1、国家司法考试（卷四）模拟考试 216 及答案与解析一、分析题1 1995 年 5 月，李某因为与其妻子赵某发生激烈争执而离家出走，一直下落不明。赵某在 2002 年 1 月向法院申请宣告李某死亡。人民法院依法在 2003 年 3 月 4 日宣告李某死亡。李某的遗产由其妻赵某、其女李甲、李母依法继承。后经证实，李某并没有死亡，他在外地与张某结婚，并育有一子李乙，后李某由于患病于 2005 年2 月 2 日去世，去世前立有遗嘱，将其在家乡的遗产(包括其与赵某共同购买的一套房子和与赵某二人的存款 2 万元)全部由其子李乙继承。李乙之母张某作为李乙的法定代理人，要求按照遗嘱继承。根据上述案情，回答下列
2、问题，并说明理由。1 赵某向法院申请宣告李某死亡一案应当由哪一个人民法院管辖?2 本案应当履行怎样的法定程序?3 如果本案中，李母不同意宣告死亡，主张宣告失踪，则人民法院应当如何处理?4 本案中李某的死亡时间是何时?5 李某在去世之前所立遗嘱是否有效?哪些财产属于李某的遗产，应当怎么样处理?6 甲有一条驳壳船租与乙进行海上运输，租期 3 年。双方签订了书面合同，乙一次性向甲交付租金 50 万元。租赁的第二年，甲因资金紧张将该船卖与丙，双方签订了买卖合同，价格 500 万元。约定在乙的租期届满前，丙付清全部款项。因甲无法现实交付，双方约定租期届满，由丙向乙行使返还请求权，并由甲通知乙。合同签订后
3、 10 日内，甲办理了该船的过户登记。丙买得该船后，因资金紧张向丁借款250 万元，丙以该船进行抵押，但未办理登记。后丙向戊借款 250 万元，丙通知乙该船质押于戊。后丙又将该船卖给庚，并通知乙将该船交给庚，且办理了过户登记。租赁期间第二年届满时，该船遇不可抗力灭失(该船未保险)而引起纠纷，请回答下列问题：6 甲未经乙同意，将该船卖给丙，该买卖合同效力如何?为什么?7 该船因不可抗力灭失，乙可行使何种权利?为什么?8 丁是否对该船享有抵押权?为什么?9 戊是否对该船享有质权?为什么?10 丙未经丁、戊同意，丙与庚的买卖合同效力如何?为什么?11 如果该船未灭失，丁、戊、庚发生权利冲突，何者优先
4、?为什么?12 该船灭失的风险责任应由谁承担?为什么?12 李某，男，24 岁，因盗窃案于 2009 年 4 月被逮捕，人民检察院向某县人民法院提起公诉，同时被害人马某向人民法院提起附带民事诉讼。法院指定 1 名审判员独任审理该案。人民检察院认为该案案情比较复杂，应由合议庭审理。人民法院认为该案符合简易程序条件，自己有权决定审判的组织形式，遂于 2009 年 5 月 6 日指派审判员王某开庭审理。法庭审判过程中，辩护人提出被告人李某患有精神病，其盗窃行为是病情所致。人民法院便指定该县县医院为李某做精神病的医学鉴定。经过一个半月时间的鉴定，李某被确诊为精神病患者，审判员王某于 7 月 8 日作出
5、无罪判决。7 月 15 日，在押被告人李某得以释放。问题：13 一审人民法院决定适用简易程序审判该案是否符合法律规定?为什么?14 对被告人李某的精神病鉴定是否符合法律规定?为什么?15 本案中，经鉴定李某患有精神病后，一审人民法院适用的程序是否有误?请说明理由。16 本案中，一审法院的审理是否超出法定期间?请说明理由。17 释放被告人李某的程序是否符合法律规定?为什么?18 案情：居住在甲市 A 区的王某驾车以 60 公里时速在甲市 B 区行驶，突遇居住在甲市 C 区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市 B 区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方
6、就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。 刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B 区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方( 复印件)、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离 1 米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。 一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。 法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院
7、认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担 50的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。 王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。 问题 1对刘某提起
8、的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么? 2本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据? 3根据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么? 4根据民事诉讼法有关规定，二审法院判决是否存在问题?为什么? 18 案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为 100 万元，货交丙公司后甲公司付 50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。双方还约定，甲
9、公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金 20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30 万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年 3月 1 日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。2010 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜货款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的
10、合同。4 月 7 日因大蒜价格大涨，甲公司又以 150 万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50 万元。后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。问题 19 大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？20 甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？21 大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？22 甲公
11、司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？23 乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？24 甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？25 丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？26 甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？二、论述题27 2011 年 10 月 13 日下午 5 时 30 分许，一出惨剧发生在佛山南海黄岐广佛五金城：年仅两岁的女童小悦悦(张悦)走在巷子里，被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一小型货柜车碾过。而让人难以理解的是，7 分钟内在女童身边经过的十几个路人，竟对此不闻不问。最后，
12、捡垃圾的阿姨陈贤妹把小悦悦抱到路边并找到她的妈妈。随后小悦悦被送往广州军区总医院抢救。在被两辆车先后碾轧后的第 9 天，小悦悦没能创造生命的奇迹，2011 年 10 月 21 日零点 32 分，抢救无效后，年仅两岁的小悦悦离开了这个五彩缤纷却又无比冷漠的社会。小悦悦的事件经媒体报道后，在网络和现实中都引起了广泛的讨论，特别是在网络上迅速发酵，网友们纷纷表示出了对当前社会道德状况的担忧。小悦悦事件也的确拷问着人们的道德底线。请运用法学的相关理论，谈谈你对这件事情的看法。答题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由； 2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500
13、字。三、选答题28 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个
14、法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 乙题：据新华网重庆 2006 年 7 月 10 日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市
15、规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试（卷四）模拟考试 216 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 本案应当由李某下落不明前住所地的基层人民法院管辖。根据民事诉讼法第 167 条第 1 款的规定，公民下落不明满 4
16、年，或者因意外事件下落不明满 2 年，或者因意外事件下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。2 【正确答案】 人民法院依法受理宣告死亡的案件之后，应当发出寻找下落不明人的公告，宣告死亡的公告期是 1 年。公告期届满，人民法院依照宣告死亡的事实是否得到确认而做出驳回申请的判决或者宣告死亡的判决。根据民事诉讼法第 168 条的规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为 3 个月，宣告死亡的公告期间为 1 年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为
17、3 个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，做出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。3 【正确答案】 如果本案中，李母不同意宣告死亡，主张宣告失踪，则人民法院应当宣告死亡。因为，宣告死亡的利害关系人具有一定的顺序，配偶属于第一顺序的利害关系人。所以应当依照其配偶的申请来决定是否宣告死亡。根据民法通则解释第 25 条的规定，申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：(一)配偶； (二)父母、子女； (三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；(四 )其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。相关规定是，民法通则解释第 29 条规定，
18、宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。4 【正确答案】 本案中李某的死亡时间应当是 2005 年 2 月 2 日。根据民法通则解释第 36 条的规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵
19、触的，则以其实施的民事法律行为为准。据以上规定及法理，李某死亡的时间应为自然死亡的时间。5 【正确答案】 李某在去世之前所立遗嘱是有效的，因为根据民法通则解释第 36 条第 2 款的规定，被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。所以，李乙享有对刘某遗产的继承权。但是，李某遗嘱中所述的财产并非全部都是李某的遗产，根据继承法第 26 条第 1 款的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其
20、余的为被继承人的遗产。所以，李某与赵某共有的房屋和存款必须分出赵某的一半之后才能由李乙按照李某的遗嘱继承。6 【正确答案】 买卖合同有效。甲虽将该船租赁给乙，在租赁期间内，又将该船卖给丙，该买卖行为无须取得承租人乙的同意，因为承租人乙不享有优先购买权(承租人的优先购买权限于承租的房屋)。7 【正确答案】 承租人乙享有租赁合同解除权和剩余租金的返还请求权。在租赁期间内，租赁物发生风险灭失的，如果没有约定，该风险由出租人承担。由于船舶已经灭失，承租人乙的合同目的不可能实现，故承租人乙享有合同解除权。对于剩余期限内的租金，对甲而言构成不当得利，故承租人乙享有剩余租金的返还请求权。8 【正确答案】 丁
21、对该船舶享有抵押权。丙已经取得该船舶的所有权，故丙与丁之间的抵押合同有效，丁因有效的抵押合同取得抵押权。同时，船舶抵押权不以登记为生效要件，登记仅对对抗效力。9 【正确答案】 戊对该船舶享有质权。丙对该船舶享有所有权，虽然已抵押于丁，但抵押价值仅为 250 万元，出质于戊担保数额仅为 250 万元，不存在重复担保之问题。动产质权以交付为生效要件，虽然丙未现实交付船舶于戊，但已完成了指示交付，动产质权设立的交付方式包括指示交付方式。10 【正确答案】 丙与庚的买卖合同属于效力未定的合同。丙已将该船舶的价值设定了抵押和质押，丙在此情况下转让船舶应取得担保物权人的同意。在丁、戊同意之前，丙的转让行为
22、属于无权处分行为，故该合同属于效力未定合同。如果丁、戊反对，该合同无效。11 【正确答案】 庚的权利优先。即使丁、戊反对，庚虽然不能依照合同取得所有权，但可因善意取得所有权。丁的抵押权是未登记的，戊的质权不存在登记且未实际占有，庚的所有权是登记的所有权。依照物权法原理，登记物权优于非登记物权，庚的所有权优先。12 【正确答案】 该船灭失的风险应由丙承担。该船虽然在乙处灭失，但乙是承租人，承租人不承担风险灭失的责任。甲与丙之间存在买卖合同，其所有权已转移给丙，通过指示交付的方式也完成了交付义务，故甲不承担该船灭失的风险。因该船设立质权于戊且已完成了指示交付，后丙又将该船卖于庚，虽然已完成了所有权
23、转移的义务，但不可能完成交付之义务，因为对庚的指示交付应以对戊的指示交付为生效要件，未经戊的同意，不能撤销对戊的指示交付。不能撤销对戊的指示交付，就不能完成对庚的指示交付，因该船未交付而发生风险灭失，其风险灭失的责任应由出卖人承担，故该船灭失的风险责任由丙承担。【知识模块】 第一审程序幸13 【正确答案】 一审人民法院决定适用简易程序审判该案不符合法律规定。刑事诉讼法第 208 条规定，基层人民法院管辖的案件，同时符合下列条件的，人民法院可以适用简易程序审判：案件事实清楚、证据充分的； 被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的；被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公
24、诉时，可以建议人民法院适用简易程序。而刑诉解释对此作了更详细的说明：对于公诉案件，人民检察院移送起诉时没有建议适用简易程序，人民法院经审查认为符合刑事诉讼法第 208 条第 l 项规定，拟适用简易程序审理的，应当书面征求人民检察院的意见。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后，应当适用简易程序。据此，法院没有决定适用简易程序的自主权，须经人民检察院同意。本案中，人民检察院认为不宜适用简易程序，人民法院就不得坚持适用。【知识模块】 第一审程序幸14 【正确答案】 对被告人李某的精神病鉴定符合法律规定。刑事诉讼法第145 条规定，鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定
25、的应当承担法律责任。本案中，由于对精神病的医学鉴定，法条中并未规定在何级别的医院进行，所以人民法院指定县医院为李某做精神病的医学鉴定符合法律规定。【知识模块】 第一审程序幸15 【正确答案】 一审人民法院在法庭审理过程中适用的程序有误。刑事诉讼法第 209 条规定，有下列情形之一的，不适用简易程序：被告人是盲、聋、哑人，或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；有重大社会影响的；共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的； 其他不宜适用简易程序审理的。刑事诉讼法第 215 条规定人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照“本章第一节或者第二节的规定” 重新
26、审理。也就是说，应按第一审普通程序审理。本案的审理过程中，经鉴定被告人患有精神病，根据刑事诉讼法第 209 条的规定，不应适用简易程序，法院应当中止审理，将简易程序转为第一审普通程序。【知识模块】 第一审程序幸16 【正确答案】 一审法院的审理未超出审理期限。刑事诉讼法第 147 条规定，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。刑事诉讼法第 214 条规定，适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后 20 日以内审结；对于可能判处 3年以上有期徒刑的，可以延长至一个半月。刑诉解释第 165 条规定，以月计算的期限，自本月某目至下月某日为 1 个月，如本月 1 日收案至下一个月 1 日、本
27、月最后 1 日至下一个月最后 1 日为 1 个月的审理期限；半月一律按 15 日计算期限。由此，人民法院实际的审理时间自 5 月 6 日始，中间经过一个半月的精神病鉴定时间和 20 日的审理期限，至 7 月 11 日期间届满。法院在 7 月 8 日宣判未超过审限。【知识模块】 第一审程序幸17 【正确答案】 释放被告人李某的程序不符合法律规定。刑事诉讼法第 249条规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。而在本案中，被告人在 7 月 8 日被宣判无罪后，7 月 15 日才得以释放，违反了此法条的规定。【知识模块】 第一审程序幸18 【正确答案】
28、 1对本案享有管辖权的有甲市 A 区法院和甲市 B 区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市 B 区，被告王某居住在甲市 A 区。 2根据民事诉讼法关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件) 、处方( 复印件) 、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：(1)上述证据都属于间接证据；(2)甲市 B 区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属
29、于原始证据，医院的诊断书(复印件)、处方 (复印件)属于传来证据；(3) 就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。 3一审法院判决存在如下问题：(1)判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；(2)在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；(3)法院未对第二个争执焦点作出事实认定。 4二审法院维持原判，驳回上诉是不符合民事诉讼法规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事
30、实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误。在此情况下，二审法院既可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，而不应当维持原判。【试题解析】 1本题的考点是侵权纠纷的一般管辖规则。民事诉讼法第 28条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，这里的侵权行为地既包括行为实施地也包括结果发生地。本案当中，甲市 B 区法院是侵权行为地，甲市 A 区法院是被告王某的住所地，因此 A、B 两地都有管辖权，属于民事诉讼法上的共同管辖。 2本题的考点是民事诉讼证据的法定种类与理论分类。证据的法定种类：民事诉讼法第 63 条规定
31、：证据包括如下种类：(1)当事人的陈述；(2)书证；(3)物证；(4)视听资料；(5) 电子数据； (6)证人证言；(7)鉴定意见； (8)勘验笔录。 (1)所谓书证指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的证据。因此本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件 )、药费和住院费的发票都是以其记载的内容来证明案件事实，故都属于书证。 (2)视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。常见的视听资料如录像带，录音带，胶卷，储存于软盘、光盘、硬盘中的电脑数据等。因此在本案中，王某提交的视频资料属于视
32、听资料。 证据的理论分类：在民事诉讼证据理论中，学者们根据不同的标准，对证据的类别作了不同的理论划分。 (1)根据证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据，是指能够直接证明案件待证事实的证据；间接证据，是指不能直接或单独证明案件待证事实需要与其他证据结合起来的证据。上述证据都不能单独证明刘某倒地受伤是否为王某开车所致，因此都属于间接证据 (2)根据是否直接来源于案件事实，将证据划分为原始证据与传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即通常所说的”第一手材料”；传来证据，又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复制后所获得的证据。因为交通事
33、故认定书、药费和住院费的发票、王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料都直接来源于案件事实，因此都属于原始证据，而医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)是通过复制后所得的证据，因此属于传来证据。 (3)按照证明责任来划分，将证据划分为本证和反证。本证是负有证明责任的当事人所提出的能证明其主张成立的证据材料；反证是指不负有举证责任的当事人为推翻或反驳对方的主张，以证据证明相反事实存在的证据材料。根据一般侵权纠纷举证责任的分配规则，就证明王某的车撞到刘某并致刘某受伤的事实而言，原告刘某负证明责任，被告王某不负证明责任。因此刘某提供的各类证据，如交通事故处理认定书、
34、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件) 、药费和住院费的发票等均为本证，王某提供的视频资料为反证。 3本题的考点是综合运用民事诉讼法学和证据法学的相关原理，评价一审法院的判决，实际上是对考生实际应用能力的考查。 (1)本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实一一刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。 (2)法院
35、通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。 4本题的考点是二审法院的裁判，这是民事诉讼法每年的必考考点。民事诉讼法第 170 条第 1 款规定：只有在一审法院的裁判认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以驳回上诉，维持原裁判。而本案中，二审法院经审理认定，是王某开车撞到了刘某，该项事实的认定与一审法院对案件事实的认定存在根本性差别，这也说明一审法院的裁判作出存在事实不清或存在错误，因此在此种情况下，二审法院可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改
36、判，但不应当维持原判。 【知识模块】 民事诉讼法19 【正确答案】 甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。【试题解析】 根据甲乙公司的约定，货交承运人丙公司后即视为完成交付。合同的标的是大蒜，属于动产，根据物权法第 23 条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。即货交承运人之后即视为交付即所有权的转移。因此，此时甲为大蒜的所有人 20 【正确答案】 有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。【试
37、题解析】 由于乙公司在 4 月 1 日的时候即把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在 4 月 1 日即取得了大蒜和绿豆的所有权，其在 4 月 5 日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立时生效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有权。因此，其在 4 月 7 日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。21 【正确答案】 戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。【试题解析】 根据合同法第 144 条的规定，出卖人出卖
38、交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊 4 月 7 日买卖合同成立时由买受人戊承担标的物毁损、灭失的风险。22 【正确答案】 不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。【试题解析】 根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同的标的物都是同一的，但是乙丙之间没有关联，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。23 【正确答案】 不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。【
39、试题解析】 合同法第 116 条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。24 【正确答案】 有效。因为甲公司通过向乙公司支付 50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。【试题解析】 本题构成无权代理，张某是甲公司的业务员，虽持有持盖章空白合同书但是只有采购大蒜是有授权委托书的，乙公司和张某签订合同存在过失，不能构成表见代理，而是无权代理，在甲公司追认之前，合同效力待定。但是本题甲公司将 50 万绿豆款汇给乙公司，实际追认
40、该无权代理，所以合同仍有效。25 【正确答案】 无效。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。【试题解析】 合同法第 51 条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司擅自出卖他人的货物，其行为属于无权处分，因所有人甲公司拒绝追认，而无效。26 【正确答案】 无权。因为己公司构成善意取得。【试题解析】 物权法第 106 条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)
41、以合理的价格转让；(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。由于己公司并不知情的，并已经约定价格完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的效力，因此己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。二、论述题27 【正确答案】 “见死不救“应该入罪吗?见死不救不应是一个法律问题，而应是一个道德问题，正如见义勇为或助人为乐属于道德范畴而不属于法律范畴一样。如果法律是禁止形态的，道德便是提倡形态的。你可以提倡见义勇为，也有权利谴责见死不救，但不能因为见死不救
42、便诉诸法律。虽然“见死不救 ”这一行为固然不善，但是我们也不能简单地认定其为恶，因为善恶之间还有广阔的中间地带，“见死不救” 并没有直接侵害他人的任何权利。这时法律如果出动，不仅是在逼人为善，而且直接侵害了一个人可以不为善的权利。在法律面前，我们应该强调一个人不为善是一种权利，而非义务。如果简单地归结为义务，将会变成法律肆意插手遭德的尴尬局面。道德是良知问题，必须发乎其内。以为通过见死不救之类的立法就可以引发见义勇为，就可以改善我们的道德，这是法律万能主义或唯法律主义，是一种法律迷信。它不但导致法条无谓地增多，而且国人更有他的应对方式来逃避这类法律，结果反而折损了法的尊严，并使社会的道德状况更
43、加下坠。现行刑法对一个行为进行定罪量刑的一个重要前提就是法律有明确的规定，也就是必须要遵守“罪刑法定” 这一基本原则。罪刑法定原则的经典表述是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断，而不仅仅是看该行为是否具有社会危害性。路人对小悦悦见死不救的行为当然具有一定的社会危害性，但是这并不意味着就可以对这些有消极不作为的人定罪处罚，还要看在刑法中是否有明确的规定。“见死不救 ”行为的行为人主观并没有希望或放任他人遭受损害的故意，也不存在疏忽大意或应当预见而没有预见的过失；其主观意图只是明哲保身，事不关己高高挂起的冷漠心理，而这种心理并不受现行
44、刑法所调整。三、选答题28 【正确答案】 甲题：答题要点参考：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的 (行政
45、诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。
