1、国家司法考试（卷四）模拟考试 206 及答案与解析一、分析题1 于某受某厂指派在本县范围内收购药材 2 万公斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县国家税务局知悉后即做出决定，于某需缴纳税款 5000 余元。于某不服，认为自己是接受本厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县国税局未采纳于某的意见，坚持要求于某纳税。现问：1 在此情况下，于某能否直接提起行政诉讼?为什么?2 如果于某提起复议申请，应以何者为复议机关? 3 如果复议审查认定于某与厂方关系系委托代理关系，对此复议机关应如何处理?4 如果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内
2、容并无改变的，于某提起行政诉讼，应以谁为被告? 5 如果复议机关改变原纳税决定，由厂方缴纳税款，厂方不服，欲提起诉讼，厂方与于某的诉讼地位应如何确定?6 如果县国税局在诉讼过程中收集证据证明于某与厂方确系委托代理关系而改变所作具体行政行为，这种做法有无法律依据?为什么? 7 魏某、梁某、张某三人达成一书面合伙协议，约定各自出资 2 万元，共 6 万元，开立一家小饭馆，并按出资比例平均分配盈余，分担亏损。该饭馆取名“顺通饭庄” ，2003 年 1 月经核准注册，取得营业执照，开始营业。到 2003 年底，因经营管理不善，顺通饭庄负债累累，欠金星装修公司 4 万元钱尚未偿还。此时张某提出退伙，魏某
3、、梁某二人不同意。张某于 2004 年 2 月提走其出资 2 万元，自行退出。魏、梁二人继续经营顺通饭庄。2004 年 9 月，魏、梁二人为了增加菜的花样，招揽食客，于是想招聘四川名厨，推出四川火锅系列，但资金不足。于是魏、梁二人向王某提出借款 2 万元，2005 年 1 月 1 日归还。王某同意借款，但提出一条件，若饭庄盈利后，魏、梁二人除还本付息外，还应将所得利润分与其一份；若不盈利，魏、梁二人则届时还本付息。推出四川火锅系列后，饭庄并未盈利，亏损仍然继续，到年底，又亏损了 1 万元。 2005 年 1 月，金星装修公司因向顺通饭庄索债不成，便诉至法院，同时王某也因魏、梁二人不能届时还本付
4、息，向法院提起诉讼。法院对此进行合并审理。问题：7 被告方张某认为，自己已于 2003 年底退伙，故顺通饭庄所欠全部债务应由魏某、梁某承担。张某的辩称有理由吗?为什么? 8 被告方魏某、梁某认为，张某不经二人同意，自行退伙无效，故按合伙协议，顺通饭庄对金星装修公司所欠 4 万元债务、对王某所欠 2 万元债务以及对饭庄的亏损均应承担三分之一的份额。魏、梁的辩称有理由吗? 9 法院审理本案中，有人认为原告王某名为借款给魏、梁，但他参与饭店的盈亏分配，实为一种合伙关系，所以对饭店经营四川火锅的亏损，王某也应分担。这种意见有道理吗? 10 本案的被告是谁?11 设张某于 2003 年底突然死亡，张某的
5、妻子吴某要成为合伙人，需具备哪些条件?12 案情：孙甲与孙乙乃兄弟，孙甲 18 岁，孙乙 16 岁。二人某日到舞厅跳舞，孙甲与张某发生口角并打了起来，孙乙帮其兄孙甲打张某。派出所对孙甲、孙乙每人处以罚款 50 元的处罚。张某不服，向县公安局申诉，县公安局改处各拘留 5 日，孙兄弟俩不服。问题：12 孙兄弟俩可否不经上级公安机关复议直接对县公安局的决定提起行政诉讼?其依据是什么?13 如孙氏兄弟俩依法提起行政诉讼，他们兄弟俩、张某、派出所、公安局在诉讼中各处于什么地位?14 孙乙可否委托其兄甲为诉讼代理人?15 本案如可提起行政诉讼，应否公开审理?16 如果一审法院判决撤销对孙二人的处罚，张某可
6、否上诉?17 如果县公安局撤销了派出所对孙二人的处罚，张某可否提起行政诉讼?如可以，怎样确定孙氏兄弟俩、张某、派出所、公安局的诉讼地位?18 兴海公司与某外贸公司签订买卖合同，由兴海公司以总价款 600 万元的价格向外贸公司提供大蒜 800 吨，并约定于 2001 年 8 月 1 日交货，迟交一天罚总价款的3作为违约金，兴海公司向外贸公司交付 20 万元作为定金。后因兴海公司未能按期交货，双方发生争议。请问：(1)如果兴海公司未能交货是由于当地山洪暴发，导致道路不通，能否以此为由向外贸公司主张免责? 为什么 ?(2)如果兴海公司未能交货是因为大蒜被其他公司以高价买走，兴海公司能否以此为理由主张
7、免除违约责任?为什么?(3)如果兴海公司未能交货，外贸公司能否主张在不退还定金的同时，要求兴海公司再交 32 万元违约金?为什么?(4)如果兴海公司推迟交货 5 天，兴海公司能否以违约金过高为由主张适当减少违约金?为什么 ?(5)如果当地大蒜由于暴雨而减产，若要完成供货任务，兴海公司必须付出上千万元的价款购买大蒜，能否以此为理由请求不再履行?为什么？18 某市工艺美术厂采购员刘衫，2002 年 3 月 20 日外出联系业务一直未归，直至2007 年仍无音讯。5 年来，刘衫的妻子马芳和刘衫的父母以及工艺美术厂多方寻找均无结果。由于刘衫是因公外出下落不明的，工艺美术厂按月将刘的工资发给刘妻马芳。至
8、 2007 年，刘衫下落不明已达 5 年，工艺美术厂准备申请人民法院宣告刘衫死亡，给其亲属一次性抚恤金，从而结束目前这种状态。刘衫的父母则认为不能直接申请宣告刘衫死亡，应该先申请宣告失踪。工艺美术厂认为自己有权申请，即向法院提出申请，但遭法院裁决驳回。2007 年 5 月，刘衫的妻子未经刘衫父母同意直接向人民法院申请宣告死亡，人民法院受理了刘衫妻子的申请，于 2007 年 7月 15 日发布公告，2008 年 7 月 25 日法院作出判决宣告刘衫死亡。刘衫的财产被分给马芳和他的父母。马芳不久便改嫁他人，不料刚结婚半个月，马芳的丈夫便在一次车祸中丧生。2008 年 11 月，刘衫从外地回到家里。
9、原来刘衫出差到外地，受他人怂恿，用公款做起了买卖，不料买卖赔了，公款一文不剩。刘衫无脸回家，又怕承担刑事责任，于是在外待了 5 年。后来终于思家心切，便回来了。刘衫回家后得知一切，便首先提出要与马芳恢复夫妻关系。马芳不同意与刘衫复婚。刘衫诉至法院，要求与马芳复婚，并返还其原有财产。根据上述案情，请回答以下问题：19 人民法院裁决工艺美术厂不能申请刘衫死亡是否正确?为什么?20 人民法院受理刘衫妻子马芳的申请并作出了死亡宣告是否正确?为什么?21 刘衫父母认为应先宣告失踪才能宣告死亡是否正确?为什么?22 法院应当如何处理刘衫要求复婚以及返还财产的请求?23 设马芳于 2008 年 9 月将与刘
10、衫所生的 6 岁女儿送与他人收养，后刘衫能否以未经本人同意为由，主张该收养无效?为什么?24 设刘衫被认为下落不明的原因是由于马芳隐瞒真实情况造成，马芳应如何承担责任?二、论述题25 2006 年初，最高人民检察院检察长贾春旺提出，推进检察体制改革，要认真贯彻宽严相济的刑事政策，实现法律效果和社会效果的有机统一，要从构建社会主义和谐社会的内在要求出发，高度重视宽严相济刑事政策在办案中的运用，把严格执行法律与执行刑事政策有机统一起来，既要有力打击和震慑犯罪，该严则严，又要坚持区别对待，当宽则宽。请从罪刑相适应原则角度评述宽严相济的刑事政策。三、选答题26 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择
11、一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：素材一：中国古籍幼学琼林载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。” 增广贤文也载：“ 好讼之子，多数终凶。 ”中国古代有 “无讼以求”、“ 息讼止争”的法律传统。素材二：1997 年 3 月 11 日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996 年全国各级人民法院共审结各类案件 520 多万件，比上年上升约 16sb_sg4m094_20091。2007 年 3 月 13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工
12、作报告时指出，2006 年各级人民法院共办结各类案件 810 多万件。根据所提供的素材，请就从古代的“无讼” 、“厌讼”、“ 耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺，2不少于 500 字。 2. 乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将
13、土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 500 字。 国家司法考试（卷四）模拟考试 206 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不能。因为纳税人与税务机关在纳税问题上发生争议的，应先缴纳税款及滞纳金或提供相应担保，然后可提起行政复议，对复议决定不服的，始可提起行政诉讼。税收征收管理法第 88 条规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政
14、复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，做出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”本题之情形，应适用税收征收管理法第 88 条第 1 款之规定，先申请行政复议，对行政复议决定不服的，才可提起行政诉讼。2 【正确答案】 应以市国税局为复议机关。依行政复议法第 12 条和前引税收征收管理法第 88 条之规定，应以市国家税务局(即做出具体行政行为的税务机关的上一级机关
15、)为复议机关。注意国税机关属于垂直领导机关，复议机关只能是上一级主管部门。3 【正确答案】 复议机关可做出如下处理：确认县国税局决定违法，可责令其重新做出决定；撤销县国税局决定，可责令其重新做出决定； 直接变更县国税局的决定。行政复议法第 28 条第 1 款第(3)项规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新做出具体行政行为：主要事实不清、证据不足的；适用依据错误的； 违反法定程序的； 超越或者滥用职权的；具体行政行为明显不当的。本题之情形，应属于上述第一种情形，即“ 主要事实不清、证据不
16、足的” ，可做出上述处理。4 【正确答案】 应以复议机关为被告。行政诉讼法第 25 条第 2 款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”行诉法解释第 7 条规定，复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。根据以上规定，本题应以复议机关为被告。5 【正确答案】 厂方可作为原告提起行政诉讼，于某为诉讼第三人。在行政复议决定改由药
17、厂缴纳税款之情形下，于某已经不再具有原告资格，药厂可提起行政诉讼，于某可作为第三人参加诉讼(行政诉讼法第 27 条)。6 【正确答案】 于法无据。因为行政诉讼被告在诉讼期间不得自行向原告和证人收集证据。行政诉讼法第 33 条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。依此，本案中被告的做法是非法的。7 【正确答案】 张某应对退伙之前顺通饭庄所欠债务承担责任，而对此后顺通饭庄所欠债务不再承担责任，故其辩称没有理由。【试题解析】 张某虽于 2003 年底退伙，但他应对在此之前顺通饭庄所欠债务承担责任，对此之后顺通饭庄所欠债务不承担责任。合伙企业法第 54 条规定：“退伙人对其退伙前已发生
18、的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。”本案中，张某 2003 年底退伙时，顺通饭庄尚欠金星装修公司 4 万元债务未还，故张某对饭庄欠金星装修公司 4 万元债务应承担连带清偿责任，而对其退伙之后向王某借款 2 万元不再承担任何责任。8 【正确答案】 没有理由。张某的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任。【试题解析】 张某的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任，而对退伙后的债务和亏损不承担责任。合伙企业法第 47 条规定：“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”可见，退伙是
19、自愿的。本案中三人的合伙经营饭馆的协议中未约定经营期限，张某有权退伙，尽管其他两个合伙人不同意，但张某在 2003 年底提出退伙一个多月之后才提走出资退伙，且对合伙企业事务执行并未造成不利影响，魏、梁仍在继续经营饭庄，所以张某的退伙有效。但是张某抽走出资退伙，对退伙之前饭庄的亏损和债务应按合伙协议的约定承担，且对外承担连带责任。但对退伙之后的亏损和债务不负责任。9 【正确答案】 没有道理。王某并未成为合伙人之一，不应承担顺通饭庄的亏损。【试题解析】 不能就王某借款给魏、梁二人并约定参与盈余分配一事，认定王与魏、梁之间为合伙关系，王某对饭店经营四川火锅的 1 万元亏损，无义务承担。合伙企业法第
20、2 条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”可见，合伙要求合伙人共同出资、共同经营、共事利益、共担风险。只共同出资而不共负盈亏不是合伙。本案中，王某同意借款的条件是无论盈亏，魏、梁均要还本付息，王某对饭庄的经营只享盈利不担亏损，故王某与魏、梁之间只存在借款合同关系，不存在合伙关系。所以，对于饭店经营四川火锅的亏损，王某没有义务承担。10 【正确答案】 被告是顺通饭庄。【试题解析】 民通意见第 45 条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉
21、讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。”另据民事诉讼法第 49 条及最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见(以下简称民诉意见)第 40 条之规定，依法登记领取营业执照的合伙组织可以作为诉讼当事人。本案中张、魏、梁三人成立的合伙组织依法核准登记了“顺通饭庄”的字号，故应以顺通饭庄为被告。 11 【正确答案】 条件有二：原合伙协议有约定或经魏、梁二人
22、同意； 吴某愿意成为合伙人。【试题解析】 合伙企业法第 51 条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。”可见，作为张某的合法继承人，吴某成为合伙人包括两个条件：一是其他全体合伙人同意或合伙协议有事先约定；二是吴某本人愿意成为合伙人。12 【正确答案】 孙氏兄弟可对县公安局的处罚决定不经申诉而直
23、接起诉。根据治安管理处罚条例，被处罚人不服公安机关的处罚裁决的，应在收到处罚通知书之日起 5 日内向上一级公安机关申诉，对申诉不服的，可以向人民法院起诉。所以，治安案例中，被处罚人不服公安机关处罚裁决的，一般必须先向上一级公安机关申诉，然后才能向人民法院起诉，不能直接向人民法院起诉。但依有关司法解释，被侵害人或者被处罚人不服公安派出所依据治安管理处罚条例第32 条第 2 款的规定作出的警告或者 50 元以下罚款裁决的，向设立该派出所的公安机关申请复议，复议机关改变原裁决，作出 50 元以上罚款或拘留处罚裁决，当事人对裁决不服的，可以直接向人民法院起诉。所以，被处罚人孙氏兄弟俩对县公安局的拘留处
24、罚裁决可以向该县人民法院直接提起行政诉讼。13 【正确答案】 孙甲、孙乙为共同原告，县公安局为被告，张某为第三人，派出所不是诉讼参加人。孙甲、孙乙因共同侵权行为被公安局处罚，县公安局虽然给他们分别以 5 日拘留的处罚，看似两个同样的具体行政行为，但由于公安局是根据孙氏兄弟共同侵权行为而处罚，是基于同一事实，实则只有一个具体行政行为，如起诉，应列为共同原告。如孙氏兄弟起诉，应以县公安局为被告，张某为诉讼第三人，派出所不是本案诉讼参加人，县公安局复议改变了派出所的处罚裁决，派出所的处罚裁决即失效，县公安局的复议裁决生效。孙氏兄弟俩不服起诉，应以作出复议决定的县公安局为被告。被侵害人张某由于被孙氏兄
25、弟二人违法侵害，孙氏兄弟俩因此而受罚，张某与县公安局作出的拘留决定有利害关系，可以作为第三人申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼，派出所的处罚裁决被县公安局改变失效，与县公安局的处罚决定没有利害关系，不是本案当事人。14 【正确答案】 孙乙不能委托孙甲为其诉讼代理人。根据行政诉讼法的规定，没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。孙乙仅 16 岁，为未成年人，应由其法定代理人代为诉讼，而不能由其委托他人代为诉讼。孙乙的法定代理人如其父或母可以委托孙甲代为诉讼。15 【正确答案】 本案如可提起行政诉讼，应公开审理。行政诉讼法第 45 条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人
26、隐私和法律另有规定的除外。”所以，行政案件与刑事案件不一样，关于未成年人的案件，除涉及国家秘密和个人隐私的以外，也公开审理。16 【正确答案】 如一审法院判决撤销对孙氏兄弟的处罚，张某可以上诉。依有关司法解释，第三人有权提出与本案有关的诉讼请求，对人民法院一审判决不服，有权提起上诉。17 【正确答案】 张某为原告、县公安局为被告，孙氏兄弟为第三人，派出所不是本案当事人。如果县公安局复议决定撤销对孙氏兄弟俩的处罚，张某可以直接向人民法院提起行政诉讼。此时应以张某为原告，县公安局为被告，孙氏兄弟俩为第三人，派出所不是本案当事人。如孙氏兄弟对第一审法院判决不服，也有权上诉。18 【正确答案】 (1)
27、可以免责：因为山洪暴发属于不可抗力，根据合同法第117 条的规定。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响。部分或者全部免除责任。(2)不能免责：根据我国合同法的规定，只要当事人有违约事实，又无法定免责事由的，即应承担违约责任。(3)不能：根据 合同法的规定，违约金和定金不能并用，所以外贸公司只能从违约金与定金中选择其一适用。(4)可以：因为约定的违约金过分高于造成的损失，兴海公司可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。(5)可以：根据 合同法第 110 条的规定，在履行费用过高的情况下当事人可以请求不再履行合同债务。【知识模块】 合同责任19 【正确答案】 人民法院裁决工艺美术厂不能申
28、请刘衫死亡是否正确?为什么?20 【正确答案】 正确。具体理由是：马芳作为刘衫的配偶，是申请宣告刘衫死亡的第一顺序利害关系人，同时鉴于刘衫失踪已经满四年以上，符合申请宣告死亡的条件，故法院可以受理马芳申请。根据民事诉讼法的规定，宣告死亡的公告期为 1 年，法院宣告刘衫死亡符合此法律规定，故人民法院在受理并公告一年后宣告死亡的做法正确。21 【正确答案】 刘衫父母的观点不正确。宣告失踪不是宣告死亡的必经的、前置的程序。依据为民通意见第 29 条。22 【正确答案】 刘衫不能自行恢复与马芳的夫妻关系；刘衫父母和马芳继承的刘衫的财产，如果原物存在，应予返还；如果不存在，则给予适当的补偿。23 【正确
29、答案】 不能。未经收养人和被收养人同意，不能主张收养无效。24 【正确答案】 马芳应返还取得的财产及孳息，并赔偿由此给刘衫造成的损失。二、论述题25 【正确答案】 刑事政策对于刑事立法和刑事司法活动具有重要的指导意义，对维护社会稳定和国家安全具有重大的影响。要做好刑事执法工作，必须正确掌握和运用党和国家的基本刑事政策。从目前的犯罪形势和刑事司法系统的运转状况来看，我国面临着这样的局面：一方面，犯罪总量持续上升，重大犯罪尤其是黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪突出，严重威胁了社会秩序，也使社会公众的安全感降低；另一方面，司法资源的投入量与需求量的矛盾没有得到解决，司法机构和人员超
30、负荷运转，刑事积案增多，监狱的拥挤程度加剧，重新犯罪率上升，一些罪犯在出狱或假释后犯下更严重的罪行。如果在打击严重犯罪的同时，不对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策，刑事司法资源的供需矛盾还会进一步加深，刑事司法系统也有可能陷入恶性循环的困境。“从重打击” 的单向运行，只会导致刑罚的过分张扬；而一味地轻缓又会造成刑罚的乏力。因此，在控制犯罪问题上，越是加重打击严重犯罪，越应放宽对轻微犯罪的监控和处理。目前，宽严相济是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本的刑事政策。宽严相济的刑事政策在对重罪实行严打政策的基础上完善了对轻罪宽松的一面，渗透了罪刑相适应原则的内容；它的精神实质，就是要求我们对待不同的犯罪行为
31、人，坚持区别对待的策略思想，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据。宽严相济刑事政策集中反映了党和国家对司法工作的根本政治主张，蕴涵着符合司法规律的社会主义法治理念和深刻的政治要求，是刑事执法的灵魂。是我们党和国家在长期同敌对势力和犯罪分子进行斗争中形成并逐步发展完善的，是长期历史经验的总结。正确理解宽严相济刑事政策，需要科学界定“宽”和“严”。“ 宽”是指宽大、轻缓。它来自惩办与宽大相结合的“宽大” ，可以分为以下四种情形：一是该轻而轻，即对于那些较为轻微的犯罪，处以较轻刑罚。二是该重而轻，即所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或立功等法定或酌定情节的，法律上予以宽恕，在本应判处较重之刑的情
32、况下判处较轻之刑。三是非犯罪化，即在侦查、起诉、审判阶段，对一些轻微的危害社会行为不以犯罪行为论处。四是非刑罚化，即宣判行为人有罪，但不限制其自由，而是将其置于一定机构的监控之中。“严” 是指严密、严厉。它来自于惩办与宽大相结合的“ 惩办 ”。宽严相济中的“严”，首先是指法网严密。刑事立法应尽量做到严密，以预防犯罪，防卫社会。此外，它还含有严厉之意，即指在罪刑均衡原则指导下，判处较重的刑罚，而不是指任意从重、加重处罚。当然，宽严相济，最为重要的还是在于“济” 。这里的 “济”，是指救济、协调与结合之意。因此，宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且还意味着在宽与严之间应当具有一定的平
33、衡，互相衔接，形成良性互动，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严、宽严失当。所以，切实贯彻宽严相济刑事政策的理念，不仅要适用“ 轻轻” 、“重重”的原则，还要合理适用 “轻重结合”的刑罚原则。这里的轻重结合，是指并非对于一切轻罪都要从轻处理，对于一切重罪都要从重处罚，而是要结合个案的犯罪特点和具体案情有针对性地进行判断。对于一些可能判处较短刑期的轻微刑事犯罪，要严格把握犯罪分子的主观恶性的大小。如果其在实施犯罪的过程当中，只是由于其主观以外的原因未能达到其犯罪目的，比如未遂犯、预备犯等，尽管由于未造成严重的危害后果，可能被判处较轻的处罚，但是由于其较大的主观恶性使其具有较大的社会危险性，仍
34、然要对其从重处理。对于另外一些可能被判处较重刑罚的犯罪分子，如果其主观恶性较小，其犯罪的实施只是由于一时激愤或者是由于长期受到不公平待遇突然爆发而致，对于此类犯罪，虽然其对社会或他人造成了较大的损害，但从一般的社会意义上考虑，其主观恶性不大，其所实施的犯罪行为具有一定程度上的“可原谅性” ，如果对其处理过重显然达不到良好的社会效果，所以，对于此类犯罪，要本着“和谐、稳定、罪当其罚、罚当其罪” 的原则，从轻进行处理。这方面能够体现对犯罪人的感化，能够很好地鼓励犯罪分子悔过自新，另一方面也能够达到社会整体的“整体良心平衡” ，以实现刑罚资源的有效、合理配置和社会的稳定、健康、有序发展。三、选答题2
35、6 【正确答案】 甲题：法作为社会控制工具的作用和其局限性人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制。社会控制有多种类型，法律是其中的一种，习惯、道德，伦理、宗教等都是社会控制的形式。但是法律是社会关系的反映，是对特定社会发展阶段的政治、经济、文化、宗教、道德等的高度概括，是人类文化的重要表现形式。因此，人们对法律的认识，实则是对社会现实的认识，这种法律观实际上反映了人们对该社会现实的观念和态度。结合中国实际国情而言，在中国传统社会中，无讼是中国传统法律文化的价值取向和终极目标。孔
36、子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎!” 无讼的直接含义是没有或者说不需要争讼 (诉讼)，引中为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用，即所谓“刑措” 。传统中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，这种结构导致了国政的原型实际上乃是家务，国法是家规的放大，国家内乱或国民争论是家内不睦的延伸。因此，一国犹如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼一如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求得和谐。传统中国的正统法律思想礼法结合，德主刑辅，就是这个社会追求无讼的基本模式。因此，受无讼观念支配的人们，不习惯以诉讼的方式解决纠纷来维护自己的合法权益，而甘愿“息事宁人 ”，以无讼为
37、有德，甚至存在 “厌讼”、“ 息讼”和“ 不争讼”的状态。改革开放以来，随着依法治国、建设社会主义法制的战略决策的确定，我国法制建设有了长足的进步，“ 无法可依 ”的时代已告结束，以宪法为核心的社会主义法律体系正在形成。法制为广大人民利益所制定，反映人民的意志，维护人民的利益，使得人民树立正确的法制理念和更好地遵守法律，实现社会正义。但毋庸讳言，我国由传统的人治国家向法治国家迈进的过程中，一些社会关系并非只有法律可以调整，还可以适用调解、和解等多种方式来解决社会冲突，既可以灵活解决社会矛盾，又可以节约社会资源，并且可以充分尊重当事人的意见，这也是和谐社会的体现。法的作用及局限性、解决纠纷方式的
38、多元化机制此题可围绕法作为社会控制工具的作用和其局限性来答题。一方面要看到现代司法程序的重要作用，能够很好的规范人们的行为、确保人们的预期；另一方面很多社会关系和社会行为又不一定要由正式的诉讼来解决，要看到诉讼爆炸的同时也呼唤多元化的纠纷解决手段。乙题：在城市建设中，有些政府部门撤回已生效行政许可的行为反映了行政法上的依赖保护原则和程序正当原则。信赖保护原则，指行政机关的规定或决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公众利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。行政信赖保护原则包括以下几个方面的内容：第一，政府机关之间相互
39、信任和忠诚，同时须本着诚实信用的精神，以诚实信用的方法做出行政行为。第二，相对人信赖的对象既表现为对具体行政行为的信赖，也表现为对抽象行政行为的信赖。第三，对行政相对人来说，已产生了正当的信赖利益。第四，对行政相对人的正当信赖利益要以适当的方式给予保护。行政信赖保护原则主要适用于行政行为撤销与废止中的信赖保护。撤销与废止制度分别适用于违法和合法的行政行为，二者都有可能损害社会民众的信赖利益。因此行政法要求政府机关对行政行为的撤销和废止应当受到严格限制，行政机关不得依职权随意改变该行政行为。它要求行政机关没有法定事由并且经过严格的程序不得对原行政行为做出改变。程序正当原则要求行政权力在行政过程中
40、的正当性。其一个基本内涵就是公众参与原则。我国的行政处罚法和行政许可法依据行政决定对行政相对人权益的影响程度设置了不同类型的处罚和许可程序，在一般性满足行政相对人陈述权、申辩权和获知行政决定理由的权利的前提下，行政机关可以根据行政决定对行政相对人权益影响程度的大小而采用不同类型的行政程序。对于依赖利益的保护，可以如下方式进行：一、根据信赖保护原则对行政相对人的信赖利益主要有两种保护方式，即存续保护和财产保护。所谓存续保护，即因行政行为而产生的行政法律关系主体之间的法律关系，不论其是否合法，一律要稳定行政相对人所信赖的法律状态。所谓财产保护，即在必要时可以打破原有法律状态，而对行政相对人因信赖行
41、政行为而遭受的损失予以财产上的保护。这两种方式各有利弊：如果一味采用前者保护相对人利益，有可能严重损害公共利益；而仅采用后者，则有可能使在某些行政行为中无法用金钱来代替的相对人利益得不到真正的维护，如资格授予类的行政行为。政府在牺牲个人利益以保障公共利益的实现时，首先应当权衡两者的大小，然后才能做出选择。二、根据程序正当原则在政府做出撤销已经生效的行政许可时，要根据法律的规定界定公共利益，召集相应的关系人来进行论证，特别是做出对公民、法人和其他组织不利的决定时，要听取他们的陈述和申辩，保护处于相对弱势地位的行政相对人的合法权益。信赖保护原则、程序正当原则通读题干，两句话中都提到了“公共利益” ，一是为了公共利益撤回生效的行政许可，二是为了私益而以公共利益为由收回行政许可。因此可以根据下列要点来阐述：1指出该材料中反映了信赖利益保护原则的基本行政法原则；2指出信赖利益保护原则的基本内容，构成要件与适用条件；3指出如何平衡公共利益与私人信赖利益保护。
