1、国家司法考试（卷四）模拟考试 205 及答案与解析一、分析题1 案情：甲男与乙男于 2004 年 7 月 28 日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7 月 30 日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表(价值 2100 元)给自己。丙一边摘手表一边说：“ 我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。” 甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“ 好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲
2、又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000 元价格卖给他人后，甲与乙各分得 500 元。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。2 案例一：甲男与乙女于 2002 年结婚。乙女远在美国的姑姑早就表示乙女结婚时将给1000 美元作为贺礼。 2003 年乙女姑姑回国，并实现诺言给乙女 1000 美元，并表示这是给甲男和乙女结婚的贺礼。
3、甲男父死于 1993 年，2003 年其母也去世，甲男与弟弟继承了父母遗产，房屋各 4 间。2004 年甲男去海南经商，不久与丁女共同生活，从此未与家中联络。乙女因女儿年幼自己经常生病生活困难，借债 1 万元。2005 年，甲男因车祸去世，甲男与丁女共有财产约 3 万元，个人财产 20 万元。问题：2 乙女所欠 1 万元债务的性质?3 甲男遗产有哪些?4 丁女可否继承甲男的财产，原因何在?5 设甲男生前立有遗嘱，全部遗产给丁女，此遗嘱是否有效?6 设甲男去海南前立一遗嘱，将其祖传宝石一块留给乙女。甲男去海南后，即将其赠与丁女，问乙女可否凭遗嘱索回宝石?6 案情：某区工商局和卫生局根据举报和调查
4、，以出售变质食品为由，对某超市(不具备法人资格) 予以罚款 2000 元的处罚。该店业主吴某不服，以工商局为被告向人民法院提起行政诉讼。问题：7 本案以吴某为原告还是以超市为原告?为什么?8 如果人民法院认为应把卫生局列为共同被告，而原告不同意，该如何处理? 9 如果原告起诉后，工商局和卫生局改为对超市罚款 500 元，并退还了 1500 元罚款，原告表示同意但未申请撤诉，法院应如何处理?10 如原告经两次合法传唤，无正当理由均未到庭，法院应如何处理?11 一审中原告申请撤诉，被人民法院裁定准许后，在法定起诉期内又起诉的，法院应如何处理?12 如一审法院判决维持被告的处罚，原告不服而上诉，在二
5、审过程中，一审被告改为对原告罚款 500 元，原告申请撤诉，法院应如何处理?13 甲、乙、丙三人为同胞兄弟，三人的父母有一栋私有房屋，该楼房于 1998 年出租给 A 夫妇居住，租期为 4 年，每年租金为 2 万元，年底支付，承租人为丈夫A。1999 年 3 月和 5 月，甲、乙、丙的父母相继去世，也未留下遗嘱，在办理遗产继承时，三人约定房屋由丙管理。此时，楼房因年代久远，天花板开始漏水，A 找到丙要求负责修理，丙要 A 自己负责。1999 年 10 月，丁想买下该楼房，丁以为丙是该房屋的所有权人，于是和丙签订了买卖合同，并办理了房屋过户登记。同年11 月，丙通知 A 夫妇，此房已卖给丁，要求
6、 A 夫妇腾房，遭 A 夫妇拒绝。不久，A 出车祸身亡，丙认为 A 的妻子没有理由住在这里，后甲、乙得知丙卖房一事，向丁提出异议，并引起纠纷。请回答下列问题：13 在楼房被卖之前，甲、乙、丙对该楼房是何种法律关系?14 丙、丁之间所签的合同效力如何?为什么?15 丁能否取得楼房的所有权?为什么?16 在租赁期间，房屋维修事宜应由谁负责?为什么?17 丙、丁有无权利要求 A 夫妇腾房?为什么?18 A 死亡后，A 的妻子是否有权继续居住此楼至租期届满?为什么?18 2008 年 10 月，甲乙公司签订了一份建材买卖合同，约定甲公司向乙公司购买优质建材，共计 200 吨，每吨 10000 元，共计
7、价款 200 万元。因甲公司资金周转暂时困难，甲乙在合同中又约定了，甲公司以其一套价值 150 万元的机器抵押给乙公司以担保其货款的支付。双方办理抵押登记后，乙公司在半个月内发货。乙公司交付的建材的质量应当与其在订立合同之前交给甲公司的样品质量相同，采取送货上门的方式交付，甲公司在收到货物后 3 个月内支付全部的价款。同 11 月，甲乙公司办理了抵押权登记。12 月 5 日，甲公司收到乙公司按照约定的期限交付的 200吨建材，经甲公司检验发现，乙公司交付的建材中有 10 吨的质量低于样品的质量。而 12 月 2 日，甲公司向丙银行借款 60 万元，借期为 3 个月，丙银行要求甲公司提供担保，甲
8、公司于是将其抵押给乙公司的这套机器又质押给了丙银行，并将这套机器交付给了丙银行。2009 年 4 月 1 日，甲公司仍然未向乙公司支付货款，乙公司打算行使对抵押机器的抵押权，甲公司则要求乙公司承担因交付货物质量不完全符合合同约定所应承担的违约责任。同时，丙银行也向甲公司主张偿还贷款，甲公司无力偿还，丙也欲行使其对甲公司的这套机器的质押权，甲乙丙三方争执不下，发生纠纷。19 若乙公司和某运输公司之间签订货物运输合同，约定该运输公司将该批货物运到甲公司，而这批货物在运输途中因遇到百年不遇的洪水而受到了损失，则该损失应当由谁承担?20 甲公司并未就违约责任作出约定，则甲公司可以向乙公司主张何种措施?
9、21 如果甲公司要求乙公司更换不合格的建材，乙公司将其交付的和样品质量不符的 10 吨建材更换成了与样品质量相同的建材后，乙公司主张实现其抵押权，其抵押权担保的范围应包括哪些?22 乙公司要求行使抵押权，而丙公司要求行使质押权，二者的冲突应当如何解决?二、论述题22 案情：肖某是甲公司的一名职员，在 2006 年 12 月 17 日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，予 2007 年 4 月 9 日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于 2007 年 11 月 27 日向甲公司所在地的某省 A 市 B 区法院起诉
10、，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司 2006 年三季度优秀员工奖奖金等共计 36 万元。B 区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的 B 区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。本案经审理，一审判决甲公
11、司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008 年 5 月 12 日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。(卷四 2008 年真题试卷第 5 题）问题：23 纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?24 诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?25 二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予
12、执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?26 若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?27 根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审? 甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理?28 本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?三、选答题29 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：素材一：中国古籍幼学琼林载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。” 增广贤文也载：“ 好
13、讼之子，多数终凶。 ”中国古代有 “无讼以求”、“ 息讼止争”的法律传统。素材二：1997 年 3 月 11 日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996 年全国各级人民法院共审结各类案件 520 多万件，比上年上升约 16sb_sg4m094_20091。2007 年 3 月 13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006 年各级人民法院共办结各类案件 810 多万件。根据所提供的素材，请就从古代的“无讼” 、“厌讼”、“ 耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度
14、谈谈自己的看法。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺，2不少于 500 字。 2. 乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 500 字
15、。 国家司法考试（卷四）模拟考试 205 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (一) 关于甲和乙的行为1甲、乙构成抢劫罪共犯。 因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。2甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：(1) 甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造
16、成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。(2) 乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。(二 ) 关于甲的行为1甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。2甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能
17、将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。(三 ) 关于乙的行为1乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用(望风)，但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。2基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。3乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。【试题解析】 (一) 关于甲
18、和乙的行为1刑法第 263 条对抢劫罪的认定与处罚做出了明确规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的； (二)在公共交通工具上抢劫的； (三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五) 抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的； (七) 持枪抢劫的；(八) 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”关于入户抢劫，最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释又做出了详尽的解释：“刑法第二百六十三条第(一)项规定的入户
19、抢劫，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”因此，结合本案情形，甲、乙构成抢劫罪的共犯，且对二人都适用入户抢劫的法定刑。另外，对共犯人进行分类并规定相应的处罚原则，有利于正确处理共同犯罪。为此，我国刑法规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。关于主犯和从犯，根据刑法第 26 条第 1 款的规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。根据刑法第 27 条第 1 款的规定：在共同犯罪中起
20、次要或者辅助作用的，是从犯。结合本案主客观方面的事实，可认定甲为主犯，乙为从犯。在处罚上，对乙应依照刑法第 27 条第 2 款的规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”进行处理。2关于甲、乙的犯罪形态。故意犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。基于以上认识，应把甲、乙二人的犯罪形态在量刑时考虑进去。其法定依据分别为刑法第 24 条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”第 23 条：“已经着手实行犯罪，由于犯
21、罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”(二 ) 关于甲的行为1甲单独成立强制猥亵妇女罪。强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。本罪侵犯的客体是妇女的人格尊严、人身安全和名誉权利；客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意。2甲单独成立盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意
22、，并且具有非法占有公私财物的目的。(三 ) 关于乙的行为1乙的行为不成立盗窃罪。虽然甲的盗窃行为是在乙的“望风”行为辅助下完成的，但乙和甲没有盗窃的共同犯意。2乙的行为不成立强制猥亵妇女罪，解析同上。3乙出卖手表的行为不成立销售脏物罪，其原因在于，销售脏物罪，是指明知是犯罪所得的脏物而代为销售的行为。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动；客观方面表现为代为销售他人脏物的行为。行为对象是他人犯罪所得赃物，即他人用犯罪手段获得的钱款或财物。行为人销售自己犯罪所得脏物的，不是刑法上独立意义的犯罪行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意。即明知是犯罪手段获得的钱财而仍然代为销售。行为人可以在行为前明知，
23、也可以在行为过程中明知。 2 【正确答案】 乙女所欠 1 万元债务为夫妻共同债务。【试题解析】 乙女所欠 1 万元债务为夫妻共同债务。共同债务是为共同生活所欠债务，乙女欠债是为抚养女儿、生活所欠，虽与甲男共同生活无关，但是由于甲男不尽抚养义务而造成。甲男负有抚养女儿，扶养妻子的义务，对此债务甲男应负担一半。 3 【正确答案】 甲男遗产计有：215 万元人民币，500 美元，2 间房屋，另有债务 5000 元。【试题解析】 乙女姑姑赠与的 1000 美元贺礼，交付在婚后，而且并没有表明是只赠与其中一人，因此为夫妻共同财产，甲男有 500 美元。甲男婚后继承父母遗产房产 4 间亦为夫妻共同财产，甲
24、男个人拥有 2 间。 另甲男应分担夫妻共同债务5000 元。甲男与丁女共有财产，如果无法分清来源，为共同共有，甲男个人所有15 万元，甲男个人财产 20 万元。甲男遗产共计 215 万元人民币，500 美元，2 问房屋，另有债务 5000 元。4 【正确答案】 丁女不得以配偶身份参加继承，因为她与甲男无合法的夫妻关系。【试题解析】 丁女不得以配偶身份参加继承，因为她与甲男无合法的夫妻关系。但丁女可要求以继承人以外对被继承人尽较多抚养义务的人，酌情分得遗产。5 【正确答案】 遗嘱有效。【试题解析】 遗嘱有效，但根据我国继承法，遗嘱人不能以遗嘱的形式剥夺法定继承人中缺乏劳动能力又没有生活来源的继承
25、人的继承权。否则在遗产处理时，必须为其保留必要的份额，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。也就是说，此遗嘱有效，但必须为甲男幼女保留必要的份额，剩下才归丁女。本案未看出乙女缺乏劳动能力，否则也应为乙女保留必要份额。6 【正确答案】 不可。【试题解析】 遗嘱在立遗嘱人生前并不生效，遗嘱所涉及个人财产，遗嘱人有权处分。宝石在甲男送丁女时，因甲男、乙女结婚不满 4 年未转化为共同财产，甲男有权处分自己的财产。遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，致使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、所有权转移的，遗嘱视为部分被撤销，其他部分可按遗嘱执行。 7 【正确答案】 本案应以超市为原告，由业主吴某为诉
26、讼代表人参加诉讼。根据行诉法解释第 14 条第 1、2 款规定，合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。本案中，工商局和卫生局对超市以出售变质食品为由进行处罚。是以该超市为被处罚对象，由于其不具备法人资格，可以作为其他组织向人民法院提起行政诉讼。诉讼时，由其业主吴某为诉讼代表人进行诉讼。8 【正确答案】 法院应当通知卫生局以第三人的身份参加诉讼。根据行诉法解释第 23
27、 条第 2 款规定，应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。9 【正确答案】 原告表示同意但未撤诉的，法院应继续审理，此时被诉行为仍为改变前的行为。根据行诉法解释第 50 条第 1、3 款规定，被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。10 【正确答案】 如果原告经法院两次合法传唤，均无正当理由拒不到庭的，视为原告申请撤诉。根据行政诉讼法第 48 条规定，经人民法院两次合法传唤，原告无正当
28、理由拒不到庭的，视为申请撤诉。11 【正确答案】 一审程序中原告申请撤诉，不论是因为被告改变其具体行政行为而撤诉还是原告自行申请撤诉，只要被人民法院裁定准许撤诉，原告在法定期限内又起诉的，人民法院不予受理。根据行诉法解释第 36 条第 1 款规定，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。12 【正确答案】 在二审程序中，被告改变其具体行政行为，上诉人(即一审原告)申请撤诉的，人民法院应当裁定准许撤诉。根据最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第 8 条规定：“第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。
29、准许撤回上诉或者再审申请的裁定可以载明行政机关改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉具体行政行为或者原裁判全部或者部分不再执行。” 再根据最高人民法院 关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第 2 条规定：“被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：(一) 申请撤诉是当事人真实意思表示；(二)被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；(三) 被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；(四)第三人无异议。”13 【正确答案】 甲、乙、丙对
30、该房屋为共同共有。继承遗产分割之前，继承人对继承遗产形成共同共有关系。14 【正确答案】 丙、丁之间签订的合同无效。对于共同共有的财产，某一共有人擅自处分的，应当认定无效。本例中，甲、乙、丙为共同共有人，丙擅自处分的行为为无效行为，同时丙的处分行为也侵害了 A 夫妇的优先购买权。15 【正确答案】 丁能够取得该房屋的所有权。理由是善意取得。16 【正确答案】 应当由甲、乙、丙负责。因为甲、乙、丙为该房屋的共同共有人，对于 A 夫妇而言，甲、乙、丙为出租人，在租赁期间，如果对维修义务没有约定的，应由出租人承担维修义务。17 【正确答案】 丙作为出租人，在租赁合同未到期的情况下，无权要求 A 夫妇
31、腾房，否则构成违约；丁作为该房屋的买受人，在租赁合同期间内，应承受该租赁合同的约束，无权要求 A 夫妇腾房。18 【正确答案】 A 的妻子有权继续居住。在租赁期间，承租人死亡的，与承租人共同生活的近亲属享有继续承租的权利。19 【正确答案】 乙公司承担。根据合同法第 142 条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中由于采用的是送货上门的方式，因此乙公司将货物送到了甲公司才算完成了交付义务，因此货物损毁灭失的风险在交付之前由出卖人乙公司承担。20 【正确答案】 采取如更换不合格的标的物或者减少价款等补救措
32、施。依据合同法第 168 条的规定，样品买卖中，出卖人交付的标的物应当与样品的质量相同。本题中，乙公司交付的 200 吨建材中有 10 吨的质量低于样品的质量，属于部分履行不符合约定的情形，因此乙公司应当承担违约责任。根据乙公司违约的情形，甲公司有权根据合同法第 11l 条的规定，要求乙公司更换 10 吨不合格的建材或者减少价款。21 【正确答案】 200 万元的价款和实现抵押权的费用。根据物权法第 173 条的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。根据本题给出的信息，甲乙公司设定抵押就是为了担保 200
33、万元价款的支付，因此乙公司的抵押权担保的范围为 200 万元价款和实现抵押权的费用。22 【正确答案】 乙公司的抵押权优先。甲公司为乙公司设定的抵押权办理了登记手续的，根据物权法第 188 条的规定，将生产设备抵押的，可以自愿登记，未经登记不得对抗善意第三人，经登记的抵押权可以对抗善意第三人，因此乙银行的抵押权优先于丙银行的质权。二、论述题23 【正确答案】 和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。24 【正确答案】 肖某应当对以下事实承担举证责任：(1)与甲公司存在劳动合同关系；(2)其受伤属工伤的事实；(3) 各项损失的事实；(4)未支付全额工资和
34、奖金的事实。甲公司应当对以下事实承担举证责任：(1)解除劳动合同的事实；(2)减少肖某住院期间工资报酬的事实。25 【正确答案】 肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由 B 区法院执行。26 【正确答案】 (1)法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨，变价被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。(2)法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款、拘留的强制措施。27 【正确答案】 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继
35、续进行。28 【正确答案】 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。【试题解析】 本题是一个综合性案例，涉及民事诉讼从提起到执行的整个过程。在解答这类案例分析题的过程中，要注意分析案件的性质，处于民事诉讼中的哪个阶段，在这些具体的阶段中法律规定了哪些特殊的制度，并结合提问进行思考，才能正确解答问题。1解决民事纠纷的主要制度有民事诉讼、和解、诉讼外调解和仲裁。民事诉讼，是指法院在所有诉讼参与人的参加下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼以及在此过程中产生的各种法律关系的总和。和解，是指民
36、事纠纷的双方当事人，就争执的问题进行协商并达成协议，从而消灭争执的行为。诉讼外调解，是指民事纠纷的双方当事人在第三方的主持下，就争执的问题进行协商并达成协议的行为。仲裁，是指民事纠纷的双方当事人达成协议，一致同意将争议提交第三方，由第三方对争议予以裁断的行为。在本案中，纠纷发生以后，只要肖某和甲公司有协商的愿望以及进行协商的行为，双方就能通过和解来解决纠纷。根据 2008 年 5 月 1 日开始施行的劳动争议调解仲裁法第 2 条的规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(1)因确认劳动关系发生的争议；(2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(3)
37、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(4) 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(5)因劳动报酬、1伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(6)法律、法规规定的其他劳动争议。甲公司解除与肖某的劳动合同从而引发争议属于上述所列第(2)项情形，因此适用劳动争议调解仲裁法。劳动争议调解仲裁法第 5 条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。由此可见肖某还可以向公司劳动争议
38、调解委员会申请调解、向劳动争议仲裁委员会申请仲裁和向法院起诉三种解决途径。综合而言，肖某可以通过和解、诉讼外调解、仲裁、诉讼四种途径来解决纠纷。2解答本题的基本思路是：首先确定本案的性质；然后确定哪些事实需要主张和证明；最后根据相应的证据规则分配举证责任。对于本案的性质，在上一道题中已经分析过，属于因解除劳动合同而引发的劳动争议。在这一案件中，需要证明的事实包括肖某与甲公司存在劳动合同关系的事实、肖某摔伤的行为属于-丁伤(因为依据劳动法第 42 条的规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同)、肖某在住院期问发生各种费用的事实、减少肖某住院期
39、间工资报酬的事实、肖某没有收到全额工资和奖金的事实。根据民诉证据规定第 6 条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。考生一定要注意，民诉证据规定的证明责任倒置并不是将按照一般分配规则分配给当事人的证明责任全部加以倒置，而是根据具体的情况对某些事实的证明责任予以倒置。因此除了法律规定的这些应该由用人单位负举证责任的事实，其余的事实应该由劳动者肖某来承担。也就是说，肖某应当对以下事实承担举证责任：(1)与甲公司存在劳动合同关系；(2)其受伤属工伤的事实；(3) 各项损失的事实；(4)
40、未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当对以下事实承担举证责任：(1)解除劳动合同的事实；(2)减少肖某住院期间工资报酬的事实。3先予执行是指人民法院在作出终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人的申请，依法裁定义务人预先履行义务的制度。根据民事诉讼法第 97 条的规定，先予执行适用的范围包括：(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(2)追索劳动报酬的；(3)因情况紧急需要先予执行的。根据民诉意见的规定，“情况紧急需要先予执行”是指：(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的；(2) 需要立即制止某项行为的；(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；(4)追索
41、恢复生产、经营急需的保险理赔费的。我们可以通过理解来记忆。先予执行主要适用于三大类案件：(1)与人身有关的(追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的)；(2)与生产有关的(需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的，追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的)；(3)禁止某项行为( 需要立即停止侵害、排除妨碍的，需要立即制止某项行为的)。因此结合本案的具体情况，肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行。执行先予执行的程序包括：(1)先予执行的申清。由权利人向受诉人民法院以书面的形式提出，人民法院不能在没有权利人提出申请的情况下依职权主动采取措施。(2)先予执行的裁定及执行。
42、人民法院对符合先予执行条件的申请，应当及时作出先予执行的裁定。裁定送达后即发生法律效力，义务人不服可以申请复议一次，但复议期间，不停止先予执行裁定的效力。义务人应当依裁定履行义务，拒不履行义务的，人民法院可以根据权利人的申请或依职权决定采取措施强制执行。(3)先予执行裁定的最终处理。人民法院在案件审理终结时，应当在裁判中对先予执行的裁定及该裁定的执行情况予以说明及提出处理意见。因此在本案中，如果肖某要申请先予执行，就要向受诉法院即二：审法院进行申请。对于先予执行的裁定的执行问题，根据民事诉讼法第 224 条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，南第一审人民法院或
43、者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。因此在本案中，先予执行的裁定应当由该案的第一审人民法院即 B 区法院执行。4民事诉讼法主要是根据不同的执行对象规定了不同的执行措施，主要分为：对义务人存款和其他金融资产的执行措施(包括查询、冻结和划拨)、对义务人收人的执行措施(包括扣留和提取)、对义务人非金钱的财产的执行措施(包括查封、扣押、冻结、拍卖和变卖)、对不动产的执行措施、对办理有关财产权证照转移手续的强制措施、对指定交付财物或票证的执行措施以及对行为的执行措施。在本题中要考生回答的主要是与金钱相关的执行措施。根据民事诉讼法第 242 条的规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确
44、定的义务，人民法院有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况，人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。但查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。根据民事诉讼法第 253 条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。根据民事诉讼法第 111 条的规定，人民法院对拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑
45、事责任。因此在本案中，根据上述法律规定，若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。对甲公司的负责人可采取罚款、拘留的强制措施。5当事人对人民法院裁判已经生效的案件申请再审，必须具备应当再审的法定事由和理由。修正后的民事诉讼法对当事人申请再审的事南进行了细化，并且与人民检察院提起抗诉的事南进行了统一的处理，使二者的事由完全一致。根据民事诉讼法第 200 条的规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的
46、；(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(5)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；(9)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；(10) 未经传票传唤，缺席判决的；(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；(12) 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或
47、者变更的：(13)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。在本案中，二审开庭审理时，南于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审，这种做法明显违反了合议庭的组成原则，即上述法律规定的申请再审的第(7)项情形，甲公司可以二审审判组织的组成不合法为南申请再审。2012 年民事诉讼法修正案为了平衡上下级法院的案件负担，允许当事人一方人数众多或者双方当事人都是公民的案件，可以由当事人选择向原审人民法院申请再审。在本案中，由于甲公司是法人，因而依然应当由原审的上一级人民法院作为再审申请的受理法院。第一审法院是 B 区法院，可以推断出第二审法院是某中级人民法院，故二
48、审法院的上一级人民法院是某省高级法院，因此甲公司可以向某省高级法院申请再审。在本案中，履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。于是肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。甲公司申请再审时，已经开始的执行程序应该继续进行。因为根据执行规定第 103 条的规定，按照审判监督程序提审或再审的案件，执行机构根据上级法院或本院作出的中止执行裁定书中止执行。也就是说，只有甲公司的再审申请被人民法院受理之后，执行机构才根据法院作出的中止裁定书中止执行，而不能甲公司一提出申请，执行程序就中止。6根据法官职业道德基本准则第 28 条的规定，法官不得兼任律师、企事业单位或者个人的法律顾问等职务；不
49、得就未决案件给当事人及其代理人、辩护人提供咨询意见和法律意见。但是在本案中，B 区法院法官赵某对肖某提供了咨询。很明显这是违反法官职业道德的行为。根据法官职业道德基本准则第 14 条的规定，法官除履行审判职责或者管理职责外，不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息。法官不得向当事人或者其代理人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息；不得为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官。但是在本案中，赵某为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。很明显这也是违反法官职业道德的行为。根据法官职业道德基本准则第 13 条的规定，除非基于履行审判职责或者通过适当的程序，不得对其他法官正在审理的案件发表评论，不得对与自己有利害关系的案件提出处理建议和意见。但是在本案中，赵某对还没有审结的案件谈了自己的意见，很明显这也是违反法官职业道德的行为。根据法官职业道德基本准则第 8条的规定，法官在审判活动中，不得私自单独会见一方当事人及其代理人。但是在本案中，肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在
