1、国家司法考试（卷四）模拟考试 221 及答案与解析一、分析题1 伟达商场规定其下属的百货、家电、食品等承包组对外开展业务时可以使用伟达商场的名义和公章，但发生的债权债务概与商场无关。1999 年 11 月 2 日，该商场百货组以伟达商场的名义，与时尚服装厂签订一份购买 5 万件服装的合同，合同约定由百货组自行提货，签约后 6 个月内一次性付清货款。为担保合同的履行，在合同签订时，双良商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负保证责任。此外，百货组还以伟达商场的名义，将商场的 4 辆汽车向时尚服装厂作了抵押，并办理了抵押登记。 11 月 5 日，百货组派人到时尚服装厂提货，该服装 500 件一包
2、，服装厂装货人员共装运了 105 包服装，双方人员当时均未察觉。货车回商场途中与一辆运煤车相撞起火，车上服装全部被烧毁。根据上述案情，回答下列问题：1 百货组以伟达商场的名义与时尚服装厂签订的合同是否有效?为什么? 2 上述合同中买方的权利、义务应由谁享有、承担?为什么? 3 该批货物中的 100 包被烧毁的损失应由谁承担?为什么? 能性 4 在百货组提货时多装的 5 包货物属于什么性质?其损失后果由谁承担? 为什么?5 在清偿债务时双良商场的保证责任的范围与伟达商场抵押担保的范围应当如何界定? 6 设汽车抵押后被雷电击毁，双良商场承担保证责任的范围是什么? 7 设百货组派出的货车系通达汽车运
3、输公司的货车，货车与运煤车相撞系由于不可抗力，现根据通达公司与百货组之间的运输合同，通达公司应否承担 100 包货物被烧毁的损失，为什么?8 设在第(7)问情形下，通达公司可否要求百货组支付运费?为什么? 9 设在第(7)问情形下，哪一方应承担证明不可抗力成立的举证责任?为什么?10 案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于 1999 年 3 月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于 2000 年 5月 19 日申请发明专利。2001 年 12 月 1 日，国家专利局公布该发明专利申请，并于 2002 年 8 月 9 日授予甲公司专利权。此前，甲公司与
4、乙公司于 2000 年 7 月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术 4 年，每年许可使用费 10 万元。2004 年 3 月，甲公司欲以 80 万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价 80 万元作为出资，设立一家注册资本为 300 万元的有限责任公司。2004 年 12 月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999 年 12 月 30 日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的
5、有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。问题：10 唐某作为发明人，依法应享有哪些权利? 11 甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效?如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律? 12 甲公司为何将专利技术出让给唐某?该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响?13 该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效?为什么? 14 对丁公司的违法行为应如何定性?为什么? 15 某县公安局立案侦查后，以盗窃罪的重大嫌疑将孙某拘留，后提请县人民检察院批准逮捕，县人民检察院予以批准，此时孙某已被拘留 7 天。县人民检察院批捕后向县人民法院提
6、起公诉。县人民法院审理此案后，判处孙某有期徒刑 3 年。孙某对一审判决不服，依法提起上诉，二审法院审理案件后改判孙某无罪。此时孙某已被逮捕羁押 45 天。孙某接到二审判决书后，向县公安局、县人民法院、县人民检察院均提出赔偿请求。县公安局未予答复；县人民法院告诉孙某，逮捕决定是由检察院做出批准决定的，应由检察院做出赔偿，法院没有责任；县人民检察院则告诉孙某，逮捕决定是检察院根据公安局的移送材料而批准的，公安局应对其提供材料的真实性、合法性负责，所以应由公安局负责赔偿。请问：15 孙某可否对公安局的错误拘留提出赔偿请求? 16 孙某被错误逮捕和错判的赔偿义务机关是谁?17 县公安局、县法院、县检察
7、院应如何支付孙某赔偿金?18 孙某如对赔偿数额有异议，应遵循什么程序予以救济? 18 甲有一条驳壳船租与乙进行海上运输，租期 3 年。双方签订了书面合同，乙一次性向甲交付租金 50 万元。租赁的第二年，甲因资金紧张将该船卖与丙，双方签订了买卖合同，价格 500 万元。约定在乙的租期届满前，丙付清全部款项。因甲无法现实交付，双方约定租期届满，由丙向乙行使返还请求权，并由甲通知乙。合同签订后 10 日内，甲办理了该船的过户登记。丙买得该船后，因资金紧张向丁借款250 万元，丙以该船进行抵押，但未办理登记。后丙向戊借款 250 万元，丙通知乙该船质押于戊。后丙又将该船卖给庚，并通知乙将该船交给庚，且
8、办理了过户登记。租赁期间第二年届满时，该船遇不可抗力灭失(该船未保险)而引起纠纷，请回答下列问题：19 甲未经乙同意，将该船卖给丙，该买卖合同效力如何?为什么?20 该船因不可抗力灭失，乙可行使何种权利?为什么?21 丁是否对该船享有抵押权?为什么?22 戊是否对该船享有质权?为什么?23 丙未经丁、戊同意，丙与庚的买卖合同效力如何?为什么?24 如果该船未灭失，丁、戊、庚发生权利冲突，何者优先?为什么?25 该船灭失的风险责任应由谁承担?为什么?25 案情：高某系 A 省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管
9、理费后，将自己加工的松香运往 A 省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据 A 省地方性法规林业行政处罚条例以及授权省林业厅制定的( 该目录规定松香为林产品，应当办理运输证)的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物” ，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。有关规定：森林法及行政法规森林法实施条例涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。A 省地方性法规 规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。(卷四真题试卷第 6)问题：26 如何确定本案的管
10、辖法院?如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院?27 如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案?对该请求可否进行单独审理?28 省林业厅制定的林产品目录的性质是什么?可否适用于本案? 理由是什么?29 高某运输的松香是否属于“非法财物”?理由是什么?30 (1)法院审理本案时应如何适用法律、法规? 理由是什么?(2)依行政处罚法 ，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求?本案林业行政处罚条例关于没收的规定是否符合该要求?参考答案及解析二、论述题31 2008 年 2 月 28 日，第十一届全国人大代表资格的审查报告获得通过
11、。透过这份名单会发现，在全部代表中，省级政府组成部门领导干部代表比上届减少了三分之一。更大的亮点在于，一线工人代表比上届增加了七成以上。其中，三位女性农民工代表进入最高国家权力机关，成为历届全国人大代表中的首批农民工代表。请谈谈你对这一变化的看法。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)答题文体不限，字数不少于 500 字。三、选答题32 本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：案情：2007 年 10 月 28 日全国人大常委会通过中华人民
12、共和国律师法修正案，其中为解决近年来律师会见难的问题，新增加了第 33 条的规定，即“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”试对律师会见当事人不被监听展开论述。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。乙题：案情：2008 年，网上充斥着各种有关“艳照门” 的消息，并且在社会上造成的负面影响越来越大。“ 艳照门”事件直接波及的当事人
13、不断增加，人们对其关注度也有增无减。人们的兴趣点从开始的对“艳照门” 的关注，转向涉及艺人的个人生活和精神层面。现在看来“ 艳照门”事件已经不再仅仅是一个娱乐界的新闻，同时也是必须直面的法律问题。请结合本事件，谈谈你对隐私权的理解。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 221 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 有效。本案中百货组以伟达商场名义，使用伟达商场公章，而时尚服装厂并不知悉伟达商场的内部规定，这实际上形成了百货组作为代理人为伟达商场代订合同的事实，因而
14、合同有效。2 【正确答案】 买方的权利义务由伟达商场享有和承担。因为实际上伟达商场是被代理人。3 【正确答案】 由伟达商场承担。因为买卖合同中动产的风险在交付时转移，百货组已提走货物，风险在运输途中已转归买方，因此损失由买方承担。4 【正确答案】 属不当得利性质，应由时尚服装厂承担损失。因为买方对此并不知悉，没有恶意，故应以现存利益为限负返还责任。5 【正确答案】 双良商场对 4 辆汽车价值以外的债权承担保证责任。6 【正确答案】 如果汽车被毁，双良商场的保证责任范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。7 【正确答案】 通达公司不应承担 100 包货物被烧毁的损失。因为货
15、运合同的承运人对运输过程中货物的毁灭损失所负的赔偿责任，可基于不可抗力这一抗辩事由而免责。8 【正确答案】 通达公司不可要求对方支付运费。因为货物在运输过程中因不可抗力灭失的，承运人不得要求支付运费。9 【正确答案】 应由通达公司承担举证责任。因为通达公司因不可抗力而免予承担赔偿责任，作为免责方应，负举证责任以证明不可抗力的成立。10 【正确答案】 署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。11 【正确答案】 有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。12 【正确答案】 因唐某享有
16、在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。13 【正确答案】 不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前 6 个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。14 【正确答案】 在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。15 【正确答案】 孙某可以对县公安局的错误拘留决定提出赔偿请求。因为国家赔偿法第 15
17、 条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员对没有犯罪事实或者没有事实证明有重大犯罪嫌疑的人错误拘留的，受害人有取得赔偿的权利。同时该法第 19 条第 2 款规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，做出拘留决定的机关为赔偿义务机关。”因此孙某可以就错误拘留决定向县公安局提出赔偿请求。16 【正确答案】 县人民法院和县人民检察院为共同赔偿义务机关。因为根据国家赔偿法第 19 条第 3、4 款的规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，做出逮捕决定的机关为赔偿义务机关，但二审改判无罪的，做出一审判决的人民法院和做出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。本案中做出
18、逮捕决定的机关是县人民检察院，做出一审判决的机关是县人民法院。因此本案的共同赔偿义务机关是县人民法院和县人民检察院。17 【正确答案】 县公安局、县法院、县检察院错拘、错捕、错判，侵犯了孙某的人身自由，根据国家赔偿法第 26 条的规定，每日的赔偿金按照国家上年度职工日子均工资计算。其中对于被错误逮捕羁押 45 天的赔偿金，根据国家赔偿法第 10 条、第 20 条的规定，孙某可向县人民法院、县人民检察院中的任何一个赔偿义务机关提出请求，该赔偿义务机关应当先予足额赔偿，然后再通知另一赔偿义务机关。18 【正确答案】 根据国家赔偿法第 21 条、第 22 条的规定，赔偿义务机关为县人民法院的，孙某如
19、对赔偿数额有异议，可以自收到赔偿决定之日起 30 内向市中级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定。赔偿义务机关为法院以外的司法机关，如本案中的县公安局、县人民检察院的，孙某如对赔偿数额有异议，则必须先向市公安局、市人民检察院申请复议；对复议决定不服的，自收到复议决定之起 30 日内再向市中级人民法院赔偿委员会(复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会)申请做出赔偿决定。19 【正确答案】 买卖合同有效。甲虽将该船租赁给乙，在租赁期间内，又将该船卖给丙，该买卖行为无须取得承租人乙的同意，因为承租人乙不享有优先购买权(承租人的优先购买权限于承租的房屋)。20 【正确答案】 承租人乙享有租赁合同解除权和
20、剩余租金的返还请求权。在租赁期间内，租赁物发生风险灭失的，如果没有约定，该风险由出租人承担。由于船舶已经灭失，承租人乙的合同目的不可能实现，故承租人乙享有合同解除权。对于剩余期限内的租金，对甲而言构成不当得利，故承租人乙享有剩余租金的返还请求权。21 【正确答案】 丁对该船舶享有抵押权。丙已经取得该船舶的所有权，故丙与丁之间的抵押合同有效，丁因有效的抵押合同取得抵押权。同时，船舶抵押权不以登记为生效要件，登记仅对对抗效力。22 【正确答案】 戊对该船舶享有质权。丙对该船舶享有所有权，虽然已抵押于丁，但抵押价值仅为 250 万元，出质于戊担保数额仅为 250 万元，不存在重复担保之问题。动产质权
21、以交付为生效要件，虽然丙未现实交付船舶于戊，但已完成了指示交付，动产质权设立的交付方式包括指示交付方式。23 【正确答案】 丙与庚的买卖合同属于效力未定的合同。丙已将该船舶的价值设定了抵押和质押，丙在此情况下转让船舶应取得担保物权人的同意。在丁、戊同意之前，丙的转让行为属于无权处分行为，故该合同属于效力未定合同。如果丁、戊反对，该合同无效。24 【正确答案】 庚的权利优先。即使丁、戊反对，庚虽然不能依照合同取得所有权，但可因善意取得所有权。丁的抵押权是未登记的，戊的质权不存在登记且未实际占有，庚的所有权是登记的所有权。依照物权法原理，登记物权优于非登记物权，庚的所有权优先。25 【正确答案】
22、该船灭失的风险应由丙承担。该船虽然在乙处灭失，但乙是承租人，承租人不承担风险灭失的责任。甲与丙之间存在买卖合同，其所有权已转移给丙，通过指示交付的方式也完成了交付义务，故甲不承担该船灭失的风险。因该船设立质权于戊且已完成了指示交付，后丙又将该船卖于庚，虽然已完成了所有权转移的义务，但不可能完成交付之义务，因为对庚的指示交付应以对戊的指示交付为生效要件，未经戊的同意，不能撤销对戊的指示交付。不能撤销对戊的指示交付，就不能完成对庚的指示交付，因该船未交付而发生风险灭失，其风险灭失的责任应由出卖人承担，故该船灭失的风险责任由丙承担。26 【正确答案】 按照行政诉讼法的规定，当事人直接提起行政诉讼，由
23、最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。27 【正确答案】 根据行政赔偿规定，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。28 【正确答案】 省林业厅制定的林产品目录是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。29 【正确答案】 高某运输的松香不是“非法财物”。因为高某具有加工、收购、销售松
24、香的主体资格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为“非法财物” 予以没收。30 【正确答案】 (1)森林法及森林法实施条例均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A 省地方性法规林业行政处罚条例的有关规定，扩大了 森林法及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用森林法及森林法实施条例。(2)按照行政处罚法的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政
25、处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案林业行政处罚条例关于没收的规定超出了森林法及森林法实施条例行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。【主要参考法律规定】行政诉讼法、行政处罚法、行政赔偿规定【试题解析】 本题涉及行政处罚、行政诉讼和行政赔偿等多方面内容，要求考生不仅要清楚知晓相关规定，而且能正确加以运用。1该问题涉及行政诉讼的管辖，而且区分了两种情形：一是当事人直接起诉的；二是经过复议的。要确定管辖，首先确定级别管辖，再确定地域管辖。在当事人直接起诉的情况下，被告是乙县林业局，在级别管辖上应属于基层法院管辖，而在地域管辖上又不属于特殊地域管辖，根据行政诉讼法第 17 条的规定，行政
26、案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。故管辖法院应是乙县林业局所在地的基层法院，即乙县法院。在当事人申请复议的情形下，根据前引行政诉讼法第 17 条的规定，管辖法院要视复议机关的决定而定。若复议机关维持原具体行政行为，原机关即乙县林业局为被告，管辖法院应为乙县法院；若复议机关改变原具体行政行为，复议机关为被告，管辖法院既可以是原机关所在地的法院，也可以是复议机关所在地的法院。不过，由于复议被申请人为乙县林业局，属于采用双重领导体制的行政机关，复议机关既可以是乙县政府，也可以是上一级林业主管机关。在
27、复议机关为乙县政府且改变原具体行政行为时，被告应为乙县政府。根据最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定第 1 条的规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第(三) 项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件：(一)被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；(二) 社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；(三)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；(四)其他重大、复杂的案件。”故在乙县政府为被告时，在级别管辖上应南中级人民法院管辖。因此，更全面的回答应是，如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复
28、议机关所在地的基层法院也有管辖权，但乙县政府为被告时应由乙县政府所在地的中级人民法院管辖。当然，还有第三种可能，复议机关不作复议决定。在此情形下，原告可以选择起诉的行为，高某可以选择起诉原具体行政行为，也可以选择起诉复议机关不作为，管辖法院也因此而不同。若诉原具体行政行为，被告为乙县林业局，管辖法院应为乙县法院；若诉复议机关不作为，被告为复议机关，管辖法院应为复议机关所在地的基层法院，但如前所述，若复议机关为乙县政府时，则为乙县政府所在地的中级人民法院。2行政赔偿规定第 28 条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一
29、并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。根据此规定，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案，可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。3本题中，省林业厅根据 A 省地方性法规 林业行政处罚条例授权制定了林产品目录。根据立法法的规定，省林业厅不享有制定规章的权力和主体资格，因此林产品目录只能属于具有普遍约束力的规范性文件。行政诉讼法第 52 条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条
30、例为依据。第53 条第 1 款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。显然，作为规范性文件的林产品目录，不属于法院应当依据或者参照适用的规范。但这并非意味着该规范性文件毫无意义，被告乙县林业局可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。4本题中，高某是经过批准从事松香加工、收购、销售松香的，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，乙县林业局仅以其未办理运输证为由而认定其运输的松香为非法财物显然不成立。首先，高某
31、是否需要办理运输证本身即值得讨论；其次，即使高某运输松香需要依法办理运输证，而高某未办理，只能说明高某的运输行为违法，而不能认定运输的财物违法。故不能将该批松香认定为“非法财物”。5该问题之下的两个问题有密切关联。(1)本题案例涉及的法律、法规，包括法律森林法、行政法规森林法实施条例和 A 省地方性法规林业行政处罚条例 ，其中 A 省地方性法规林业行政处罚条例，与森林法和森林法实施条例在办理运输证的规定上有所不同。森林法和，森林法实施条例规定，除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。而A 省地方性法规林业行政处罚条例规定的是“ 对规定林产品无
32、运输证的，予以没收”。比较二者规定的内容，可以看出区别的关键点是，森林法和森林法实施条例要求办理运输证的对象仅限于“木材”，而 A 省地方性法规林业行政处罚条例规定办理运输证的对象则为“林产品”。显然，“林产品”包括“木材”，但不限于“木材”。换言之，按照森林法和森林法实施条例的规定，高某运输松香无需办理运输证，无运输证也不受行政处罚；而按照 A 省地方性法规林业行政处罚条例规定，则需要办理运输证，无运输证则受行政处罚。最高人民法院发布的关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要指出，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权
33、利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。因此，A 省地方性法规林业行政处罚条例扩大了行政机关的职权范围。关
34、于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要指出，经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。故本案应当适用森林法和森林法实施条例。(2)根据行政处罚法 的规定，地方性法规在行政处罚方面的设定权包括创设权和具体规定权。前者指法律、行政法规未作规定，地方性规定需要作出规定，可以设定的行政处罚种类；后者指在法律、行政法规已作出规定的前提下，地方性法规的权限。行政处罚法第 11 条对这两项内容作出了规定，其中第 1 款是对前者的规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，而第 2 款则是对后者的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定
35、，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本部分考核的是第 2 款规定。如前所述，A 省制定的地方性法规林业行政处罚条例关于没收的规定超出了森林法和森林法实施条例中行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合行政处罚法有关地方性法规具体规定权的要求。二、论述题31 【正确答案】 (1)这是代表名额向更平等分配方向迈出的一小步。(2)本次代表结构的变化是在代表选举法没有修改的情况下做出的“微调” ，但其中透露出的方向和信号已然明了、十七大报告中提到“扩大人民民主，保证人民当家作主”时建议， “逐步实现城乡按相同人口比例选举人大代表”则更是顺应
36、时代和民意，提出了未来代表名额分配的正确方向。无代表则无权利，实现城乡居民的平等选举权，符合宪法规定的公民在法律面前一律平等的原则，有利于农民和农民工这些传统的弱势群体更平等地行使选举权、知情权、参与权、表达权、监督权等民主权利，具有重要的现实和政治机构意义。(3)平等分配代表名额，既是公民选举权平等的必然要求，也是中国高速城市化、现代化的必然要求。鉴于在城市化进程中全国人口正发生全国性的大融合，因此，在具体的全国人大开会形式上，或许可以探索局部改变现有的按省区分组模式，改为按职业阶层分组，以适当改变“地区本位” 现象，更好地实现社会各阶层之间的平等博弈与融合。三、选答题32 【正确答案】 甲
37、题范文：律师会见当事人时，为了保障律师与当事人秘密交流的权利，执法人员只能在“看得见听不着” 的范围内对二者的交流进行监控，不能听取律师会见当事人时的谈话，这是国际通行的做法。而在我国以往的司法实践中，因侦查人员在场，律师与当事人交流的充分性就受到了影响。新修订的中华人民共和国律师法第 33 条明确规定了“律师会见不被监听” ，这一规定力图解决过去实践中存在的律师会见时由于侦查人员的在场而干预律师与当事人充分交流的弊端。这一规定也力图推动我国刑事司法实践与律师执业保障的国际准则进一步衔接，是颇值称道的。律师会见不被监听的规定，目前还没有专门的解释。既可以将其理解为不使用监听设备对律师会见当事人
38、的过程进行秘密窃听，也可以理解为不得对会见过程的谈话进行秘密的监控和听取。我认为，在我国司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人由于侦查人员在场经常被限制谈案情、限制会见时间，犯罪嫌疑人与侦查人员的对立立场等因素导致律师与犯罪嫌疑人之间完全交流和沟通的受阻，这一词语当然不仅仅是禁止对律师会见当事人时的秘密窃听，更重要的是要求执法人员不得“监视、旁听”律师与当事人之间在会见时的谈话，这才是符合立法本意的。这一表述由于用语简洁而产生了明显的歧义，所以，我们还需要立法者对监听一词作出明确的界定。总之，新律师法“ 律师会见不被监听 ”的规定保障了律师与当事人之间秘密交流的特权，反映了立法的进步，推动了我国立法进
39、程向更加完善的方向发展。乙题范文：隐私，是自然人不愿他人知悉的个人秘密。隐私的范围包括隐私信息、隐私活动和隐私空间。受法律保护的隐私的具体范围，要受社会一般意识、民族意识和个人意识的影响。个人隐私对于每个人来说是至关重要的，对于个人隐私的保护意义重大。隐私权是自然人保守个人秘密的权利。在人类法治文明发展的今天，隐私权作为公民的基本权利，构成人格权的重要部分，也确立了法律对公民隐私保护的基本形式。隐私权作为种私权，是不应该有任何差别的。有人认为公民的知名度越大，他的隐私就应该越小，即透明度越高。我认为这种观点本身就是侵犯公民隐私权的表现。本案中拷贝“ 艳照” 的电脑维修人员和 “艳照”传播源头人
40、员，将涉事照片传播出去，对陈冠希以及女艺人负有侵犯隐私权的法律责任。应当说平衡隐私权与知情权二者的关系是很难的，从某种意义上说，现代人们的自由度越来越大，公众的知情权应当得到保障，这一点是无可厚非的，但这不意味着可以牺牲其他人的权利和利益。相反的，应当通过法律合理的规范，使每个人享有更多的实际权利，同时不影响他人权利的正常运行，只有这样才能保证每个人的正常生活，保证社会和谐的运转。作为娱乐圈的明星们，国家和社会对他们隐私权的保护力度不是很强，“ 艳照门 ”事件就是很好的例子。不能因为 “艳照门”中艺人的不雅行为而可以任意地揭露他们的隐私，或者是对他们进行言论上的诋毁。鉴于以上对隐私权问题的认识，结合我们国家提出的以人为本的发展方针，我认为保护隐私权应当从以下几个方面着手：第一，立法者确定隐私的真正界限，把应该公开的事情和隐私分清楚，为保护隐私提供法律依据。第二，司法部门要提高对隐私权的保护意识，要以事实为根据，以法律为准绳，惩处侵犯公民隐私权的违法行为，使公民能得到法律的保护。第三，新闻媒体要在人民群众中树立良好形象，不能迎合一些低俗思想，助长社会不正之风。第四，文艺界的艺人要以其文艺素养在群众中树立地位，不能以所谓的炒作来吸引大众的支持。第五，公民要提高对隐私权的保护意识，对侵犯隐私的违法犯罪行为要用法律的武器维护自己的合法权益。
