的行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所
17、得 17.5 万元归还广州市商业银行。2008 年 1 月 9 日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008 年 2 月 22 日，“ 许霆案 ”在广州市中级人民院再次开庭审理。在开庭审理过程中，控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激烈的辩论，争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM 机算不算金融机构?3 月 31 日下午广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑 5 年，罚金 2 万元，追讨其取发的 173826 元。此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云指出，当前广东正处于社会转型期，社
18、会结构、思想观念都存在很大变化。“许霆案 ”成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长说，“ 许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。同时姜兴长表示，最高人民法院将研究“许霆案” 暴露出的法律问题。请谈谈对此案例的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。26 乙题：“在人类法律制度的发展史上，实体法和程序
19、法原本不是合体并存的。不管是中国古代的法经、唐律，还是西方古罗马的十二铜表法、中世纪的加格林纳法典都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是近代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。”“罗马十二铜表法 的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。”作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2说
20、理充分，逻辑严密，语言流畅，表达准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 184 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 张某、王乙、王小甲。其中，张某分得 4 间，王乙、王小甲各分得 1 间。因该 6 间房屋系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的 3间，余下 3 间在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下 3 间房屋中张某、王乙、王小甲应各分得 1 间。【试题解析】 继承法第 26 条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所
21、有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”第 10 条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承”第 11 条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”根据以上规定，6 间房屋应先分出 3 间归张某所有，余下的 3 间作为王某的遗产在第一顺序继承人之间平均分配。值得注意的是，由于王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。 因此余
22、下的 3 间由张某、王乙、王小甲各分得一间。 2 【正确答案】 有效。该 6 间房屋虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。【试题解析】 在我国，继承开始后，遗产分割前，两个或两个以上的继承人对其都享有继承权的遗产，属于共有财产。民通意见第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”但本题的转让协议已经其他共有人同意，应当认定为有效。3 【正确答案】 某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。【试题解析】 在我国，房屋买卖合同有效成立和产权过户登记是房屋产权转移的
23、生效要件。登记是房屋产权转移的必要条件，而非房屋买卖合同的生效要件。房屋买卖合同只要具备书面形式、行为主体适格、意思表示真实、不违反社会公共利益等合同的一般生效要件，即为有效成立。故曹某与朱某、钱某签订的协议均为有效。4 【正确答案】 不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。【试题解析】 经上题分析，房屋办理过户登记是房屋产权发生转移的必要要件，曹某与朱某签订的房屋转让协议虽然已生效，但因未办理过户登记手续，因而朱某未取得房屋的产权，而只能根据合同法的规定要求曹某承担违约责任。5 【正确答案】 能。根据合同法的规定，债
24、务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。6 【正确答案】 本题考点为债权人的撤销权。合同法第 74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权 A 造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”因此，王乙的撤销请求能得到支持。7 【正确答案】 不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。【试题解析】 本题考点为债权人的代位权的行使。合同法第 73 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权 A 造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务 A 自身的除外。
25、代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本题中车祸致人损害赔偿金属于“专属于曹某自身的债权”，故王乙不能要求以自己的名义代位行使。8 【正确答案】 海警支队扣押、变卖货物的行为造成了对 A 公司财产权的侵害，应当全额赔偿对 A 公司因此而造成的直接损失，即应赔偿全部货款。 A 公司能够就此提起行政诉讼，要求确认该扣押及变卖行为违法，并赔偿因此而造成的损失。9 【正确答案】 C 公司有权就货轮被扣行为提起行政诉讼，要求确认扣押货轮行为违法。被告是海警支队所属的公安厅。10 【正确答案】 A 公司于 2002 年 9 月就扣押行为提起的诉讼，法院不应受理。因
26、为直接向法院提起诉讼的行政案件，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；即使由于行政机关未告知当事人诉权或起诉期限而致使当事人逾期起诉的，逾期期间也不得超过一年。11 【正确答案】 A 公司不能直接向法院提起行政赔偿诉讼。因为本案的情形不属于可以直接向法院提起行政赔偿诉讼的情形，A 公司可以在起诉期限内在提起确认行政行为违法的诉讼的同时提起行政赔偿诉讼，也可以在法定的申请赔偿期限内请求赔偿义务机关先行处理。12 【正确答案】 1人民检察院向人民法院移送案件的所有卷宗材料以及证据是错误的。现行刑事诉讼法将检察机关向人民法院移送的案卷材料限制在四个方面：一是起诉书；二是证据目录；三是证人名单
27、；四是主要证据的复印件和照片。2人民法院应当至迟在开庭 10 日以前将人民检察院的起诉书副本送达被告人。本案中某区人民法院决定于 1998 年 11 月 9 日开庭，那么至迟应当在 1998 年 10月 29 日以前将起诉书副本送达被告人，因此于 1998 年 11 月 4 日才将起诉书副本送达被告人违背了刑事诉讼法的规定。据此，人民法院应当将开庭时间顺延至1998 年 11 月 14 日以后进行。3人民法院书记员高明以孙洪刚的高中同学李彤与其有利害关系为由，不允许其追加李彤为自己的辩护人是错误的。因为根据我国刑事诉讼法第 32 条的规定，每个被告人可以委托一至二名辩护人，下列的人可以被委托为
28、辩护人：(一)律师；(二 )人民团体或者被告人所在单位推荐的人；(三)被告人的监护人、亲友。当然，正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人、与本案犯罪事实有牵连的人以及担任本案的证人、审判人员、侦查人员、检察人员、翻译人员、书记员、鉴定人的，不得担任本案的辩护人。李彤不属于上述情况，他作为被告人孙洪刚的亲友，完全可以担任被告人的辩护人。41998 年 11 月 7 日，人民法院才向人民检察院送达出庭通知书，违反了刑事诉讼法关于人民法院应当于开庭 3 日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院的规定。如果人民法院决定于 1998 年 11 月 9 日开庭，那么通知人民检察院的时间应当在1998
29、 年 11 月 6 日以前，5书记员高明向孙洪刚的辩护律师江朋下达传票的做法是错误的。因为根据我国刑事诉讼法的规定，只有对当事人才能下达传票进行传唤，辩护人属于当事人之外的其他诉讼参与人，应当使用出庭通知书。而且通知辩护人出庭的时间也必须在开庭 3 日以前。就本案来说，应当在 1998 年 11 月 6 日以前将出庭通知书送达被告人的辩护人江朋律师。6根据刑事诉讼法的规定，对于公开审判的案件，应当在开庭 3 日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭的时间和地点。人民法院决定于 1998 年 11 月 9 日开庭审理本案，其先期公告时间应该在 1998 年 11 月 6 日以前。本案中当天开庭，当天
30、公告的做法是不符合审判公开原则的。7根据我国刑事诉讼法第 180 条的规定，我国刑事第二审程序中有权提起上诉的人员限于以下三种：其一，被告人、自诉人和他们的法定代理人。他们可以根据自己的意愿独立行使上诉权；其二：被告人的辩护人和近亲属。他们不具有独立的上诉权，而有条件地享有上诉权。即在征得被告人同意后，可以提出上诉；其三，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。他们并没有完全的上诉权，其上诉的内容范围受到限制，只有权就一审裁判中的附带民事诉讼部分提出上诉，这一上诉不需要征得他人同意，但无权涉及刑事裁判部分。公诉案件的被害人没有上诉权，因此某市中级人民法院根据被害人杨亦军父母的上诉适用第二审程序审理
31、刑事案件是错误的。8某区人民检察院直接向某市中级人民法院提起抗诉不符合刑事诉讼法的规定。我国刑事诉讼法第 181 条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”由此可知，人民检察院提起抗诉时，应当向上一级人民法院提出。但是在具体的诉讼程序中，我国刑事诉讼法第 185 条第 1 款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。”因此，本案中，某区人民检察院直接向某市
32、中级人民法院提起抗诉是不合法的，应当通过原审人民法院提出抗诉书。9我国刑事诉讼法第 188 条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭 10 日以前通知人民检察院查阅案卷。”本案中，某市中级人民法院决定适用第二审程序于 12 月 2 日公开审理此案，却于 11 月 23 日通知某市人民检察院，要求检察院派员出庭支持公诉。法院没有提前 10 日通知人民检察院查阅案卷，这当然是错误的。但人民检察院以错对错，拒绝出庭支持公诉也是违法的，不仅违背了刑事诉讼法第 188 条的规定，也违反了公检法机关“分工负责、互相配合、
33、互相制约”的刑事诉讼原则。其补救做法是，人民法院将开庭日期推迟，以便人民检察院有足够的时间阅卷，做好出庭的准备工作。10某市中级人民法院在人民检察院不出庭的情况下，经书面审理直接作出判决的做法也是不合法的。我国刑事诉讼法第 187 条第 1 款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”这一条款规定了第二审法庭审理的方式有两种：一是开庭审理；二是不开庭审理。我国刑事诉讼法明确规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭
34、审理，即传唤当事人和其他诉讼参与人到庭，进行法庭调查和辩论，然后评议、判决。这是一般原则，在该原则下又作了一项灵活性规定，即合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理的人意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。也就是说，对犯罪事实清楚、证据确凿的案件，可以通过审查询问的方式进行审理，这种审判方式以全面审阅案卷为主，以讯问被告人，征求辩护人、诉讼代理人意见为辅，它是一种介于书面审与开庭直接审理之间的审判方式。它既可以弥补书面审理的不足，又可以减少开庭审理带来的一些实际困难，有利于提高工作效率，保证办案质量。当然，在这种情况下，第二审人民法院也可以开庭审理。本案的部分关键事实是在二审
35、程序中才予以查明的，因而某市中级人民法院应当采取开庭审理的方式作出判决。那种在公诉人不到庭的情况下，以书面审理的方式直接作出判决的做法显然是不合适的。13 【正确答案】 不合法。因为隋某买卖家电的行为违反了公司董事、高管的竞业限制义务。依我国公司法第 149 条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：“(一 )挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三 )违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会
36、或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为已有；(七)擅自披露公司秘密；(八) 违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”隋某的行为违反了公司法第 149 条第 1 款第(5)项关于董事、高管竞业限制义务的规定，因而隋某的行为是违法的。14 【正确答案】 无法律依据。本案中，隋某为百货公司购买家电，又售给五金交化公司，该买卖是在百货公司与五金交化公司之间进行的，双方的合同是由双方意思一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合同。公司法规
37、定董事、高管负有竞业限制义务，这是公司与董事、经理之间的规则，也可以说是内部规则，如果董事、高管违反上述义务，就应按公司法的规定承担责任。但是公司法并没规定董事、高管的竞业行为无效。因此不能因王某违反竟业限制义务而认定其竞业行为本身为无效民事行为，并进而认定该合同无效。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据。15 【正确答案】 应将隋某所得收入归电器商场所有，如果公司因此而受有损失，还可以要求隋某赔偿损失。根据公司法第 149 条第 2 款的规定，董事、高级管理人员违反竞业限制义务所得的收入应当归公司所有。因此，隋某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归公司所有。根据公司法第
38、 150 条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如果因隋某的竞业行为而使公司的利益遭受损害的，公司还可以要求其赔偿损失。16 【正确答案】 可做以下处理：(1)根据具体情况确定该担保的效力。第一，如果债权人在担保合同中属于善意当事人，则应当按照“表见代表” 方式来处理，即在确认担保合同有效的前提下，追究越权代表公司的董事或高级管理人员的法律责任。第二，如果债权人对担保合同成立存在过错，即明知对方属于董事、高级管理人员越权代表公司的行为，但仍然与其确立了担保关系，担保合同就应当属于无效合同。(2)隋某因担保所得收
39、入归电器商场所有。公司法第 149 条第 2 款规定，公司可以将行为人违反该项义务行为获得的收入收归公司所有。(3)由隋某赔偿电器商场损失。如果违反该项义务的行为给公司造成损失，则应依照公司法第 150 条的规定，由从事该行为的董事、高级管理人员承担赔偿责任。17 【正确答案】 无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易限制的义务。根据公司法第 149 条第 1 款第(4)项规定，本案中由于没有股东大会的同意，并且也没有章程的规定，所以该自我交易行为是不合法行为。并且由于董事在交易中并非善意，所以可以主张该行为无效。我国公司法对违反限制自我交易义务的行为规定了两项民事责任，具体为：第一，归
40、人责任，即依照公司法第 149条第 2 款的规定，公司可以将董事、高级管理人员违反该项义务行为获得的收入收归公司所有。第二，赔偿责任，即依照公司法第 150 条的规定，如果董事、高级管理人员违反该项义务的行为给公司造成损失，则应承担赔偿责任。本案中可追究隋某上述两项责任。18 【正确答案】 甲对房管局的行为具有原告资格，有权对房产局颁发房产证、注销房产证的行为提起行政诉讼。19 【正确答案】 银行丁对于房产局的注销房产证行为不具有原告资格。20 【正确答案】 法院以甲未经行政复议程序为由不予受理是错误的。房产局颁发房产证的行为属于行政确权行为，不适用行政复议前置。21 【正确答案】 法院不予支
41、持甲对房屋登记办公室不作为所提起的诉讼请求。22 【正确答案】 房产局发放房产证的行为违法，注销房产证的行为合法。23 【正确答案】 由于房产局发放房产证的行为违法，注销房产证的行为合法，法院应当维持注销房产证的行为，确认颁发房产证行为违法。据此，甲有权获得国家赔偿。二、论述题24 【正确答案】 不必自我归罪原则与如实供述义务在建设社会主义法治国家的今天，保护刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利越来越被人们所重视，“不必自我归罪原则”就是其中之一。但受到我国自身国情的影响，“ ：不必自我归罪原则”与“如实供述义务 ”这两个看似矛盾的原则仍然在我国的刑事诉讼法中共存。我认为，“不必自我归罪原则 ”
42、在我国的刑事诉讼法的存在是基干程序正当性和保障公民基本权利的考虑；而“ 如实供述义务 ”在我国的刑事诉讼法的存在是出于发现案件真实、打击犯罪的需要。两者是对立统一的关系。“不必自我归罪原则” 更多地体现一种程序公正，而“ 如实供述义务 ”更多地体现一种实体公正。程序公正与实体公正两者具有内在的一致性：第一，程序公正与实体公正的终极目标是一致的，都追求纠纷的公正解决；第二，实体公正的实现依赖于程序公正的保障。所以，“不必自我归罪原则”和“如实供述义务”追求的目标都是实现社会正义。程序公正与实体公正由于各自本身的目的价值与形式价值存在一定差异，可能会发生价值冲突的情况。此时，应当坚持程序优先的价值
43、选择方案，即在无法兼顾实体公正与程序公正的前提下，程序公正的实现具有优先性，有限的资源配置应当首先致力干实现程序公正。在实际的刑事诉讼过程中，由于“如实供述义务” 的存在，极易导致在办案过程中出现刑讯逼供的情况。而“ 不必自我归罪原则 ”则保证控辩双方诉讼程序上的公平实现程序上的正义，防止刑讯逼供，减少人们所受到的不，公正审判和冤案的发生一定程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权。所以当两者发生冲突时，我们应该以“不必自我归罪原则 ”为优先。但是， “不必自我归罪原则”与中国法律传统互不相容。按照中国的传统观念，法律的功能或作用是维护社会正义，其精神实质是更加追求实质正义，保证“ 有罪必惩 ”。
44、而“不必自我归罪原则”则可能因为无法取得口供使真正的罪犯逍遥法外，这可能是有深厚传统意识的国人所接受不了的。同时，由于我国目前正处于社会转型时期，治安形势非常严峻，而我国现阶段的侦查技术、侦查设备还比较落后。“ 如实供述义务 ”在一定程度上仍起到有效打击犯罪的作用所以其在一段时期内的存在也是符合我国现有国情的。综上所述，在现有的国情下，“不必自我归罪原则 ”与“如实供述义务”在我国刑事诉讼法中的并存是有其合理性的。我认为，随着我国法治社会进程的推进程序正义优先的原则会越来越受到尊重。【知识模块】 刑事证据三、选答题25 【正确答案】 甲题范文：我想从法与社会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的
45、一般关系是：(1)法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引导着法的实施司法的方向。同时，“许霆案” 引起社会广泛关注，必将推动立法者对此案暴露出的法律本身存在的问题加以修复。(2)法律可以调整社会，因为法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。“许霆案” 从案发到判决，就是法的实施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律，即在以人为本的科学发展观指导下建立起保障自由、平等、体现公平和正义以及保护人权等的法律，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。程序内容完善是指
46、法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)，不矛盾性 (法律不得相互矛盾)、法的可操作性、法的稳定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为：(1)不是概括性的规范，不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面。(2)法由人创制，会存在某种不合理、不科学之处。(3)法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案” 就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法律，尽可能做到各种行为都有法可依；另一方面，必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说，“徒法不足以自行”，就是在讲法的作用的
47、局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充分发挥对社会的调节作用。26 【正确答案】 乙题范文：程序价值重要性之我见程序法和实体法两者在法律的进程中是相辅相成、互为促进豹，而且在一定程度上，程序法要重要于实体法，因为程序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。首先，我们之所以重视法律中的程序，是因为程序法的公正是法律公正的必要条件，它是维护社会正义的最后一道屏障；是体现社会正义的窗口。程序的存在，使得每个人都必须按程序办事，人的恣意行为得到了控制，社会秩序得到了维护
48、，这也是法律程序的基础价值。其次，公正法律程序能达到一定程度的形式合理性和形式正义。因为实质正义本身是一个很难界定的抽象范畴，由于社会价值观念的不断变迁，法律实施过程中存在的偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况，所以使得真正的实体争议很难如期实现。而只要法律行为的程序具有正当性、合理性，行为的结果就应视为正当和合理，也就造就了一种为大众认可的形式正义。同时，公正法律程序保障了所有参加诉讼的人的权利，限制了国家权力的滥用。使得通过程序所得出的结果更加合理，更加能被当事人接受。再次，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。没有时间限度的正义保护是不必要的，也是不可能的。法律所保护的永远只能是特定时
49、间内的实体权利；法律也没有永远的责任，超过了一定的时间限度，责任也将消逝。如果为了保证个别正义的实现而不顾及为此付出的代价整个社会的稳定、秩序和安全，其实是对法的真正价值追求的背离。最后，公正法律程序的完善是依法治国的必然要求。法治的核心问题就是程序问题，程序可以为所有社会问题的解决提供正常、合理、有效率的渠道和途径，在现代法治国家电，一个程序制度化的体系已然形成，一个有组织、有秩序的法治社会，必定是一个具有各方面程序制度的社会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部以及外部关系的社会。程序体系的严密化可以促进法的发展，而随着程序化法律操作过程的展开，依法治国也更容易实现。综上所述，程序的存在，是注重过程价值，而不是结果价值，而这正是法能够最终维护社会正义、安定、秩序的原因，所以程序法的重要性要大于实体法的重要性。在建设社会主义法治国家的过程中，这同时也要求我们，要重视程序法的作用，不断对其进行完善。
