1、国家司法考试（卷四）模拟考试 207 及答案与解析一、分析题1 赵某因做买卖无本钱，于 1992 年 8 月向王某借款 3 万元，双方约定借期两年，利息按还款时银行利率计算，到期本利一次付清。赵某以其有土地使用权的一块商业用地作抵押，但双方并未作抵押登记。1994 年 8 月，借款期满，王某多次向赵某催要借款，赵某找出种种理由推脱，直到 1995 年底仍未还款。1996 年 3 月，王某诉诸法院，要求赵某还款；法院经开庭审理， 1996 年 5 月判决赵某于 1996 年12 月 31 日前分两次还清欠下王某的借款。双方均未上诉。 1997 年 1 月，赵某仍未还款。王某向人民法院申请强制执行
2、赵某对该块土地的使用权。请问：1 本案应如何执行?2 设在执行过程中，土地管理部门经审查发现赵某已将该土地使用权抵押给张某并作了登记，此时应如何处理? 3 设在执行过程中，张某声称已取得该土地使用权的抵押权并出示了抵押合同，但该抵押合同并未在土地管理部门作抵押登记。此时应如何处理? 4 设本案执行完毕后，王某依法开始在该土地上施工建筑。此时张某声称已取得该土地使用权，百般阻挠王某施工。经查，发现张某虽持有该土地的土地证，但赵某的土地证并未注销。对此应如何处理? 5 案情：王超(女) 与刘东( 已去世) 于 1982 年结婚，二人均属再婚。王超有一子，5岁，后取名王虎；刘东有二女，分别为 8 岁
3、、6 岁，取名刘玉、刘月。王超自老伴于 8 年前去世后，一直独自住在市河东区。2001 年 3 月，王超分别打电话，要求刘玉、刘月、王虎每人付给她赡养费 85 元。但刘玉、刘月对其继母的要求置之不理。王虎有心支付，但惧怕其妻刘晓琴，因此也未作答复。 2002 年 1 月，王超老人在伤心无奈的情况下，将三个子女告上法庭，要求三个子女支付赡养费。现刘玉住在河西区，刘月住在河南区，而王虎则随其妻在外地工作多年，刚借调至河北区某机关工作一年，但户口尚未到本地。问题：5 王超可以向哪个法院起诉?为什么?6 设由于王虎生活条件不如刘玉、刘月，而且王虎是其亲生子女，故王超能否只向刘玉、刘月追索赡养费? 为什
4、么 ? 7 诉讼过程中，王超一时想不开，得了脑中风，导致偏瘫，又无力支付医疗费，请问该费用怎么处理? 为什么 ? 8 判决之后，刘玉、刘月、王虎在三个月内均未向王超支付赡养费，王超于是向法院提出了强制执行申请。法院正在积极进行执行工作，然而 5 天后的一个晚上，王超想喝水从床上取放在桌上的暖瓶时一头栽至地上，导致脑出血死亡。请问法院如何处理其执行程序? 为什么 ?9 某中级人民法院对一刑事案件如何认定事实无法形成统一意见，便向所在省的高级人民法院刑二庭请示，省高级法院刑二庭通过开会研究并报院审判委员会讨论，以公函形式做出明确答复。该中级人民法院依此答复顺利地对案件进行了及时地判决。问题：请运用
5、法理学的有关原理对此进行评析。10 案情：1999 年 2 月 10 日中午，夏某酒后从亲戚家驾车回家，车速很快。车到县法院门口时，突然从巷子里冲出一辆自行车。两车相撞，骑自行车的江某(14 岁，中学生)当即被撞出 10 米多远，左手、右脚骨折，头上血流不止。虽经法院出来的几名法警将其送到医院抢救，但最终因颅骨断裂而死亡。后此案被县公安机关立案侦查，县检察院提起公诉。在开庭审理时出现了以下情况：10 辩护人齐某独立提出回避申请，理由是：江某的父亲聘请的诉讼代理人曾经以“了解案情”为由邀请本案公诉人到本县 “海鲜大酒楼”吃饭，可能影响案件公正审理，因而要求公诉人回避。请问：齐某有权提出回避申请吗
6、?其理由是否成立? 11 若本案公诉人是检察长，而法院审判委员会决定让他回避。请问：审判委员会可以这样做吗?12 夏某要求公诉人回避。其理由是公诉人在讯问时先人为主，态度严厉，且对其的指控失实。审判长认为夏某申请回避的理由不能成立，遂当庭予以驳回。请问：审判长的做法符合法律规定吗?13 夏某要求县人民法院集体回避，认为此案应由上级法院审理。其理由是本案的证人多系县法院的法警，这些法警又与本院的工作人员非常熟悉，因此对本案的公正审理会有影响。请问：夏某的要求是否合理?14 江某的法定代理人其父江中华提出：夏某的父亲是县人民法院的副院长，且夏某从小在法院的家属区长大，对法院的工作人员均较熟悉，因此
7、他要求县法院集体回避，本案应由上级法院指定管辖。请问：江中华有权提出回避申请吗?江中华要求法院集体回避的理由正确吗? 为什么?15 案情 1997 年 11 月，某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。2007 年，市国土局将其中一地块与甲公司签订国有土地使用权出让合同。2008 年 12 月 16 日，甲公司获得市政府发放的第 1 号国有土地使用权证。2009 年 3 月 28 日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公司发放第 2 号国有土地使用权证。后，乙公司申请在此地块上动工建设。2010 年 9 月 15 日，市政府张贴
8、公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，限期自行清理农作物和附着物设施，否则强制清理。2010 年 11 月，某村得知市政府给乙公司颁发第 2 号国有土地使用权证后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议，要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。 在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料向市国土局申请公开 1997 年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。 问题 1市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围？ 2如何确定本
9、案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。 3甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理？ 4如法院经审理发现市政府发放第 1 号国有土地使用权证的行为明显缺乏事实根据，应如何处理？ 5市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么？ 6如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决？ 二、论述题16 案情：四川成都的一名退休职工把某电视台主持人赵某告上了法庭。他以赵某在接受某杂志专访时的言论有一句“他有一个团伙” 为由，向法院提起侵犯名誉权之诉；
10、而且索赔的标的就是一分钱，此案被法院裁定不予受理。最近，除了有“一分钱官司”，还有 “一元钱官司 ”。例如，北京市某法院就对李某状告陈某及某报社名誉权纠纷一案进行了宣判，判决被告共同赔偿李某精神抚慰金一元整。请谈谈你对“一分钱诉讼 ”、“一元钱官司”的看法。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)字数不少于 500 字。三、选答题17 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不
11、料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，购房者状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。 该案判决一出，引发了广泛的社会争议，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行评论：1运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。2该案原告应该采取何种手段维护自己的权益?3联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
12、2不少于 600 字。 2. 乙题：法律解释与法律推理在具体的司法实践中起着很重要的作用。尤其在疑难案件中法律推理和法律解释的作用尤为重要。 请围绕“解释、推理与疑难案件” 谈谈你的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 国家司法考试（卷四）模拟考试 207 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 本案的执行主要应当包括以下几个步骤：(1)执行的申请和受理。根据民事诉讼法第 219 条、第 220 条的规定，债务人赵某不履行生效判决，债权人王某可以在 1 年内向人民法院申请强制执行；申请执
13、行的期限从判决书规定履行期间的最后 1 日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后 1 日起计算。执行员接到申请执行书后，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。(2)执行的方式和协助执行。本案中，执行的是被执行人对土地的使用权，人民法院应向土地所在地的县级人民政府土地管理部门发出协助执行通知书，经征得申请执行人和被执行人的同意，可以由物价管理部门对该土地使用权作价，办理土地证变更手续之后直接交由债权人以抵偿债务。(3)从强制执行的范围看，根据民事诉讼法第 232 条、民事诉讼法若干问题意见第 293 条、第 294 条的、规定，被执行人赵
14、某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。迟延履行期间的利息自判决指定的履行期间届满的次日起计算；加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加 1 倍。(4)从执行的法律效果看，根据民事诉讼法第 233 条的规定，人民法院采取执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院强制执行。2 【正确答案】 根据民事诉讼法、担保法的有关规定，人民法院可以执行被执行人的已设定抵押权的财产，但抵押权人享有优先受偿的权利。所以，本案中，人民法院强制执行赵某的土地使用权后，首先应清偿
15、赵某所欠的张某的债务，王某仅能以剩余的财产来实现债权。对于王某未得到满足的债权，赵某应当继续履行义务。债权人王某发现被执行人赵某有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。3 【正确答案】 本案中，张某虽与被执行人赵某订有书面抵押合同，但并没有进行登记，所以张某的声明既不影响人民法院强制执行的程序，也不能享有优先受偿权。4 【正确答案】 本案中，张某与王某就土地使用权发生争议，首先应由县级以上人民政府对土地的使用权加以确认。如县级以上人民政府确认张某对土地有使用权，则应当按照审判监督程序撤销原作为执行依据的裁定，对已被执行的财产，由人民法院做出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。债权
16、人王某可以依据国家赔偿法的有关规定，申请原审人民法院赔偿因其错误执行而给其造成的损害。如县级以上人民政府确认张某的土地证无效，则王某对土地拥有合法的使用权。根据民事诉讼法若干问题意见第 303 条的规定，对张某妨害王某依法施工建筑的行为，人民法院应当采取措施，排除妨害，并可以对张某采取妨害民事诉讼的强制措施。王某也可以张某为被告另行起诉，要求张某赔偿因其妨害行为而给王某造成的损失。5 【正确答案】 可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。依照民事诉讼地域管辖的一般规则，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的
17、几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因此，本案中，市河西区人民法院、河南区人民法院以及王虎经常住所地的河北区人民法院均有管辖权。但这几个法院对年迈老人来说，打官司极为不便。依据有关规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。据此，河东区人民法院也有管辖权。因此，王超可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。6 【正确答案】 不能。王超与刘玉、刘月形成了有抚养关系的继子女关系。因此，刘玉、刘月与王虎有同等的赡养义务。此时，王超变更其诉讼请求，只向刘玉、刘月要求支付赡养费，是将负担的 1/3 又转嫁给了刘玉、刘月
18、，从而使刘玉、刘月负担了不该自己承担的义务，损害了刘玉、刘月的合法权益，为法律所不许。因此，王超不能只向其义务人之中的某个人或某两个人追索赡养费。7 【正确答案】 法院可以裁定先予执行。民事诉讼法第 97 条规定：人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(二)追索劳动报酬的；(三)因情况紧急需要先予执行的。第 98 条规定：人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；(二)被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳
19、回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。王超的情况完全符合上述情况，因此，根据原告的申请，人民法院应当裁定先予执行，要求三被告先付原告医疗费用。8 【正确答案】 裁定终结执行。民事诉讼法第 235 条规定：有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：(一)申请人撤销申请的；(二)据以执行的法律文书被撤销的；(三)作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。本案中，权利人王超死亡，执行赡养费已
20、无任何意义，因此，法院应当终结执行。9 【正确答案】 上述案例反映了我国部分法院在刑事审判过程中所存在的一些问题，其实质是请示制度是否合法、合理的问题。根据法理学原理，司法(包括刑事审判)应当遵循法治原则、平等原则、司法独立原则和司法责任原则。但在该案中，我们却发现这些原则受到了不同程度的破坏。(1) 就法治原则而言，该原则要求法院在审判的过程中应当以事实为根据，以法律为准绳。所谓以事实为根据，是指法院只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。但在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复做出判决时，其适用法律的依据并不是事实，而是上级法院
21、经过“研究并讨论” 过的“事实”，这明显地违背了法治原则。(2) 就平等原则而言，该原则要求公民享有平等的法定权利。然而在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复做出判决时，被告人的法定权利已经受到了严重的侵犯。因为他如果对中级法院的判决不服而向高级法院提出上诉时，由于该判决是以高级法院的答复为依据做出的，因此很难相信高级法院会做出“ 改判 ”或“撤销原判”。这意味着被告人的上诉权已经被剥夺了。(3) 就司法独立原则而言，该原则要求法院在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。然而当该中级法院向上级请示时，已经意味着其不是独立地进行审判了。事实上，法律之所以设
22、置多级法院，并规定了二审终审制，并不是因为上级法院所做出的判决一定比下级法院正确，而只是在法律上多设置了一层纠错机制而已，因此，请示制度无疑还违背了法律规定的本意。 (4) 就司法责任原则而言，该原则要求司法机关和司法人员在误判、错判时，应当承担相应的责任。从我国目前的实践来看，发现误判、错判的一个主要途径就是通过上级法院的上诉审发现的。然而，在请示制度之下，由于下级法院的判决是根据上级法院的答复做出的，这客观上使得上级法院发现误判、错判的可能性大为降低；即便以后发现该案件为误判、错判，但由于案件的审判是根据上级法院的答复做出的，下级法院和有关的司法人员的责任也因此难以认定，这实质上将使司法责
23、任原则被架空。事实上，本案体现了我国在审判过程中所存在的一种误区，即“重结果、轻程序” 。然而，法治社会中对程序是非常关注的，对程序的违反就意味着是违法的，因此，有必要进一步强调在司法过程中应当严格遵守程序的规定。10 【正确答案】 我国刑事诉讼法第 28 条第 1 款规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。由此我们可以看出，回避的申请权只能由当事人及其法定代理人拥有，其他人不能申请。刑事诉讼法第 29 条规定：审判人员检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员
24、、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据以上规定，只有当事人及其法定代理人才有申请回避权，齐某是辩护人，无权独立提出回避申请，但理由成立，符合刑事诉讼法第 29 条规定。11 【正确答案】 刑事诉讼法第 30 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。因此，检察长的回避只能由同级人民检察院
25、检察委员会决定，法院的审判委员会无权决定。12 【正确答案】 刑事诉讼法第 28 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三) 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。另外，第 29 条 (如上述)也规定了一个申请回避的理由。除了第 28、29 条规定的理由外，当事人不得以其他理由申请回避。刑诉解释第 29 条规定：不属于刑事诉讼法第 28 条、第 29 条所列情形的回避申请，
26、由法庭当庭驳回，并不得申请复议。况且法院无权决定公诉人员的回避。因此，审判长当庭驳回申请是合法的。13 【正确答案】 不合理。回避的法定理由中并没有“法院工作人员与证人有关系”这一条。因此，以证人多为法院法警为由要求法院回避是不合理的。14 【正确答案】 按我国刑事诉讼法第 28 条的规定，当事人及其法定代理人有权申请回避。1996 年我国刑事诉讼法的一个重要变化就是将被害人的法律地位由其他诉讼参与人提升为当事人；因而被害人江某的法定代理人其父江中华有权申请回避。其次，江中华要求法院集体回避的理由是正确的。我国刑事诉讼法第 28 条第 4 项规定：与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的
27、，审判人员、检察人员、侦查人员在此情况下应回避。这种“其他关系” 是指执法人员与案件的当事人有朋友、邻里等关系。本案中，夏某的父亲是该法院的副院长，且夏某与该院的丁作人员非常熟悉，为防止审判人员在审判中偏袒一方而影响案件的公正处理，县法院理应集体回避，并请求上级法院指定其他法院管辖此案。15 【正确答案】 14 个，具体为：征收含有某村集体土地在内的地块的行为；向甲、乙两公司发放国有土地使用权证的行为；发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。 2被告为市政府。根据行政诉讼法第 25 条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的
28、，作为原具体行政行为的行政机关是被告。复议机关改变原行为的，复议机关为被告。本案中，省政府维持了市政府的决定，故市政府为被告。 中级人民法院管辖。本案的被告为县级以上人民政府，根据关于行政案件管辖若干问题的规定第 1 条规定，应由中级法院管辖。某村应当在收到省政府复议决定书之日 15 日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限。同时，土地管理法等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用行政诉讼法第 38 条第 2 款规定的一般起诉期限。 3作为第三人，甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。 4法院应不予认可。
29、发放第 1 号国有土地使用权证的行为不属于本案的审理裁判对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为，根据关于审理行政许可案件若干问题的规定第 7 条规定，法院对此行为不予认可。 5按照行政强制法第 4 章第 3536 条规定，市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。 6法院应当视情况采取适当的审理方式以避免泄露涉及商业秘密的政府信息。法院应当撤销或部分撤
30、销不予公开决定并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土局调查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复。【试题解析】 1具体行政行为是我国行政法上最核心的概念，对确定行政诉讼的受案范围具有关键意义。具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。由此可概括出具体行政行为的四个基本特征：处分性、特定性、单方性和外部性。 本题中，政府总共作出了 5 项行为，即(1)政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地；(2
31、)市国土局将其中一地块与甲公司签订国有土地使用权出让合同； (3)市政府向甲公司发放的第 1 号国有土地使用权证；(4)市政府向乙公司发放第 2 号国有土地使用权证；(5)市政府张贴公告要求在该土地范围内使用上地的单位和个人限期自行清理农作物和附着物设施。这 5 项均对当事人权利义务进行处分，具备处分性；都是对特定对象的处理，具备特定性；都是对行政系统以外作为管理对象的当事人权利义务的处分，具备外部性。但是，其中(2)行为是与甲公司签订合同的行为，是双方意思表示一致方形成权利义务安排的，具备单方性，因此只有剩余的 4 项行为是具体行政行为。 同时，按照行政诉讼法的第 2 条规定，公民、法人或者
32、其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。以及行政诉讼法解释第 1 条第 1 款规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。一般只要行为性质属于具体行政行为，他就属于人民法院的受案范围。因此，以上 4 个行为均属于人民法院行政诉讼受案范围。 2(1)根据题干表述 “2010 年 11 月，某村得知市政府给乙公司颁发第 2 号国有土地使用权证后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起
33、诉。”可以发现，某村起诉的标的是经过复议维持后的市政府发放第 2 号国有土地使用权证的行为。行政诉讼法第 25 条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本题的确立被告的核心在于复议机关作出的是维持决定，还是复议改变决定。本题明确表述为维持决定，同时无任何涉及法律依据、事实依据或行为内容改变的行为，所以，应确定无疑对属于维持决定，那么，按照法律依据，被告就应该是原行为的作出者市政府。 (2)做管辖的题目应当遵照“先级别
34、、后地域”的一般顺序来，就级别而言，按照法律规定，被告为县级以上人民政府由中院管辖，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本案的被告是市政府，发放国有土地使用权证的行为不是不动产物权登记考生千万谨记，发证和登记是两个行为，两回事情。所以，应当是中级人民法院管辖。就地域而言，本案为涉及不动产的案件，所以是不动产所在地的法院管辖，综合来看，应当是市政府所在地的中级法院管辖。 (3)土地管理法 等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用行政诉讼法第 38 条第 2 款规定的经过复议后起诉期的计算标准的一般起诉期限。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限。某村应当在收
35、到省政府复议决定书之日 15 日内向法院起诉。 3题干中明确交代了甲公司和乙公司的地位为第三人，所以题目其实是在考查第三人在行政诉讼中的权利和义务问题。第三人有独立的诉讼地位。第三人参加诉讼是为了保护自己的权益，在这个方面，第三人独立于原告、被告，即使其诉讼主张与原告或者被告可能一致或者部分一致。但是，第三人为了维护自己的合法权益，他既不会依附原告也不依附被告，可以提出自己的请求，对第一审判决不服有权提出上诉。不过，第三人虽然有独立的诉讼地位，他也可以放弃自己的诉讼权利，此时，经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。 4根据题干的表述，本案当事人提起诉讼的对象是发放第 2 号国有土
36、地使用权证的行为，根据行政诉讼法的相关规定，行政诉讼的审理对象只是“被诉”具体行政行为。因此，发放第 2 号国有土地使用权证的行为不属于本案的审理裁判对象。但是，根据案情可以知道，本案先是甲公司取得 1 号国有土地使用权证，然后将土地转让给乙公司。因此，可以说 1 号国有土地使用权证是构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为。 一般而言，由于作为被诉具体行政行为基础的其他行为的合法性并不是本案件的审理对象，法院一般是不能进行审查的，而需要推定其合法有效。毕竟，当时做出这个行为是并未启动法律程序予以质疑，这个行为已经产生了确定力，如果法院随时可以审查，则将破坏法的安定性。但是，考生需要注意，
37、如果一个具体行政行为构成“明显重大”，则是一个无效的行为。根据行政法的理论，具体行政行为无效的后果，是使得该行为自始至终不存在任何法律效力，其效力的丧失并不是从有权机关宣布其无效时开始，而是自其作出之日起就从来没有产生过任何效力。因此，理论上当事人可以拒绝履行该行为所设定的义务，可以不受时间限制而主张其无效，或者要求有权机关宣告其无效；而有权机关也可以在任何时候宣告该行为无效。因此，一旦作为被诉具体行政行为前提性、基础性的其他行为存在明显重大违法，法院应当不予认可。所谓明显重大违法，主要包括要求当事人从事犯罪的行政行为；该具体行政行为没有任何事实根据，或要求从事客观上无法实施的行为；该具体行政
38、行为没有任何法律依据。对此，最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定第 7 条规定作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：(1)明显缺乏事实根据；(2)明显缺乏法律依据；(3)超越职权；(4)其他重大明显违法情形。 5行政强制法关于行政机关自行执行的程序，主要包括： (1)启动。行政机关作出行政决定后，当事人在行政决定决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可依法实施强制执行。但是，对于其中对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又
39、不拆除的，行政机关才可以决定依法强制拆除。 (2)催告。行政机关作出强制执行决定之前，应当事先书面催告当事人履行义务。催告应载明履行义务的期限、方式，以及当事人的陈述、申辩权利。 (3)陈述申辩。当事人收到催告书后可进行陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见并进行记录、复核。当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳。 (4)强制执行决定。经催告当事人逾期无正当理由仍不履行的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应以书面形式作出，载明当事人的姓名(名称)、地址，强制执行的理由和依据，方式和时间，复议、诉讼的途径和期限，行政机关的名称、印章和日期。催告和强制执行决定均应直接送达
40、当事人，当事人拒绝接收或无法直接送达的，按照民事诉讼法有关规定送达。 执行中还应当注意，不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。 6第 6 问考查的是新法最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定中涉及的审理方式判决形式问题，根据该法第 8 条的规定，政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息涉及商业秘密、个人隐私，但权利人同意公开，或者不公开可能对公共利益造成重大影响的，不受前款规定的限制。该法第 9 条对判决形式也作出了具体的规定，被告对依法应当公开的政府信息拒
41、绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。【知识模块】 行政法与行政诉讼法二、论述题16 【正确答案】 不管是一分钱，还是一元钱，这里的金钱都只是一个象征。有人认为，这说明了人们权利意识的觉醒，是件好事情。个人是自己利益的最好判断者，“鞋子是否合脚只有自己知道” ；是否要打官司、索赔多少。当事人自己有权选择。而且权利本身就是无价的。一元钱官司的价值并非一元钱所能代表，特别是一些涉及公益内容的诉讼，社会效益明显。从法律上讲，只要符合法律规定的受案范围，不管标的多少，法院都应当受理。通过一元钱官
42、司的公正判决，可以增强公众对法治的信仰和信心。当然，也有人反对，认为一元钱官司是小题大做，是对司法资源的浪费。我的看法是，除了上面所说的公益性诉讼，不必要为一分钱、一元钱去较真。一分钱官司，实际上浪费了有限的司法资源。随着社会的转型和政府职能的转变，诉讼到法院的矛盾日益增多。人少案多，成为各地法院的一种普遍现象。要把有限的司法资源用于处理各种矛盾。实际上关系到正义如何分配的问题。就像在医院里，同时来了一个生命垂危的病人和一个只擦破点皮的患者，医院应当先处理哪一个的问题一样。试想，如果法院都把精力用于处理一分钱、一元钱的官司，怎能保证其他案件能得到及时的处理呢?一分钱官司，与诉讼成本也不相称。法
43、院处理每一个案件，都要投入一定的人力、物力，就是一份笔录纸的成本也不止一分钱。对当事人来讲，还要花一定的诉讼费，普通案件的受理费至少得 50 元。再加上乘车到法院开庭的费用、聘请律师的费用等，远远不止一分钱、一元钱，实际上当事人也浪费了自己的时间和金钱，可以说是得不偿失。一分钱官司，有违以和为贵的中华民族传统。就像 2004 年第 8 期的方圆杂志刊登的“爬梯之诉” 一案中评论员讲的：“如果一个权利人于现实情况而不顾，就是要坚定不移地主张权利，不能做任何变通，大概不真是在维护权利、保护权利。”清康熙年间大学士张英，因其家人与邻居发生地界纠纷，这样写信告诫家人：“千里修书只为墙，让他三尺又何妨?
44、万里长城今犹在，不见当年秦始皇。” 维护权利是应当的，但也不能过度、过敏。在并非大是大非的问题上，何必锱铢必较?姚明起诉可口可乐公司侵犯肖像权的一元钱诉讼案。双方达成了庭外和解协议,圆满地解决了纠纷，这样的效果不是很好吗?一分钱官司，不符合纠纷解决机制多元化的发展趋势。现在当事人面对纠纷，动辄到法院诉讼。其实，司法是社会正义的最后一道防线。如果把最后一道防线当成第一道防线，不仅法院面临的压力空前加大，而且容易导致矛盾激化，因为当事人对法院处理结果还不满的话，就可能使用非理性的方式解决纷争，更会使法院的解决纠纷功能的“ 药效” 降低，就像小毛病动辄使用抗生素的后果一样。如果发生纠纷，非得要分个谁
45、对谁错怎么办?这时可以通过利用诉讼替代解决机制来处理，如通过人民调解委员会、消费者协会、仲裁等来处理。一分钱官司，也难以实现当事人的初衷。当事人起诉的目的，很多时候是为了争一口气。然而，一分钱官司真能给被告方以教训吗? 可能未必。相反，被告方会认为，不就赔一分钱吗? 有什么了不起的?一分钱的法律责任，会使司法权威显得苍白无力，根本达不到惩罚目的。如果这个官司真有价值，真要维权，又何必只索赔一分钱呢?难道仅仅是为了讨一个说法吗?法律不是万能的，还是不要把法律判决当成道德审判。【知识模块】 民事诉讼与民事诉讼法三、选答题17 【正确答案】 甲题：1有权利必有救济，有捐害必有赔偿，这是法之公理。然冤
46、有头，债有主，法律上为了“责得其人 ”，要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果发生，侵权者即要对其行为负责，予以赔偿。在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，大部分的交易不需要登记。因为这原本就是生活的常态，无须国家来“指手画脚” 。因此，无须登记是原则，须经登记则是例外。这种例外专指特殊的交易。房产过户需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，作为一种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有为所有，以交付为转让，而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，不仅要占有、交付，而且要登记。上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。这种法定职
47、责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么?那还叫我们普通民众怎么相信政府。2基于此种关系，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，然后再对行骗者进行追偿；二是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以赔偿，而房管部门承担补充责任。总之，无辜者不应受损，尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行为负责。3建设法治政府，依法行政的基本要求：(1)合法行政。(2)合理行政。(3)程序正当。(4)高效便民。(5)诚实守信。(6)权责统一。乙题：解题思路参考：本题中可以按如下思路解答：1法律解释和法律推理的概念、特征。2二者的相互关系以及在疑难案件中的作用。3司法实践中如何运用法律解释和法律推理对疑难案件做出正确判断。(重点谈步骤、方法等)
