1、国家司法考试（卷四）模拟考试 194 及答案与解析一、分析题1 案情：2002 年 5 月 20 日，薛某向国家知识产权局(原为中国专利局)申请一电子产品的发明专利，国家知识产权局进行实质审查后，于 2004 年 10 月 5 日决定授予薛某发明专利权，并进行了登记和公告。2005 年 1 月 31 日，美国某公司(未在中国设有营业机构或分支机构)认为薛某的发明与国家知识产权局于 2002 年授予其专利权的发明相同，请求国家知识产权局撤销薛某的专利权。国家知识产权局经审查，做出 撤销薛某专利权的决定，并书面通知薛某和该美国某公司。薛某于 2005 年 2月 20 日收到通知书，于 2005 年
2、 4 月 7 日向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会于 2005 年 6 月 5 日撤销国家知识产权局的决定，决定授予薛某发明专利权。美国某公司和国家知识产权局都不服。问题：1 国家知识产权局可否向人民法院提起行政诉讼?为什么?2 美国某公司可否向人民法院提起行政诉讼?为什么? 3 如美国某公司可以起诉，国家知识产权局、专利复审委员会、薛某的诉讼地位如何? 4 如美国某公司可以起诉，怎样确定管辖? 5 B 市盗版活动猖獗，音像制品市场非常混乱。2001 年 10 月，B 市市委做出了“严厉打击盗版活动，迎接中国加入 WTO”的红头文件。根据市委文件的精神，B市 H 区组成了公安局、文化局、
3、工商局、税务局联合执法小组，负责打击本市盗版活动。2001 年 10 月 11 日，联合执法小组接到市民举报，来到 H 区文化大街的一家店名为“ 精彩世界” 的音像制品商店进行突击检查，结果查获盗版、淫秽光盘500 余张。检查小组制作检查笔录后，未交由店主张某签字。联合执法小组随即当场做出了吊销营业执照、罚款 2 万元的行政处罚决定，决定书上有公安局、文化局、工商局、税务局四家单位的公章。张某要求举行听证，执法人员却说：“你找市委书记去要求听证吧。”张某不服行政处罚决定，遂于 2001 年 10 月 15 日向 H 区人民政府申请行政复议。H 区人民政府受理后认为，严厉打击盗版活动是市委的决定
4、，事关中国入世后的国际形象，在打击盗版活动的风头上，应当给违法的相对人更严厉的行政处罚，遂变更了联合执法小组的行政处罚决定，做出了吊销营业执照、罚款 2.5 万元的行政复议决定。2001 年 10 月 25 日，张某接到了行政复议决定书。张某不服，遂于 11 月 10 日向B 市 H 区人民法院提起了行政诉讼，以 H 区公安局、文化局、工商局、税务局为共同被告。H 区人民法院经审查认为被告不合格，遂告知张某变更，张某不同意。11 月 15 日，区人民法院裁定驳回了张某的起诉。11 月 20 日，张某又以 H 区人民政府为被告，再次向区人民法院提起行政诉讼，区人民政府委托律师王某为诉讼代理人。诉
5、讼过程中，王律师未经法院许可多次到张某及有关证人家了解案情，并将所作询问笔录提交法庭。H 区人民法院经审理后认为：当前正值中国入世，严厉打击盗版活动是行政机关和司法机关的共同职责，遂撤销了区人民政府的行政复议决定，做出了吊销营业执照、罚款 3 万元的判决。张某不服 H 区人民法院的一审判决，于法定时间内上诉到 B 市人民法院，B 市人民法院没有开庭审理，仅就一审书面材料进行了审理，并做出了撤销一审判决、H 区人民政府行政复议决定和联合执法小组的行政处罚决定，责令原处罚单位重新做出行政处罚决定的终审判决。根据以上案情，请回答下列问题：5 本案是否属于行政诉讼的受案范围? 6 张某不服 H 区人民
6、政府的复议决定，是否有权提起行政诉讼 ?如有权提起，应当在多长时间内提起? 7 本案应当由哪个地方的法院管辖? 8 本案中的被告人是谁? 法院以被告不适格为由驳回起诉是否有法律依据? 9 本案中应当由哪一方当事人承担举证责任?被告方代理人王律师是否有权在诉讼过程中向原告及有关证人收集调查证据?其收集的证据是否可以作为定案依据? 10 假设被告在提交答辩状期间未提出证据，人民法院应当如何处理?11 H 区人民法院一审判决是否正确?为什么? 12 二审法院只实行书面审理是否妥当? 13 二审法院撤销原行政处罚决定，是否有法律依据? 14 如果行政机关拒不履行判决，相对人可否申请强制执行?应当向哪个
7、单位申请? 15 2004 年 7 月，李某向程某购买一批花生。因价款未付，口头约定 3 个月内付款，李某向程某出具收据，收据载明，收到程某花生 2000 公斤，单价每公斤 4 元，收据还载明了出具收据的时间和李某的签名，除此之外，收据未载有其他内容。同年 11 月底，李某仍未向程某支付购货款。程某多次催要未果，后两人达成仲裁协议，约定由该市仲裁委员会仲裁。当仲裁程序开始后，李某一反常态，抗辩说，其本人出具的证据只是收到花生的证明，货款已当面点清。但仲裁庭认为，李某出具的收据足以证明其欠款事实，遂做出有利于程某的裁决。 2005 年 3 月，李某以该市仲裁委员会认定事实证据不足为理由向该市中级
8、人民法院申请撤销裁决。问题：15 李某如果是为拖欠货款的迟延偿付而与程某订立仲裁协议，则该仲裁协议是否无效?16 法院对李某的撤销裁决的申请应作如何处理?17 法院应否撤销仲裁裁决?18 如果程某在仲裁裁决做出后，申请该市中级人民法院执行，则李某能否向该市中院申请裁定不予执行?19 李某，美籍华人。1999 年 7 月 2 日，李某到北京游玩，住某区一宾馆。7 月 3日，李某因酗酒与宾馆服务员张某发生争执，将张某打成重伤，某区人民检察院对此案立案侦查。该人民检察院经过侦查认为李某可能被判处有期徒刑，故决定将其逮捕，后经审查起诉，向该区人民法院提起公诉，法院在对本案进行审查后，认为证据不足，决定
9、不予立案，将案件退回该区人民检察院补充侦查。请问：在本案中，该区人民检察院和人民法院哪些做法是错误的? 20 W 市人民检察院对一起强奸案审查起诉时，被害人姜某要求向人民检察院陈述意见。办案人员认为，该案已经讯问犯罪嫌疑人，并已听取辩护人和被害人委托的诉讼代理人的意见，被害人的要求也已由诉讼代理人反映，没有必要听取被害人的意见，所以，没有听取姜某的意见。在审查起诉中，市人民检察院认为该案证据不足，决定将案件退回公安机关补充侦查。公安机关重新移送案件后，市人民检察院经审查，认为该案系属于下级人民法院管辖的案件。问：1市人民检察院对该案审查起诉时，应当审查哪些内容?2市人民检察院对该案审查起诉时，
10、是否应当听取姜某的意见?3市人民检察院将该案退回补充侦查，应当遵守哪些关于退回补充侦查的规定?4市人民检察院认为该案系属于下级人民法院管辖的案件，在程序上应当如何处理?二、论述题21 近几年一些学者纷纷批评民事诉讼两审终审制的弊端，并针对两审终审制存在的问题，提出了一些根治办法。其中最具有代表性的方案是：实行“三审终审制” ，将终审法院放到高级人民法院和最高人民法院。有学者认为，这种设计和构想是实现上诉程序基本功能的需要，例如纠正下级法院判决的错误，确保法律解释和法律适用的正确性，以及保障法律适用和解释的统一性，同时协调统一地发展法律，等等，而我国的两审终审制没有能够有效地实现上述功能，采用“
11、三审终审制” ，能够从制度上克服前者所导致的种种弊端。但是也有学者认为，中国地域广阔，从乡村到省会，路途遥远，若实行三审终审制，则不利于案件及时审结，耗费司法机关和当事人的精力、财力，因此两审终审制的审级制度还是比较符合中国的实际情况的。请谈谈你对我国审级改革的看法。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题21 本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。22 甲题：案情：2007 年 10 月 28 日全国人大常委会通过中华
12、人民共和国律师法修正案，其中为解决近年来律师会见难的问题，新增加了第 33 条的规定，即“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。” 试对律师会见当事人不被监听展开论述。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 23 乙题：案情：2008 年，网上充斥着各种有关“艳照门” 的消息，并且在社会上造成的负面影响越来越大。“ 艳照门”事件直
13、接波及的当事人不断增加，人们对其关注度也有增无减。人们的兴趣点从开始的对“艳照门” 的关注，转向涉及艺人的个人生活和精神层面。现在看来“ 艳照门”事件已经不再仅仅是一个娱乐界的新闻，同时也是必须直面的法律问题。 请结合本事件，谈谈你对隐私权的理解。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 国家司法考试（卷四）模拟考试 194 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 国家知识产权局不能向人民法院提起行政诉讼。理由是：国家知识产权局是中国的专利管理机关，依法受理专利申请，进行审查，并以国家知识产权局的
14、名义代表国家做出 驳回专利申请、授予专利权、撤销专利权的决定。专利复审委员会依法受理和审查专利复审请求和无效宣告请求，并以自己的名义代表国家做出 有关决定。二者都是国家行政机关，它们依法做出 的决定均为行政行为。作为相对人的专利申请人、专利权人、撤销专利权和无效宣告的请求人都可依法对它们的决定请求复审或提起诉讼。国家知识产权局作为行政机关，不能对专利复审委员会的决定提起诉讼，这是因为行政诉讼只能由认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织提起，不能由作为行政主体的行政机关或法律、法规授权的组织提起。2 【正确答案】 美国某公司按对等原则可依我国法律提起行政诉讼。 涉外诉讼
15、适用国内诉讼法和实行对等原则，是刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的共同原则。所以，如果美国法院未对我国公民、组织在该国进行行政诉讼的权利加以限制，该美国某公司可依行政诉讼法和专利法的规定，向我国法院提起行政诉讼，并且同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。如美国法院对我国公民、组织的行政诉讼权利加以限制，我国人民法院则对该美国某公司的行政诉讼权利实行对等原则加以限制。根据专利法，撤销专利权的请求人对专利复审委员会关于发明专利的决定不服的，可以在收到通知之日起 3 个月内向人民法院起诉。故该美国某公司作为中国发明专利权的撤销请求人，可以依法向人民法院提起行政诉讼。3 【正确答案】 如美国某
16、公司可以起诉，应以专利复审委员会为被告，薛某为诉讼第三人，国家知识产权局不是本案诉讼参加人。 薛某对国家知识产权局撤销其发明专利权的决定不服，向专利复审委员会申请复审，此时薛某为复议申请人，专利复审委员会为复议机关。专利复审委员会决定撤销国家知识产权局的决定，授予薛某专利权，即为复议决定改变原具体行政行为。美国某公司对专利复审委员会复议决定改变原国家知识产权局的具体行政行为不服提起诉讼，根据行政诉讼法的规定，应以复议机关即专利复审委员会为被告。薛某由于专利复审委员会决定撤销了国家知识产权局对其发明专利权的撤销，从而重新获得了专利权，由于他对专利复审委员会的复审决定有法律上的权利义务关系，可以申
17、请作为第三人参加诉讼，如其未申请，受诉法院应通知其作为第三人参加诉讼。国家知识产权局撤销薛某专利权的决定被专利复审委员会复审撤销，即为其是具体行政行为被复议机关改变，即使其不服，由于行政机关实行下级服从上级的原则，国家知识产权局必须服从专利复审委员会的决定，不得起诉。美国某公司向我国法院对专利复审委员会的决定起诉后，国家知识产权局与该决定没有法律上的权利义务关系，也不能作为第三人参加诉讼。故国家知识产权局不是本案当事人。4 【正确答案】 如美国某公司可以起诉，应由国家知识产权局或专利复审委员会所在地中级人民法院即北京市中级人民法院管辖。根据行政诉讼法，确认发明专利权的案件由中级人民法院管辖。行
18、政案件由最初做出 具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因国家知识产权局和专利复审委员会皆在北京市，故如美国某公司起诉，本案皆由北京市中级人民法院管辖。5 【正确答案】 此问考查的知识点为行政诉讼的受案范围。行政诉讼法第 11 条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定
19、条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五 )申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六) 认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八) 认为行政机关侵犯人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件。”本案中，联合执法小组以公安局、文化局、工商局、税务局四个单位的名义对张某做出“吊销营业执照，罚款 2 万元” 行政处罚决定，属于 行政诉讼法第 11 条规定的人民法院受理行政诉讼的范围。6 【正确答案】 根据我国行政法律、法规的规定，行政相对人若不服行
20、政机关实施的具体行政行为，大致有两种救济途径：行政复议和行政诉讼。有的提起行政诉讼必须以复议为前提，有的不需要以复议为前提，还有的在行政复议后即不允许再提起行政诉讼。行政诉讼法第 37 条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”“法律、法规规定应当先向行政机关复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”第 38 条规定：“ 公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起 2 个月内做出决定。法律、
21、法规另有规定的除外。”“ 申请人不服复议决定的，可以在收到行政复议决定书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不做出决定的，申请人可以在复议期满之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”据此，张某不服H 区人民政府的复议决定，有权在收到行政复议决定书之日起 15 日内提起行政诉讼。7 【正确答案】 根据行政诉讼法第 17 条规定：“行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地的人民法院管辖。”行政诉讼法解释第 7 条规定：“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的改变原具体行政
22、行为：(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(二)改变原具体行政行为所适用的规范性依据且对定性产生影响的；三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。” 本案中， H 区人民政府在行政复议决定中加重了对张某的处罚，符合前述法条的规定，故应当由 H 区人民政府所在地的人民法院管辖。8 【正确答案】 根据行政诉讼法第 25 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”“两个以上的行政机关做出同一具
23、体行政行为的，共同做出具体行政行为的行政机关是被告。”“由法律、法规授权的组织所做出的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所做出的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”“ 行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。” 因此本案中适格的被告应当是 H 区人民政府。根据行政诉讼法解释第 23 条的规定：“原告起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”“ 应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”所以人民法院裁定驳回张某的第一次起诉是有法律依据的。9 【正确答案】 根据行政诉讼法第 32 条规定：“被告对做
24、出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出具体行政行行为的证据和所依据的规范性文件。”行政诉讼法解释第 27 条规定：“原告对下列事项承担举证责任：(一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实；(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”可见，原、被告在行政诉讼中分别对不同的事项承担举证责任，通常说的行政诉讼中被告举证仅指被告对其做出的具体行政行为的合法性进行举证，并不意味着原告丝毫不承担举证责任。另根据行政诉讼法第 33 条的规定：“在诉讼过程中
25、，被告不得自行向原告和证人收集证据。” 行政诉讼法解释 第 30 条规定：“ 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：(一)被告及其诉讼代理人在做出具体行政行为后自行收集的证据；(二) 被告严重违反法定程序收集的其他证据。”据此，H 区人民政府及其代理律师在诉讼中自行收集的证据不得作为法院定案的根据。10 【正确答案】 根据行政诉讼法第 43 条规定：“人民法院应当在立案之日起5 日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起 10 日内向人民法院提出做出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起 5 日内，将答辩状副本发送原告。”“ 被告不提出答
26、辩状的，不影响人民法院审理。” 行政诉讼法解释 第 26 条规定：“在行政诉讼中，被告对其做出的具体行政行为承担举证责任。”“ 被告应当在收到起诉状副本之日起 10 日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”11 【正确答案】 一审法院的判决违反了法律的规定。行政诉讼法第 5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审理。” 行政诉讼法解释第 55 条规定：“ 人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。”“人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行
27、政处罚。”可见，本案中一审法院判决之所以违法，其一，在于判决加重了对张某的行政处罚；其二，直接判决给予张某较重的行政处罚，侵犯了行政机关的行政处罚权，超越司法机关应有权限的范围。12 【正确答案】 根据行政诉讼法第 59 条的规定：“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。”行政诉讼法解释第 67 条规定：“ 第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”“当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。”本案中当事人对事实问题没有争议，仅对行政处罚的轻重和程序有
28、争议，故二审法院可以实行书面审理。13 【正确答案】 根据行政诉讼法第 54 条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别做出以下判决：(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。” 中华人民共和国行政处罚法 第 42 条规定：“ 行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者
29、执照、数额较大的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当举行听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”第 41 条规定：“ 行政机关及其执法人员在做出行政处罚决定之前，不依照本法第 31 条、第 32 条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”行政诉讼法解释第 70 条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原判决的，应当同时对被诉具体行政行为做出判决。” 因此，本案中二审法院在撤销一审判决的同时，一并撤销原行政处罚决定的做法是正确的。14
30、【正确答案】 根据行政诉讼法第 65 条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。”“ 公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处 50 元至 100 元的罚款；(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；(四)拒不履行判决、裁定，
31、情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”行政诉讼法解释第 83 条规定：“对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”据此，张某依法可以申请强制执行法院判决。其应当向第一审人民法院申请强制执行。15 【正确答案】 有效。【试题解析】 仲裁法第 17 条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议的；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”该案仲裁协议显然不属于上述
32、三种情况。李某订立仲裁协议有其自身利益的考虑，不管是否遵守了民事活动的诚实信用原则，但是只要没有明显违反法定情形，该仲裁协议仍然是有效的。16 【正确答案】 法院应裁定驳回申请。【试题解析】 仲裁法第 58 条规定了当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的情形。而李某提出申请的理由即认定事实证据不足不是法律上的理由，法院裁定驳回申请是正确的。17 【正确答案】 法院不应裁定撤销仲裁裁决，因为当事人的申请无法律上的理由。18 【正确答案】 能【试题解析】 民事诉讼法第 217 条规定，被申请人提出证据证明，经人民法院组成合议庭查证属实，裁决有法定情形之一的，法院裁定不予执行。本案
33、中的仲裁裁决属于其中第 4 种情形。 因此，李某能在程某申请执行后向受理的人民法院申请裁定不予执行。 19 【正确答案】 本案中，区人民检察院和人民法院下列做法是错误的。(1)本案应由中级人民法院管辖；(2) 对李某执行逮捕的条件不充分；(3)本案应由公安机关立案侦查；(4)法院对案件开庭前的审查只是程序上的审查，本案是否证据不足，应开庭审理后才能作出判断；(5)不予立案应用裁定；(6)人民法院不能主动将案件退回检察院，并要求后者进行补充侦查。20 【正确答案】 1人民检察院刑事诉讼规则(试行)第 363 条规定了检察院审查起诉时应当审查的内容，即人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明：(1)
34、犯罪嫌疑人身份状况是否清楚，包括姓名、性别、国籍、出生年月日、职业和单位等；单位犯罪的，单位的相关情况是否清楚；(2)犯罪事实、情节是否清楚；实施犯罪的时间、地点、手段、犯罪事实、危害后果是否明确；(3)认定犯罪性质和罪名的意见是否正确；有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节及酌定从重、从轻情节；共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任的认定是否恰当；(4)证明犯罪事实的证据材料包括采取技术侦查措施的决定书及证据材料是否随案移送；证明相关财产系违法所得的证据材料是否随案移送；不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送； (5)证据是否确实、充分，是否依法收集，有无应
35、当排除非法证据的情形；(6)侦查的各种法律手续和诉讼文书是否完备；(7)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；(8)是否属于不应当追究刑事责任的；(9)有无附带民事诉讼；对于国家财产、集体财产遭受损失的，是否需要由人民检察院提起附带民事诉讼；(10)采取的强制措施是否适当，对于已经逮捕的犯罪嫌疑人，有无继续羁押的必要；(11)侦查活动是否合法；(12)涉案款物是否查封、扣押、冻结并妥善保管，清单是否齐备；对被害人合法财产的返还和对违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当，移送的证明文件是否完备。2刑事诉讼法第 170 条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉
36、讼代理人的意见。因此，听取被害人的意见是审查起诉的必经程序和法定方法。可见，市人民检察院在对该案进行审查起诉时，应听取被害人姜某的意见。3人民检察院决定退回公安机关补充侦查的案件，应当写出补充侦查意见书说明需要补充侦查的问题和要求。对于补充侦查的案件，应在 1 个月以内补充侦查完毕。补充侦查以 2 次为限。对于在审查起诉期间改变管辖的，改变管辖前后退回补充侦查的次数总共不得超过 2 次。4人民检察院刑事诉讼规则(试行)第 362 条第 3 款规定：上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉案件，认为属于下级人民法院管辖的可以交下级人民检察院审查。由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉。同时通知
37、移送审查起诉的公安机关。【知识模块】 起诉二、论述题21 【正确答案】 审级制度的产生与设定是与民事诉讼的基本理念密切相连的。这一理念即为公正，而且公正是民事诉讼中最高的诉讼理念。但迟来的正义就是非正义，为了更好的实现公正，法院的审理也必须考虑效率。这也恰恰是两审终审和三审终审各自的侧重点所在。但笔者认为，公正与效率不可偏废，在公正与效率的结合上，三审终审更适合我国。一、从效率的层面考虑，三审终审会比二审终审更有效。(1) 在吸纳不满方面，三审终审比二审终审更有效率。三审终审给当事人一种保障，使得当事人在二审终审后不必由于不满而多次申诉启动再审程序，从而节约了诉讼成本。(2) 从终审性上看，三
38、审终审比二审终审更节约资源。我国法院按行政区域设置，司法管辖区域从属于行政管辖区域，人事管理、经济来源都受制于地方，地方干扰司法的现象比较突出。中级法院层次偏低，抗干扰能力又很弱，如果它作为终审法院，相当一部分当事人在认为自己的正当权利未得到保护时希望得到高层级法院或者其他机关的救济。而在二审终审制下，当事人这种寻求更高层级法律救济的愿望是没有诉权保障的，因而只能寄希望于审判监督程序或者其他与法律无关的部门的救济。严重影响法院裁判的权威性，而且也造成很多案件不断再审。但三审终审中，由于终审法院放到高级人民法院和最高 A 民法院，受到地方干扰的情况不是那么严重，并且由于其权威性，能够更好地吸纳当
39、事人的不满，提高司法判决的正当性。更为重要的是，由于更权威机关终审的制度保证，当事人可能会因为二审的结果会经受检验而选择信任二审结果，这反而有效的节约了资源。二、从公正的层面考量，三审终审也比二审终审更公正。(1) 从业务水平上看，三审法院的业务水平更高。与高级法院和最高法院相比，中级人民法院属于级别较低的法院，审判员的业务水平、办案能力以及对法律的认识与理解都有一定的局限性。(2) 从纠正错误的机率看，三审终审比二审终审更能保证公正。三审终审的法院非高级法院就是最高法院，与当事人和下级法院的联系都不是那么紧密，在纠正错误保障公正性上更有力。并且三审终审比二审终审多了一次审查机会，从概率上看，
40、可以多过滤一些错误的案件，更加有效的保证结果的公正性。(3) 从统一适用法律上看，三审终审更有效。最高人民法院在审理案件的过程中如遇到法律的一些漏洞或者是在具体生活中出现的不足，可以通过司法解释的形式加以补充。当然三审终审也不应当是无限制的，在诸如诉讼标的很小等情况下，甚至可以考虑一审终审。但无论如何，诚如上言，与二审终审相比，三审终审在公正和效率上更胜一筹，适合我国国情。三、选答题22 【正确答案】 甲题范文：律师会见当事人时，为了保障律师与当事人秘密交流的权利，执法人员只能在“看得见听不着 ”的范围内对二者的交流进行监控，不能听取律师会见当事人时的谈话，这是国际通行的做法。而在我国以往的司
41、法实践中，因侦查人员在场，律师与当事人交流的充分性就受到了影响。新修订的中华人民共和国律师法第 33 条明确规定了“ 律师会见不被监听 ”，这一规定力图解决过去实践中存在的律师会见时由于侦查人员的在场而干预律师与当事人充分交流的弊端。这一规定也力图推动我国刑事司法实践与律师执业保障的国际准则进一步衔接，是颇值称道的。律师会见不被监听的规定，目前还没有专门的解释。既可以将其理解为不使用监听设备对律师会见当事人的过程进行秘密窃听，也可以理解为不得对会见过程的谈话进行秘密的监控和听取。我认为，在我国司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人由于侦查人员在场经常被限制谈案情、限制会见时间，犯罪嫌疑人与侦查人员的对
42、立立场等因素导致律师与犯罪嫌疑人之间完全交流和沟通的受阻，这一词语当然不仅仅是禁止对律师会见当事人时的秘密窃听，更重要的是要求执法人员不得“监视、旁听”律师与当事人之间在会见时的谈话，这才是符合立法本意的。这一表述由于用语简洁而产生了明显的歧义，所以，我们还需要立法者对监听一词作出明确的界定。总之，新律师法“ 律师会见不被监听 ”的规定保障了律师与当事人之间秘密交流的特权，反映了立法的进步，推动了我国立法进程向更加完善的方向发展。23 【正确答案】 乙题范文：隐私，是自然人不愿他人知悉的个人秘密。隐私的范围包括隐私信息、隐私活动和隐私空间。受法律保护的隐私的具体范围，要受社会一般意识、民族意识
43、和个人意识的影响。个人隐私对于每个人来说是至关重要的，对于个人隐私的保护意义重大。隐私权是自然人保守个人秘密的权利。在人类法治文明发展的今天，隐私权作为公民的基本权利，构成人格权的重要部分，也确立了法律对公民隐私保护的基本形式。隐私权作为种私权，是不应该有任何差别的。有人认为公民的知名度越大，他的隐私就应该越小，即透明度越高。我认为这种观点本身就是侵犯公民隐私权的表现。本案中拷贝“ 艳照” 的电脑维修人员和 “艳照”传播源头人员，将涉事照片传播出去，对陈冠希以及女艺人负有侵犯隐私权的法律责任。应当说平衡隐私权与知情权二者的关系是很难的，从某种意义上说，现代人们的自由度越来越大，公众的知情权应当
44、得到保障，这一点是无可厚非的，但这不意味着可以牺牲其他人的权利和利益。相反的，应当通过法律合理的规范，使每个人享有更多的实际权利，同时不影响他人权利的正常运行，只有这样才能保证每个人的正常生活，保证社会和谐的运转。作为娱乐圈的明星们，国家和社会对他们隐私权的保护力度不是很强，“ 艳照门 ”事件就是很好的例子。不能因为 “艳照门”中艺人的不雅行为而可以任意地揭露他们的隐私，或者是对他们进行言论上的诋毁。鉴于以上对隐私权问题的认识，结合我们国家提出的以人为本的发展方针，我认为保护隐私权应当从以下几个方面着手：第一，立法者确定隐私的真正界限，把应该公开的事情和隐私分清楚，为保护隐私提供法律依据。第二，司法部门要提高对隐私权的保护意识，要以事实为根据，以法律为准绳，惩处侵犯公民隐私权的违法行为，使公民能得到法律的保护。第三，新闻媒体要在人民群众中树立良好形象，不能迎合一些低俗思想，助长社会不正之风。第四，文艺界的艺人要以其文艺素养在群众中树立地位，不能以所谓的炒作来吸引大众的支持。第五，公民要提高对隐私权的保护意识，对侵犯隐私的违法犯罪行为要用法律的武器维护自己的合法权益。
