1、国家司法考试（卷四）模拟考试 198 及答案与解析一、分析题1 案情：某县税务机关到某公司查账，发现其逃税达 3000 元，因为会计师刘某外聘临时每个月末帮忙做账，税务机关以刘某私自作假账逃税为由，遂要求刘某对逃税行为负责，并要求其补缴税款。刘某不服，认为自己是接受某公司的指派，并且是该工资老总要求其做假账，其与该公司是委托关系，其税款应当由该公司缴纳，做假账的责任也不应该由自己承担，自己只是违反了会计师的有关规定，应该由会计师事务所及上级管理机关对自己进行一定处罚，税务局无权对其处罚。县税务局未采纳刘某的意见，坚持要求刘某缴纳税款，并对作假账承担罚款 2000 元。问题：1 在此情况下，刘某
2、可以寻求哪种救济途径? 2 如果刘某提起行政复议申请，应以何者为复议机关? 3 如果复议审查认定刘某与某公司确实系属系委托关系，而且确实是受总经理的授权做出的假账，对此，行政复议机关可以作何处理? 4 如果经行政复议后，什么情况下由复议机关作被告? 5 如果复议机关将原纳税决定为改为由某公司缴纳税款，某公司与刘某的诉讼地位应如何确定?6 如果县税务局在诉讼过程中收集证据证明刘某与某公司确系委托关系，而且确实是受总经理的授权做出的假账，这种做法允许吗?7 北京广发有限责任公司注册资本 8 千万元。2005 年，其为了从英国引进一条生产线，决定向社会发行公司债券 3 千万元。广发公司与乙证券公司为
3、首的承销团(由甲、乙、丙三家证券公司构成)签订了承销协议，承销期 60 天。乙证券公司认为该项债券利润丰厚，因而在代销开始前，便自行决定留存 1500 万元。甲证券公司一直接受大客户丁的全权委托，为其买进 10 万元债券。丙公司为了促进自己业务的发展，竭力鼓动其客户购买广发公司的债券。客户戊提出，他想买进 30 万元，但其自有资金只能买 15 万元，丙证券公司向他许诺，帮助他凑足其余资金。证券发行中，乙证券公司发现，广发公司的募集文件中有重大遗漏：其资产负债表中，未列明其对瑞祥公司的债务 2100 万元。证券公司发现后遂停止了销售活动。因发行证券造成损失 8 万元。股民赵某在该证券停止发行时，
4、已购买了该公司债券 20万元。问题：7 广发有限公司发行债券的行为有哪些不符合法律的规定? 8 由承销团发行该债券是否合适?由证券公司承销可采取哪几种承销方式? 9 甲、乙、丙三个证券公司在承销过程中有哪些做法是不符合证券法规定的? 10 对于文件虚假记载造成的证券公司损失的承担如何分配? 11 若赵某因购买了该公司的证券而蒙受损失，能否对广发公司向人民法院起诉要求发行人和证券公司赔偿损失?由哪级人民法院管辖? 12 若赵某起诉，他需要提交哪些证据? 13 2002 年 5 月初，某市检察院接到举报某省国有外贸公司经理苏庆挪用公款 20万元的信件。检察院经立案审查认为，苏庆的行为已构成挪用公款
5、罪，依法应予逮捕，即派本案侦察员将苏庆逮捕。同年 7 月，该案侦查终结，市检察院以挪用公款罪向中级人民法院提起公诉。2002 年 8 月，市中级人民法院开庭审理该案。辩护律师在庭审时申请传唤公司的知情人出庭作证。合议庭同意该申请，决定中止审理，并传唤证人到庭作证。证人到庭作证时，公诉人在质询中发现，苏庆还有以虚报差旅费的方式贪污公款的行为，且已构成犯罪。公诉人随即当庭指控苏庆另犯有贪污罪。辩护人以公诉人增加了指控为由，请求延期审理。合议庭接受辩护人请求，决定延期审理。经重新开庭对检察院所指控的挪用公款罪和贪污罪进行审理后，合议庭认为，指控苏庆挪用公款证据不充分，因而不能定罪，但担心对此罪不予认
6、定，检察院可能会提出抗诉，为此，将案件提请院长决定提交审判委员会讨论。审判委员会讨论后决定，挪用公款罪证据不足、指控的犯罪不成立，但贪污行为事实清楚，证据确实充分，应认定构成犯罪。合议庭根据此决定，做出了判决：判处苏庆犯贪污罪处五年有期徒刑；挪用公款罪因证据不足、指控的犯罪不能成立。宣判后，苏庆即提出上诉，后又在上诉期满后要求撤回上诉，检察院对该一审判决未提出抗诉。二审法院审查苏撤回上诉的要求后认为，原判决正确无误，因此，做出准予撤回上诉的决定书。2003 年 3 月，某市检察院又发现了苏庆挪用公款罪的新证据。检察机关依此证据，按照审判监督程序向法院提出抗诉。法院对抗诉审查后，做出了再审决定书
7、。经再审审判后，法院认定苏庆犯有挪用公款罪，处以相应刑罚，并将此刑期与原判贪污罪之刑按数罪并罚原则依法合并决定了执行期间。请问：13 检察机关在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况，为什么?14 法院在一审时有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定，为什么?15 法院在二审时有哪些做法不符合刑事诉讼有关法律的规定，为什么?16 法院在再审程序中有何违反刑事诉讼法规定的做法?为什么?17 案情 甲、乙、丙、丁、戊五人是同事。一日，甲得知某储蓄所保卫工作非常松懈，就约乙、丙、丁、戊四人同去“弄点钱用” 。戊说： “你们要弄你们弄。”甲说：“ 你不去，我们四人去。” 四人在作案中，杀死两名储蓄所工作人员，
8、杀伤一人，抢得现金 23 万多元，后被公安机关抓获归案，并立案侦查。17 乙要求委托余某、肖某、戊三人共同为自己辩护，因为三人都是乙的好朋友。余某：男，无固定职业，三年前因妨碍公务罪被判处有期徒刑三年。余某不服一审判决，上诉后二审法院维持一审判决。余某仍然不服，屡次申诉减免。经查，对余某的定罪量刑完全正确，但余某不思悔改，现刑满刚释放，又到处告状，成了告状专业户。肖某，女，人称“肖铁嘴” ，该人能说会道，但心术不正，一年前因煽动群众拒不缴纳税款，也构成妨碍公务罪，被判处管制两年，至今尚未执行完毕。人民检察院认为，余某有前科劣迹，又喜欢胡缠乱搅；肖某正在被执行刑罚；戊只能作证人，所以，不允许三人
9、为乙辩护。请问，你对此有何看法?18 丙在公安机关第一次讯问时，就提出要委托其在法院工作的哥哥高某为自己辩护。公安机关认为，丙的案子将来要由高某所在的法院审判，高某在法院工作多年，各方面关系都比较熟，如果由高某担任丙的辩护人，将难免影响案件的公正处理，于是要求犯罪嫌疑人丙另行委托辩护人。请问，你对此有何看法?19 丁在检察院收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天被告知可以委托辩护人。丁委托雷某为自己辩护。雷某接受委托后即要求与丙会见和通信，并查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、证据、案卷材料和技术性鉴定材料。检察机关均未批准。检察机关的做法是否正确? 为什么 ?20 检察院提起公诉以后，人民法院
10、指定承担法律援助义务的律师赵某为甲辩护。甲某认为自己死罪已定，拒绝别人为自己辩护。人民法院认为此案影响很大，旁听群众很多，坚持为甲某指定辩护人。人民法院的做法是否正确?21 甲的律师赵某在被指定后，径直向证人和被害人调查取证，证人和被害人不予合作，拒绝提供有关情况。问：赵某的做法是否正确?为顺利调查取证，赵某该采取哪些诉讼措施?22 假如乙、丙均要求委托律师高某作自己的辩护人，司法机关能否同时批准两人的要求?23 案情：老方创作的纪实小说村支书的苦与乐，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲认为小说将
11、村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“ 村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为 9 万元。一审过程中，被告提出厂当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根据。审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济
12、损失 3 万元，并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。问题：23 林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在?24 林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么? 25 如何评价法院在一审程序中的做法?26 如何评价法院一审判决?为什么?27 本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回
13、重审的程序?28 若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施? 二、论述题29 近日，A 市 B 区基层人民法院在立案庭设立了民商事简易案件速裁组。对纳人快速审裁范围的案件，立案庭应在立案当日将案件移送案件速裁组；当事人起诉同时申请保全或证据保全的，立案庭应在立案当日将案件移送立案庭调查保全组，调查保全组应在立案当日的 3 日内完成保全工作，并将案件移送案件速裁组。速裁法官接到案件后应立即对案件实施快速的处理，一般应在 10 个工作日内审裁完毕。速裁组审理案件，可以不进行开庭前公告。庭审过程可以不拘于调查、辩论、调解裁判三段式庭审方式，而由速裁法官根据案情需要进行取
14、舍，尽可能简化诉讼程序。自速裁组成立以来的 3 个月里，速裁组 4 位法官共收案 1216 件，结案率为8479，大大提高了审判效率，降低了诉讼成本，取得了很好的社会效果。请结合我国民事简易程序的特点，对上述改革措施加以评论。答题要求：(1)运用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；(3)答题字数不少于 500 字。三、选答题30 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中
15、利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两
16、个网上“ 裸聊 ”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题 1：以上述两个网上“ 裸聊” 案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果答题要求1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。刑法参考条文：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律
17、没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、
18、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。国家司法考试（卷四）模拟考试 198 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 刘某必须先经过行政复议，经过复议再行起诉。【试题解析】 本题属纳税争议，是必经行政复议的范围，即复议前置。根据税收征收管理法第 56 条规定“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日内做出
19、复议决定。对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之口起十五日内向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内向做出处罚决定或者采取强制执行措施、税收保全措施的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内直接向人民法院起诉。复议和诉讼期间，强制执行措施和税收保全措施不停止执行。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行的，做
20、出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制执行。”2 【正确答案】 应以市税务局为复议机关。【试题解析】 参见行政复议法第 12 条规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”税务局是垂直管理，因此应该由上一级主管机关接受行政复议。3 【正确答案】 可以做出确认县税务局纳税决定违法的复议决定；或者撤销县税务局要求刘某纳税的决定，并责令县税务局重新做出处理决定；或者直接变更
21、县税务局行政处理决定。【试题解析】 复议机关认定的事实与县税务局认定的事实不一致，则县税务局的责令缴纳行为属主要事实不清，根据行政复议法第 28 条的规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人做出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定做出行政复议决定：( 三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新做出具体行政行为：(一)主要事实不清、证据不足的；(二)适用依据错误的；(三) 违反法定程序的；(四) 超越或者滥用职权的；(五)具体
22、行政行为明显不当的。”对同一情况，复议机关可以在法律规定的决定类型内选择适用，享有很大的自由裁量权，这与人民法院在行政诉讼中做出行政裁判是不同的。行政裁判的类型是特定化的，特定的情况，人民法院必须做出特定类型的裁判。值得注意的是，因为对纳税争议提起行政复议并不能导致对此具体行政行为的停止执行，所以如果复议机关作为复议决定时该行政行为已经执行完毕，则根据行政复议法第 29 条第 2 款之规定，复议机关在决定撤销或者变更罚款，撤销征收财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产或赔偿相应价款。本案中没有说明此种情况，所以不予考虑。4 【正确答案】 经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，
23、复议机关做被告。【试题解析】 行政诉讼法第 25 条第 2 款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”对“改变原具体行政行为”的含义，行诉解释第 7 条规定复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：(一) 改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”5 【正确答案】 刘某和某公司都可以作为原告提起行政诉讼，如果某公司提起行政诉讼，则刘某是第三人；反之，如果
24、刘某提起行政诉讼，则某公司是第三人。【试题解析】 某公司和刘某是与变更具体行政行为有法律上利害关系的人，属于行诉解释可以提起行政诉讼的情况。行诉解释第 13 条规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”在某公司起诉的情况下，刘某可以自己申请或由法院通知其参加诉讼，因为本案的处理结果与刘某有法律上的利害关系，行政诉讼法第 27 条规定“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通
25、知参加诉讼。”反之，如果刘某提起诉讼，则某公司可以成为第三人。某公司不能对复议决定再提起行政复议，因为纳税争议不属可以申请二级复议的事项。6 【正确答案】 不允许，因为被告在诉讼期间不能自行向原告和证人收集证据。【试题解析】 行政诉讼被告为证明自己的行为合法，必须拿出做出具体行政行为时获得的全部证据予以证明，而不应当以事后取得的证据证明以前的行为的合法，除非原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据。根据行诉证据规定第 1 条规定，根据行政诉讼法第 32 条和第 43 条的规定，被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以做出被诉具体行政行为
26、的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。第 2 条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。行政诉讼法第 33 条规定，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。据此，证据应当在
27、做出行政行为时就有了，不应当事后收集。只有在原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的情况下，人民法院才可以准许被告补充证据。“委托代理关系”的问题，在行政程序中刘某就已经提出，不是什么新的反驳理由，所以，被告也没有理由在诉讼程序中再补充证据。7 【正确答案】 广发公司发行债券，存在以下问题：(1)净资产额不足人民币 6000万元(注册资金 8000 万元减去对瑞祥公司的债务 2100 万元，其净资产额为 5900 万元)；(2)累计债券总额大约占公司净资产额的 508%(30005900)，超过了公司净资产额的 40%。【试题解析】 公司法第 161 条第 1 款规定：“发
28、行公司债券，必须符合下列条件：(一) 股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；(二)累积债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五) 债券的利率不得超过国家限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件。” 8 【正确答案】 不合适。只有债券票面总值超过 5000 万元的，才由承销团承销。证券公司对证券的承销可采用包销和代销的方式。【试题解析】 证券法第 25 条规定：“向社会公开发行的证券面值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参
29、与承销的证券公司组成。”第 26 条第 1 款规定：“证券的代销、包销期限最长不超过九十日。”可见，承销的方式有代销和包销两种。 9 【正确答案】 乙公司在承销证券时，不应提前预留所代销的证券；甲公司不能接受客户丁的全权委托，而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；丙不得为客户戊融资。【试题解析】 证券法第 26 条第 2 款规定：“证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。”所以，本案中，乙公司认为有利可图，便预留 1500 万元债券，是错误的。其应当保证优先出售给认购人。证券
30、法第 142 条规定：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券的买卖、选择证券的种类、决定买卖数量或者买卖价格。”证券法第 141 条规定：“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托人买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”10 【正确答案】 应该由广发公司负主要责任，证券公司负次要责任。【试题解析】 证券法第 13 条第 1 款规定：“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。”本案中广发股份有限公司在发行债券的过程中，隐瞒了负债的事实，属于虚假
31、陈述，因而应负主要责任。证券法第 24 条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”本案中，在发行过程中，证券公司才发现文件有重大遗漏。可见，证券公司在审核时未尽注意义务，也存在一定的过失，因而其对发行费用应负次要责任。 11 【正确答案】 赵某能向人民法院提起诉讼。应由北京市辖区内的中级人民法院管辖。【试题解析】 对证券市场民事赔偿诉讼，我国经历了从暂不受理到有条件的受理。最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第
32、 8 条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所有地的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。” 12 【正确答案】 赵某需提交以下文件：行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书，身份证明文件以及进行交易的凭证等投资损失证据材料。【试题解析】 根据最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件的若干规定第 6 条第 2 款规定：“投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：(一 )自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；(二)进行交易的凭证
33、等投资损失证据材料。” 13 【正确答案】 检察机关的错误做法有：(1) 检察机关自己派员执行逮捕。刑事诉讼法第 59 条规定：逮捕犯罪嫌疑人，被告人必须由人民检察院批准或人民法院决定，由公安机关执行，不能检察机关派案件侦察员执行逮捕。(2) 公诉人当庭增加控诉。人民检察院刑事诉讼规则第 348 条规定：有遗漏罪行需追加诉讼的，公诉人应当要求法庭延期审理。(3) 2003 年 3 月，检察院提起审判监督程序。刑事诉讼法第 205 条第 3 款规定：上级人民检察院发现下级人民法院已发生法律效力的判决和裁定确有错误，才能提起审判监督程序。本案一审判决并无错误，对有新证据证明的罪行，检察院应重新起诉
34、。14 【正确答案】 一审法院的错误的做法有：(1) 中止审理的决定。刑事诉讼法第 165 条规定，通知新证人到庭，应延期审理，而不应中止审理。(2) 延期审理的决定。人民检察院刑事诉讼规则第 348 条规定：有遗漏罪行需追加诉讼的，公诉人应当要求法庭延期审理。法院不应接受辩护人请求延期审理。(3) 提交审判委员会讨论理由不当。刑事诉讼法第 149 条规定：对于疑难、复杂、重大案件、合议庭认为难以做出决定的案件，才能提请院长决定提交审判委员会。本案不属这种情况。15 【正确答案】 二审法院的错误做法有：准予撤回上诉使用了决定书。应用裁定书。16 【正确答案】 法院再审程序中错误做法有：(1)
35、对抗诉进行审查后再决定再审。刑事诉讼法第 205 条规定：人民检察院抗诉的条件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。再审法院不需要审查。(2) 在再审中，法院根据检察机关提供的新的证据对原审判决进行改判追加新罪是错误的；因为审判监督程序是对原审裁判纠正错误的程序，对于原审因证据不足而宣布无罪的判决，检察机关只能通过提起新的诉讼来追加新罪，而不能在再审审判中直接改判。17 【正确答案】 乙只能委托一至两人作为自己的辩护人，乙要求三人作为自己的辩护人，不符合法律的规定。 余某没有正在被执行刑罚，又没有被剥夺人身自由，可以担任乙的辩护人。故检察机关不允许其为乙辩护的理由不能成立。 肖某正在被执
36、行刑罚，不具有担任辩护人的资格。所以检察机关不允许肖某为乙辩护的做法符合法律的规定，是正确的。 戊了解案件的部分情况，应作证人。因为辩护人与证人职责各不相同，一人不能身兼两任，故检察院不同意乙委托戊作辩护人是正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 32 条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托 1 至 2 人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二) 人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”第 48 条第 1 款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证
37、的义务。” 18 【正确答案】 犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。丙在公安机关第一次讯问时就要求委托辩护人的要求不符合法律的规定。但是，丙可以要求委托其在法院工作的哥哥高某作辩护人，当然这时以亲友身份担任辩护人的司法工作人员不得参与办理此案。【试题解析】 刑事诉讼法第 33 条第 1 款规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”第 96 条第 1 款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”可见，律师在侦查阶段提前介入只能是提供
38、法律咨询、代理申诉、控告，而不是完全的辩护人，在法理上称之为律师在侦查阶段的有限介入。 19 【正确答案】 人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天才告知犯罪嫌疑人可以委托辩护人，是错误的。【试题解析】 刑事诉讼法第 33 条第 2 款规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天才告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，故违
39、法。第 36 条第 1 款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”本题设计了两处与该规定相悖的地方：首先，律师进行会见和通信的行为，无须司法机关同意；其次，律师不能要求摘抄、复制本案证据和案卷材料。 20 【正确答案】 甲可能被判处死刑，人民法院为其指定承担法律援助义务的律师进行辩护，是正确的。但辩护权是一项权利，犯罪嫌疑人、被告人可以放弃，人民法院不得强迫其接受。故法院强制被告人接受指定辩护是错误的。【试题
40、解析】 本案是抢劫银行案，且甲可能是主犯，因而甲有可能被判处死刑。刑事诉讼法第 34 条第 3 款规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”故人民法院应当为其指定辩护。但是，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，而不是义务，其可以放弃。刑诉解释第 38 条规定：“被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第三十六条规定情形之一 (盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；开庭时不满十八周岁的未成年人；可能被判处死刑的人)，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院
41、应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。”关于人民法院在被告人拒绝一切辩护人时是否仍应另行指定辩护人，在理论界是有争议的，但是辩护权系被告人的一项权利，这一点是已达成共识的。 21 【正确答案】 甲的辩护律师未经人民检察院或者人民法院许可，也未经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，直接向其取证是错误的。【试题解析】 刑事诉讼法第 37 条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲
42、属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”22 【正确答案】 乙、丙为同一案件的共同被告，同一律师不能同时作两人的辩护人，故法院不应同时批准两人的要求。【试题解析】 乙、丙为同一案件的共同被告，利益可能会存有冲突。刑诉解释第 35 条规定：“一名被告人委托辩护人不得超过两人。在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护”，因此法院不应同时批准两人的要求。 23 【正确答案】 可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。【试题解析】 民事诉讼法第 97 条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用
43、的；(二) 追索劳动报酬的；(三) 因情况紧急需要先予执行的。民诉意见第107 条规定，民事诉讼法第九十七条第(三)项规定的紧急情况，包括：(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的；(2)需要立即制止某项行为的；(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；(4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。本题中林甲起诉后需要立即制止杂志的发行行为的，可以依据该条的规定申请先予执行。24 【正确答案】 不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。【试题解析】 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第 6 条规定，当事人在侵权诉讼中没有提出
44、赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。本题中林乙在诉讼中没有提出要求，诉讼后不能再提出赔偿要求。25 【正确答案】 不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。【试题解析】 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第 6 条规定，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告
45、，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。本题中原告只起诉了作者，法院不应将杂志社追加为共同被告。民诉意见第 44 条规定，在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。本题中林甲死亡后，其继承人林乙有权承担林甲的诉讼，法院应该变更林乙为原告。民事诉讼法第 52 条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。本题中林乙作为原告有权变更诉讼请求，法院应该尊重当事人的处分权，允许变更。26 【正确答案】 一审判决认为镇党委的档案
46、材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。【试题解析】 民事证据是指能够证明民事诉讼案件事实的一切根据和方法。证据具有的三个基本特征是客观性、关联性和合法性。只要具备了这三个基本特征，就属于民事诉讼证据。本题中党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)，是客观存在的，具有客观性；该档案材料能够证明小说的描述有事实根据，因此具有关联性；并且该档案材料的取得和提供都是合法的，具有合法性。因此该档案材料符合民事诉讼证据的特征，应该被认定为证据。但该档案材料被认定为证据以后，其对案件有无
47、证明力以及证明力的大小则需要审判人员依据民诉证据规定第 64 条的规则具体去认定。题中的法院把证据和证据的证明力混为一谈，是错误。人民法院审理民事案件时应该尊重当事人的处分权，只对当事人提出的诉讼请求进行审理和判决，审理和判决的事项不能超出当事人请求的范围，也不能对当事人提出的请求不予处理。本题中一审法院判决消除影响超出了当事人的起诉请求，是错误的；遗漏了赔礼道歉的起诉请求，也是错误的。27 【正确答案】 二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。【试题解析】 民诉意见第 176 条规定，双方当事人和第三人都提出上诉
48、的，均为上诉人。本题中林乙、老方和杂志社均提出了上诉，三方都应该列为上诉人。本题中一审判决末涉及赔礼道歉的问题，根据民诉意见第 182 条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。因此应该先调解，调解不成的再发回重审。本题中二审法院直接发回重审不妥。28 【正确答案】 可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。【试题解析】 民事诉讼法第 232 条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟
49、延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。因此，本题中老方和杂志社未按法律文书指定的期间履行赔礼道歉的义务的，应当支付迟延履行金。根据民事诉讼法第 102 条的规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对老方和杂志社不履行赔礼道歉义务的行为，法院可以据此进行罚款、拘留。最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第 11 条规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取估告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理。因此，老方和杂志社不主动赔礼道歉的，法院可以据此采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。二
