1、国家司法考试（卷四）模拟考试 190 及答案与解析一、分析题1 社会闲散人员甲(男，1989 年 10 月 21 日生)伙同乙(男，1992 年 6 月 5 日生)预谋作案。2006 年 11 月 4 日，当甲、乙两人正在寻找作案目标时，二人注意到一女子丙正在某银行 ATM 机前取款。当丙完成交易(取款后，卡内还剩 4 000 余元存款)欲取卡时，乙故意掏出 10 元钱扔在丙身后，并用关切的语气询问其掏东西时是否掉钱。当丙转身低头捡钱时，甲将一张废卡插在提款机的出卡口处，让丙误认为是自己的卡已经退出取款机，当丙把废卡当成自己的卡取出转身离开 ATM 机后，甲即从丙的卡中取出人民币 4 000
2、元。甲乙拿钱正欲离开时，被丙识破。丙一边使劲抓住甲乙的衣服，一边大声呼救，甲个头较大，力气大，轻易摆脱了丙，并对乙大喊：“快跑啊 !”随后甲丢下乙，夺路而逃。而乙力气小，摆脱不了丙，情急之下，就掏出随身携带的折叠刀朝丙身上捅了一刀，然后也逃走了。丙因失血过多死亡。后乙在父亲陪同下自首，而甲被公安机关抓获。甲在被拘留期间，检举、揭发了另一社会闲散人员张某的重大犯罪行为，经查证属实。请根据上述案情，回答以下问题：1 本案中的甲与乙的行为是否构成犯罪?构成何罪?2 甲与乙各自有哪些法定的量刑情节? 3 中学生王某与周某是同学。王某在学校曾经参与打架事件，被周某告发而受到学校处分，王某一直耿耿于怀。一
3、日，王某回家途中经过交通繁忙的某大街，发现周某正站在街边等车。王某走过去推了周某一把，想给他点颜色看看。周某未予理睬，王某便再次猛推周某，致使其摔倒在马路中央，被经过的车辆撞伤，送至医院时已经死亡。A 县公安分局随即对本案立案侦查，并经检察院批准后将王某逮捕。 A 县法院一审过程中，王某的辩护人提出王某曾经修改户口簿上的年龄，其实际年龄还不满 16 岁，不应承担刑事责任。县人民法院未予采纳，认为王某已经年满 16 岁，应当承担刑事责任，判处王某有期徒刑 8 个月。王某提起上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判决。王某刑满释放后回家，所在学校已经开除其学籍，邻居朋友都对其疏远并时常进行辱骂，使其精
4、神上受到巨大痛苦。王某多方申诉，终于使本案得以再审。经查明，王某犯罪时实际年龄只有 15 岁，因此判决王某无罪，不承担刑事责任。王某获得无罪判决后，学习了国家赔偿法的有关知识，准备提出刑事赔偿的请求。问：3 若王某已经年满 16 岁，则其行为构成什么犯罪? 4 经查明王某犯罪时不满 16 岁，则再审法院判决王某不承担刑事责任是否正确? 5 若王某要求国家承担赔偿责任，应以何机关为赔偿义务机关? 6 王某要求国家对其被逮捕和错判进行赔偿，其请求是否可以得到支持? 7 王某拟向赔偿义务机关申请刑事赔偿，请简述其程序? 8 王某是否可以向人民法院起诉要求获得刑事赔偿?9 王某依法可以请求获得哪些形式
5、的国家赔偿? 10 案情：被告人：刘某某，男，26 岁，某车辆厂工人。犯罪嫌疑人：于某，男，21 岁，某车辆厂司机。刘某某，偷盗成性，2001 年元月某日晚在北大学生宿舍伺机行窃，被保安人员发现后，带到派出所询问，刘某某拒不说明其姓名、住址、职业、籍贯等情况，派出所即对其先行拘留。夜间，刘某某乘看守人员不备，逃离派出所。第二天晚上，刘某某约好友于某出去玩，在路上截住一辆“面的” ，声称要去上地村，当车行至行人稀少处时，刘某某操起一把小锤，猛砸司机的手腕，并将司机推倒在车下，让于某开车，企图逃走。司机呼救，于某发现后面有人追来，弃车逃走，刘某某、于某均被群众抓获。经医院检查，“面的” 司机的腿被
6、打断。公安机关以刘某某、于某共同抢劫罪，移送起诉，检察机关在收到移送审查起诉的案件材料之日起第三天告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，辩护律师查阅了诉讼文书、医生鉴定材料，并直接找到“面的” 司机搜集有关犯罪嫌疑人的情况。人民检察院审查移送起诉意见后，对刘某某以抢劫罪提出公诉，对于某做出不起诉决定，一审法院经过审理判决刘某某有期徒刑 3 年。“面的” 司机认为量刑较轻，在判决生效前向人民法院递交了请求抗诉状。问题：10 在刘某某拒不说明其姓名、住址、职业、籍贯等情况下，派出所能否对刘某某先行拘留? 11 辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是否正确?12 被害人向人民法院递交请求抗诉状
7、的作法是否正确? 13 检察机关对于某做出不起诉决定，依据是什么?14 不起诉决定的效力如何? 15 案情：甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200 万元，其中甲、乙各以货币 60 万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20 万元；丁以其专利技术出资，作价 50 万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价 10 万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。饮料公司成立后经营一直不景气，已欠 A 银行贷款 100 万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份
8、转让给大北公司。1 年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠 B 公司货款达 400 万元。问题：15 饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？16 饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？17 饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？18 乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？19 A 银行如起诉追讨饮料公司所欠的 100 万元贷款，应以谁为被告？为什么？20 B 公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权？ 21 A 县借给 B 县乙 10
9、 万元，B 县乙借给 C 县丙 20 万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。请问：21 在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？22 甲基于第 1 问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？23 甲提起第 2 问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？ 24 假设甲提起第 2 问中所指的诉讼，法院受理后，D 县丁又提出乙欠其 5 万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？25 假
10、设甲提起第 2 问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？26 假设甲提起第 2 问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？27 假设出现第 4 问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其 10 万元借款外，还拖欠货款 8 万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？28 假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法
11、院可以作何程序上的处理？二、论述题29 田某(男，45 岁) 系某国有建筑公司经理，为与另一建筑公司争夺市场，指使陈某(男、 17 岁) 、邓某(男，19 岁) 将另一建筑公司经理张某教训一番，警告其不要与田某所在公司竞标。陈、邓二人便将下班回家的张某截住，告知此事。因张某对二人厉声怒斥，二人便与张某扭打起来，在打斗中，陈某掏出随身所带的匕首向张某胸腹部连捅 12 刀，致张某当场死亡。二人作案后当即各自回家。后来陈某所实施的行为被家人发觉，在其父劝说下，在向公安机关投案途中，被公安人员抓获。陈某向公安机关交代了田某与邓某对本案的参与情况。邓某听说陈某已被抓获，便潜逃至外地，后又被当地公安机关抓
12、获。田某则在事发后携带其所在公司的公款 5 万元潜逃。试分析上述各人行为的性质，及其量刑情节，并说明理由。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题30 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的
13、价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 190 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲构成盗窃罪，乙构成故意伤害罪【试题解析】 盗窃罪和诈骗罪在犯罪构成上的区别在于处分行为。盗窃罪中的
14、处分行为是“窃取”，窃取是指以非暴力手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。这种窃取的手段是违背被害人意志的。诈骗罪中的处分行为是“骗取”，这种骗取不仅要使被害人产生错误认识，而且这个错误认识必须导致被害人做出有利于行为人的财产处分。如果受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此处分财产，或者受骗人虽然产生了认识错误，但不具有处分财产的权限或者地位时，则该行为不属于诈骗罪中的处分行为。故两罪区别的关键在于财物所有人是否基于错误认识“自愿”处分财物，财物的转移是否违背所有人的意志。就本案而言，甲乙虽然实施了调换银行卡的行为使丙丧失了对其财产的控制，最终获取人民币 4 000 元。但是
15、丙并非是基于错误认识而自愿将 4 000 元人民币交付给被告人，她只是被乙转移了注意力，而甲则借机达到秘密窃取财物的目的。甲从真卡中取出 4 000 元人民币的行为只是利用了被害人的不知情，采用秘密调换的方式窃走了卡中的财产。综上所述，甲乙虽然实施了欺诈行为，但这一行为并不能使被害人陷于错误认识从而处分财产，其实质仍然是趁人不备的秘密窃取行为，故应认定盗窃罪。乙在盗窃行为败露后，为逃脱用刀捅丙，致使丙因失血过多死亡，又构成故意伤害罪。但最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 5 条规定，将此种盗窃行为败露后抗拒抓捕中使用暴力致人轻微伤以上后果的，以抢劫罪定罪处罚。同时最
16、高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 10 条规定对已满 14 周岁未满 16 周岁的未成年人的此类行为定为故意伤害罪或故意杀人罪；因此本案中乙应定故意伤害罪。2 【正确答案】 甲的法定量刑情节：(1)已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪、应当从轻或者减轻处罚。(2)有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。乙的法定量刑情节：(1)已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。2)乙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。【试题解析】 根据最高人民法院关于审理抢劫、抢夺
17、刑事案件适用法律若干问题的意见，第 5 条的规定；关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处，但具有下列情节之一的，可依照刑法第 269 条的规定，以抢劫罪定罪处罚：(1)盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；(2)人户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的； (3)使用暴力致人轻微伤以上后果的；(4)使用凶器或以凶器相威胁的，(5)具有其他严重情节的。甲某的行为并不转化为抢劫罪。甲只是用力摆脱丙，并未对其使用暴力，因此，甲只构成盗窃
18、罪，并未转化为抢劫罪。另根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 10 条的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满 16 周岁不满 18 周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第 269 条的规定定罪处罚，情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。乙未满 16 岁，在盗窃过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力，故意伤害他人致人死亡，应当认定为故意
19、伤害罪。甲与乙的法定量刑情节参照以下法律规定：刑法第 17 条规定，已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸，抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；因不满 16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第 67 条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
20、，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第 68 条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现钓，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。3 【正确答案】 王某的行为构成过失致人死亡罪。刑法第 15 条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”本案中，王某应当能够预见到，在交通繁忙的大街边猛推周某极有可能发生交通事故，但仍然这样做，其主观心理状态已属过失。根据刑法
21、第 232 条，王某的行为构成过失致人死亡罪。4 【正确答案】 再审法院判决王某不承担刑事责任是正确的。根据刑法第 17条第 1 款和第 2 款的规定：“已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”王某未满 16 周岁，对过失致人死亡罪不承担刑事责任。5 【正确答案】 应以一审法院即 A 县人民法院为赔偿义务机关。 国家赔偿法第 19 条第 4 款规定： J(再审改判无罪的，做出 原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，做出 一审判决的人民法院和做
22、出 逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。” 本案中，二审法院用裁定的形式驳回上诉(参见刑事诉讼法第 189 条第 1 项)，维持县人民法院原判决，因此县人民法院是做出 生效判决的人民法院，应当以其为赔偿义务机关。6 【正确答案】 王某被错判并被执行刑罚，对此提出国家赔偿的请求可以得到支持；但王某对其被逮捕要求国家赔偿不能得到法院的支持。根据国家赔偿法第 17 条第 2 项的规定，对于依照刑法第 14 条、第 15 条规定不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。最高人民法院关于人民法院执行中华人民共和国国家赔偿法)几个问题的解释第 1 条规定：“根据中华人民共和国国家赔偿法第 17 条第(二
23、) 项、第(三) 项的规定，依照刑法第 14 条、第 15 条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第 15 条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。”以上所指的“ 刑法第 14 条、第 15 条” 应为现行刑法 第 17 条、第 18 条。王某正属于依照刑法第 17 条规定不负刑事责任的人，其被羁押国家不承担赔偿责任，但对其被错判有期徒刑并已执行，国家应当承担赔偿责任。7 【正确答案】 本案的赔偿义务机关是县人民法院，根据国家赔偿法第 21 条、第 22
24、 条、第 23 条的规定，该刑事赔偿应遵循以下程序：(1)王某向县人民法院提出赔偿申请；(2)县人民法院在收到申请后 2 个月内给予赔偿；(3)逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起 30 日内向其上一级人民法院赔偿委员会申请做出 赔偿决定；(4)赔偿委员会做出 赔偿的终局决定。8 【正确答案】 王某不能向人民法院起诉要求获得刑事赔偿。从上题可知，王某只能向作为赔偿义务机关的法院提出赔偿申请，同时上级人民法院赔偿委员会做出 的赔偿决定是不可诉的。这里要求注意的是，法院做出 赔偿决定是一个非诉程序。因此王某不能通过起诉来要求获得刑事赔偿。9 【正确答案】 王
25、某可以要求支付赔偿金，并可以要求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。国家赔偿法第 25 条第 1 款规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”第 26 条规定： “侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。” 因此王某可以要求支付赔偿金。同时，国家赔偿法第 30 条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第 3 条第(一) 、(二)项、第 15 条第(一)、(二)、(三)项情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”本案中，玉某属于依照国家赔偿法第 15 条第 3 款规定的情形，并且其名誉权受到了损害，因此王某可
26、以要求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。10 【正确答案】 可以对刘某某先行拘留。刑事诉讼法第 61 条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪以后即时被发觉的；(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的； (六)不讲真实姓名、住址、身份不明的；(七) 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。11 【正确答案】 刑事诉讼法第 37 条第 2 款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其
27、近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。本案中辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是错误的。12 【正确答案】 不正确。根据刑事诉讼法第 182 条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后 5 日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后 5 日以内，应当做出是否抗诉的决定并且答复请求人。”将被害人的诉讼地位上升为当事人，但为了避免上诉权的滥用而增加二审法院的负担和冲击上诉不加刑的二审原则，对被害人未赋予其独立上诉的权利。被害人必须向人民检察院请求提出抗诉，检察机关审查后符合抗诉的条
28、件并提出抗诉时，才能引起二审程序。13 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 142 条第 1 款、第 2 款和第 140 条第 4 款的规定及司法实践情况，我国的不起诉有三种：依法不追究刑事责任的不起诉，称为法定不起诉；依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的不起诉，称为酌量不起诉；证据不足的不起诉，称为疑案不起诉。条件分别是：(一)犯罪嫌疑人的行为在法律上构成犯罪或者证据足以证实犯罪不是犯罪嫌疑人所为的；(二)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四)被特赦令免除刑罚的；(五)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(六)犯罪嫌疑人死亡的；(七 )其他法律规定
29、免予追究刑事责任的。于某无共同犯罪的故意和行为，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，检察机关依法做出不起诉决定。14 【正确答案】 不起诉的效力是诉讼终止即终结案件，表明犯罪嫌疑人不应当或不需要承担刑事责任。对犯罪嫌疑人是一种无罪的处理，应当制作正式的法律文书。15 【正确答案】 丁的专利技术出资超过公司注册资本的 20%，不符合法律规定；戊不能以劳务出资。【试题解析】 中华人民共和国公司登记管理条例第 14 条第 2 款规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。因此股东戊以劳务出资是不符合法律规定的。根据新修订的公司法第 27条第 3 款的规定，
30、全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。也就是说新的公司法没有直接限制知识产权的出资比例限额，只是要求货币出资额不低于注册资本的 30，因此本题中其他股东的出资是符合法律的规定的。16 【正确答案】 符合。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会。 【试题解析】 新修订的公司法第 51 条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定；该法第 52 条第 1 款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，
31、不设监事会。本题中饮料公司注册资本为 200 万元，有五名股东，符合股东人数较少和规模较小的条件，因此公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事，符合公司法的规定。17 【正确答案】 属公司（或法人）分立。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。 【试题解析】 公司的分立是指一个公司分裂设立为两个以上公司的法律行为，包括新设式分立和存续式分立，本题中饮料公司把保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂，属于公司分立中的存续式分立。新修订的公司法第 177 条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达
32、成的书面协议另有约定的除外。同时合同法第 90 条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。本题中分立前债权人和债务人就债务清偿未达成任何书面协议，因此饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。18 【正确答案】 应经过其他股东过半数同意；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购买权）。 【试题解析】 新修订的公司法第 72 条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应
33、当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此本题中乙向外转让股份的，应该遵守上述规则。19 【正确答案】 A 银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。因为饮料公司和保健品厂对分立前的
34、债务承担连带责任。 【试题解析】 同上第 3 题的解析，饮料公司欠 A 银行的 100 万元产生在公司分立之前，根据新修订的公司法第 177 条的规定，分立后的法人对此债务应承担连带责任，所以 A 银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。20 【正确答案】 B 公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。【试题解析】 新修订的破产法第 7 条第 2 款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。本题中保健品厂已出现资不抵债，不能清偿到期债务的状况，符合破产的条件，因此，B 公司可以债权人的身份向法院申请保
35、健品厂破产，以清偿其债权。21 【正确答案】 甲可以行使代位权。22 【正确答案】 丙为被告，乙为第三人。23 【正确答案】 由丙所在地 C 县人民法院管辖。24 【正确答案】 甲与丁应为共同原告。25 【正确答案】 法院应不予受理，因为根据合同法解释 (一)的规定，甲没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，不符合代位权诉讼的起诉条件。26 【正确答案】 法院应当中止甲提起的诉讼，因为根据民事诉讼法的有关规定，一个案件必须以另一案件的审理结果为依据，而另一案件尚未审结的，应当中止诉讼。27 【正确答案】 对甲新增加的 8 万元诉讼请求，其中的 5 万元法院可以根据当事人自愿原则，进行调解，调
36、解不成的，告知甲另行起诉；另外 3 万元的请求，法院应不予支持，并告知甲另行起诉。28 【正确答案】 二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。二、论述题29 【正确答案】 1田某构成故意伤害罪、贪污罪。刑法第 25 条第 1 款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪” 。第 29 条规定： “教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”田某为了排斥公平竞争，唆使陈、邓二人将张某“教训 ”一番，实际上是唆使陈、邓二人对张某实施故意伤害行为，因此，田、陈、邓三人主观上有共同犯罪故意，客观上实施了共同犯罪行为，应各自构成故意伤害罪。但是，陈某以匕首向张某连刺 12 刀，其主观上已不再是故意
37、伤害了，而是杀人的故意。超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。所以，陈某的故意杀人罪超出了共同故意，对此，田、邓二人不成立共同犯罪，但仍须承担故意伤害罪的刑事责任。刑法第 26 条第 1 款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第 29 条第 1 款规定：“ 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”那么，田某在共同犯罪中起主要作用，应是主犯，同时，又因为其所教唆的陈某不满 18 周岁，则应从重处罚。最高人民法院关于审理挪用公款的案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条规定：“ 携带挪用的公款
38、潜逃的，依照 刑法第 382、第 383 条的规定定罪处罚。”即按贪污罪定罪处罚。则田某携带公款 5 万元潜逃的行为应认定为贪污罪。2陈某构成故意杀人罪。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。本案中，陈某向张某胸腹部连捅 12 刀，可见其主观上具有非法剥夺他人生命之故意，客观上又实施了非法剥夺他人生命之行为，应认定为故意杀人罪。刑法第 17 条第 4 款规定：“已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。” 陈某犯罪时为 17 岁，应当从轻或减轻处罚。刑法第 67 条第 1 款规定：“犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻
39、处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。” 最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条第 1 款第(一) 项规定：“ 自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但是犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，经查实确已准备投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”第(二)项规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”则陈某符合自动投案、如实供述自己罪行的条件，应从轻、减轻处罚 (
40、陈某罪行严重，不可能免除处罚)。3邓某构成故意伤害罪。他对陈某超出共同犯罪故意的行为故意杀人，不承担刑事责任，理由如前述。综合衡量邓某犯罪事实，其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应是从犯，则应依刑法第 27 条之规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”则应对其从轻、减轻或者免除处罚。三、选答题30 【正确答案】 (一) 民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远
41、甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“ 有的放矢 ”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规
42、格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。 所以，民意与“ 以事实为依据，以法律为准绳 ”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳” 则更多的是从技术层面关注法律上的事实。(二)当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，
43、以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会
44、环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外
45、因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。(三)我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的
46、渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐(Cardozo
47、) 所指出的， “规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”。我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法律渊源在司法裁判中的作用。因此，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究是个明智之举。民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其
48、更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在 2005 年 9 月 5 日的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为，应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确” 裁判结论的“自动售货机 ”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律
49、的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。
